高雄高等行政法院判決
97年度訴字第707號民國98年12月16日辯論終結原 告 保證責任雲林縣土木建築勞動合作社代 表 人 甲○○被 告 交通部公路總局嘉義區監理所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 戊○○
己○○上 一 人送達代收人 李再成上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年6月20日訴字第0970063號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「雲林監理站民眾停車場公廁原地新建工程」（以下簡稱系爭工程）採購案，因被告所屬雲林監理站認原告於施工期間作輟無常，進度嚴重落後，且不願配合被告委託設計監造單位之監造，施工工法錯誤，亦不願改善，仍強行施作，乃以民國96年11月29日嘉監雲字第0960112538號函通知原告，將依政府採購法第101條第1項第8款及第10款規定，將其刊登政府採購公報。原告不服，於96年12月27日具文提出異議，經被告所屬雲林監理站以97年1月8日嘉監雲字第0971000103號函復原告異議無理由在案，原告猶未甘服，向行政院公共工程委員會（以下簡稱公共工程委員會）提起申訴，遭該會以97年6月20日訴字第0970063號採購申訴審議判斷將原異議處理結果有關政府採購法第101條第1項第8款部分撤銷，有關第101條第1項第10款部分申訴駁回，原告就駁回部分仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：（一）政府採購法第101條明文規定，有處分通知權者應為招標機關即被告，且被告所屬雲林監理站並非獨立行政機關。而本件處分通知確為被告所屬雲林監理站所為，實逾越權限，並非分層負責行為，程序上係屬無效。
又被告所屬雲林監理站於97年2月29日註銷原告拒絕往來廠商名單，更可證明原處分程序上有瑕疵，係屬無效；且本件當事人已經成立調解，無必要再停權處分1年。（二）原建築設計圖說有嚴重瑕疵，原告依規定向被告所屬雲林監理站請求釋疑，未見回應，才向公共工程委員會申請履約爭議調解，雙方亦已同意該調解內容。且由該調解內容證明，遲延責任並不完全可歸責於原告，否則履約保證金全面被沒收，何以減價承攬給付。建請鈞院將設計圖送請專業機構中華民國建築技術學會鑑定，避免若由台灣省建築師公會鑑定，有球員兼裁判及袒護同業之情形，俾能瞭解真相，查明延誤施工責任歸屬何方，亦即調查原建築設計圖說2張，有少繪位置圖、屋架結合詳圖（即銜接剖面圖）、4個剖面圖、左右側立面圖顛倒、屋頂洩水坡度流向未明確、左右側立面圖懸壁樓層板尺寸與屋架結構平面圖不一致、一樓平面圖與基礎結構平面圖施工方式不一致、縱剖面圖與橫剖面圖等SB1核與屋架結構平面圖SB1排列方式不一致等8處嚴重瑕疵。又按完成項目數量單價總和新台幣（下同）299,192元除以總標價739,599元，本件系爭工程已完成40.4％，被告謂本件系爭工程僅完成20％，亦請鑑定單位實際丈量完成進度多少，免起爭執等情。並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分均撤銷。
三、被告則以：（一）原告於投標前，不詳閱招標文件及圖說，有疑問亦不向被告洽詢，僅憑自己想像空間，標價清單未仔細評估，得標後再向被告異議其招標文件及圖說有疑義。原告此舉已明顯違反政府採購法第41條規定。以標價清單工地周圍施作圍籬（護）為例，被告預算金額為15,000元，原告標價清單僅估價2,000元，得標後原告原欲以工地用黃色塑膠繩將工地範圍圍繞作為圍籬（護）之用，經被告委託之監造單位（丙○○建築師事務所）代表丁○於96年9月27日第1次施工說明會中，向原告要求應以烤漆板作為工地圍籬才符合規範，並非以廠商標價清單估價2,000元來施作，原告始勉強接受設置。為此，原告96年9月29日報請開工，逾10個工作天，迄未動工，經被告數次催告，原告皆無動工跡象，被告所屬雲林監理站遂於96年10月11日以嘉監雲字第0961002541號函通知原告，原告始開始動工。（二）監造單位檢送96年10、11月份施工日期及人員情形，原告於10月份僅施作11天，11月份僅施作1天，工程明顯延宕，依監造單位96年11月5日世岳字第0122號函表示，目前工程進度未達百分之二十，有延誤履約期限情形。經被告所屬雲林監理站於96年11月6日以嘉監雲字第0960111622號函，邀請原告及設計監造單位於96年11月7日下午到被告所屬雲林監理站召開協調會，請設計監造單位針對原告疑問釋疑，並針對其圖面疑慮部分，應於次日立即補送相關圖說。另工程嚴重落後情形、施工計畫書及品質計畫書儘速補正、標示牌遲未設置與工地建材、磚塊及沙堆隨意棄置車道等情形，請原告改善。惟監造單位已於次日補充圖說予原告，而原告卻完全不理會被告要求，遲不施工，工程進度一直擱置，自96年11月1日起未繼續施工，施工計畫書及品質計畫書亦未再補送。原告此作為核屬政府採購法第101條第1項第10款所定「可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形。（三）原告聲稱工程已施作百分之四十，惟依被告委託之專業設計監造單位函文及監工報表顯示，僅施作百分之二十（詳見丙○○建築師事務所陳述書資料）。又原告一方面拒收被告寄送之公文（自96年11月7日起），另一方面不斷書寫陳情書函予被告要求解釋、回答，並向公共工程委員會聲稱被告對其圖說疑慮皆不予回應，不協助作為，由被告寄送之雙掛號回執及重行寄送之送達證書即可看出原告心態。被告多次以公務電話要求原告加緊趕工及問題溝通，皆遭無端掛斷電話，拒絕協調溝通。被告所屬雲林監理站念及原告雖有種種違約行為，且造成洽公民眾上公廁之不便，惟畢竟也付出部分人力、物力的金錢損失，建請被告不再向原告請求損害賠償。豈料，原告竟將工程延宕責任推卸給被告，更偽造施工日誌（未送監造單位核閱及核章）及出勤一覽表。另原告向公共工程委員會提出調解，業經該會調解成立，調解成立書內容明確敘明：「申請人（即原告）於投標時，未能充分瞭解工程內容及設計在先，得標後亦未能儘速系統性、全面性檢視工程設計，提出缺失以為解決，復以未送達為理由，失卻雙方溝通、解決機會。他造當事人（即被告）主張申請人不具履約誠意，履約品質不佳，而致終止合約，實屬有據。故工程終止合約，係屬可歸責於申請人之事由所致。（1）申請人同意捨棄終止合約之損失請求；（2）雙方同意就有關估驗款、履約保證金之給付或扣款，仍應依原契約約定辦理。」故本件被告擬將原告刊登為不良廠商於政府採購公報，絕無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為系爭工程是否因可歸責於原告之事由，而未依約完工，被告所屬雲林監理站通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款規定，予以刊登政府採購公報，有無違法。
經查：
（一）按機關內部之分支組織即單位並無作成行政處分之權能，惟實務上基於分層負責及增進效率之原因，授權以單位或單位主管之名義對外發文為意思表示者，如具備行政處分之必要條件，判例一向視單位之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾相對人有提起行政救濟之機會（最高行政法院48年判字第1號判例意旨參照）。查，本件工程招標機關雖為被告，然因該工程係為其所屬雲林監理站之需要而發包，雖該監理站為被告之內部單位，然被告基於分層負責及增進效率之原因，授權以該監理站名義對原告發文為意思表示，則該監理站因本件工程對原告所為之行政處分，其效力自及於被告，而屬被告之行政處分。是被告所屬雲林監理站以96年11月29日嘉監雲字第0960112538號函通知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款規定，將其刊登政府採購公報，揆諸前揭說明，該行政處分自屬被告之行政處分。原告主張系爭工程招標機關為被告，卻由被告所屬雲林監理站越權對其為行政處分，該處分為無效云云，顯有誤解，自不足取，合先敘明。
（二）次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」政府採購法第101條第1項第10款、同法施行細則第111條第1項及第2項第1款分別定有明文。
（三）本件原告主張兩造簽訂系爭工程契約書時，被告交付之2之1立面圖及2之2剖面圖（附於卷外，與鑑定報告書及第一次補充設計圖說放一起），其中2之1立面圖有以下缺失：1.正向立面圖所示設置男女LOGO標示之位置究為第一根柱子或第2根柱子不明；2.圖面污水處理池位置與現場實際位置不符，無法埋設；3.屋頂懸壁與屋架結構不一，有60也有30，平面尺寸不一無法施工；4.壹樓平面圖所示H型施工的方式與基礎結構的方式不一，有灌漿的，也有沒有灌漿的；5.洩水坡度沒有流水方向。另外2之2剖面圖有以下缺失：1.屋架無接合詳圖，僅有1個結構平面，各個骨架銜接沒有詳圖；2.男廁縱剖面圖屋頂與S板尺寸不一（一記載25，一記載30）；3.男廁縱剖面圖中間橫樑與屋架結構平面圖排列方式不一，一係縱向排列，一係橫向排列；4.橫剖面圖SB1係縱向的，一支係倒的，要如何銜接。因上開設計圖有以上缺失，致原告無法繼續施工等語。查，原告所述上開設計圖之缺失，經本院將上開設計圖、第一次補充設計圖說、第二次補充設計圖說及現場照片等資料送請中華民國建築技術學會鑑定結果，原告所述2之1立面圖中，正向立面圖所示設置男女LOGO標示之位置不明部分，由兩造所簽訂之契約書中補充圖說之平面索引圖及第二次補充設計圖說，即可得知男女LOGO標示之位置；圖面污水處理池位置與現場實際位置不符部分，原告已經更正圖面位置，施作完成；壹樓平面圖所示H型施工的方式與基礎結構的方式不一，有灌漿，也有沒有灌漿部分，原設計就是以砌磚包覆H型鋼，設計並無不清楚，亦無不能施工之情形，只是比較耗費工時；另2之2剖面圖中，男廁縱剖面圖中間橫樑與屋架結構平面圖排列方式，一係縱向排列，一係橫向排列，及橫剖面圖SB1係縱向的，一支係倒的部分，乃原設計所需，並無設計錯誤或無法施工之情形；至於原告所述2之1立面圖中，屋頂懸壁與屋架結構不一，有60也有30，平面尺寸不一；洩水坡度沒有流水方向；及2之2剖面圖中，屋架無接合詳圖，僅有1個結構平面，各個骨架銜接沒有詳圖；男廁縱剖面圖屋頂與S板尺寸不一（一記載25，一記載30）部分，其設計確有不清楚之情形，須有補充圖說資料才有辦法施作，而被告所提出之第一次及第二次補充設計圖說，就上開設計不清部分，仍未加以釐清等情，業據鑑定人即建築師林平昇到庭陳述甚詳（詳見本院98年11月18日準備程序筆錄第10頁）。
（四）又查，原告就被告交付之2之1立面圖及2之2剖面圖於履約期間曾多次提出質疑，其中原告於96年11月3日陳情書載明：「一、右側立面圖後段懸臂樓板尺寸未明確？二、屋架結構平面圖H型鋼與樑柱結合未明確？」復於96年11月7日函被告所屬雲林監理站說明二指出：「原屋架結構平面圖中圖說疏失之處，即H型鋼之樑與樑及柱與樑等等共計20結合處，確設計一般點焊；並不考慮平時上面即承載負荷18立方公尺及兩公噸水塔，共計約50公噸；．．．。」又於96年11月17日函請被告所屬雲林監理站：「督促規劃設計監造者，儘速繪製屋架結構放樣圖，明確標示施工方式，暨右側立面圖後段懸臂樓板未明確等問題，等應解決並確認後，再據以按圖施工，免於日後爭執，．．．。」再於96年11月21日函被告所屬雲林監理站載明：「．．．
二、圖面：平面圖柱與結構平面圖柱不一，又未見詳圖，不知如何施工。三、左右側立面圖同一位置尺寸不一，且與屋架結構平面圖不一致。四、屋面洩水坡度方向未標示，不知如何施工。五、正向立面圖與背向立面圖不一。．．．。」並請求於文到7日內召開協調會，及無法施工期間，不予計入工期等情，此有上開原告函及陳情書等影本附本院卷足稽。足見原告就前揭2之1立面圖中，屋頂懸壁與屋架結構不一，有60也有30，平面尺寸不一；洩水坡度沒有流水方向；及2之2剖面圖中，屋架無接合詳圖，僅有1個結構平面，各個骨架銜接沒有詳圖；男廁縱剖面圖屋頂與S板尺寸不一（一記載25，一記載30）部分，於履約期間內即已向被告所屬雲林監理站反應，而非於原告提起本件行政爭訟時始提出。而被告所屬雲林監理站於收到原告96年11月3日陳情書後，固有通知原告及系爭工程設計監造單位於同年月7日召開第二次施工說明會，並於該說明會作成決議：「就得標廠商施工過程有質疑部分：屋架結構平面圖之H型鋼與樑柱結合處是點接或焊接，請設計監造單位之圖說作補充說明清楚，於96年11月8日上午8：
30前送本站第5股，供得標廠商取閱，據以施作。」惟系爭工程設計監造單位即丙○○建築師事務所嗣後提出之第二次補充設計圖說，仍未就屋架結構平面圖之H型鋼與樑柱結合處是點接或焊接為說明，業據鑑定人林平昇陳明在卷，已如前述；該事務所雖另於96年11月13日以世岳字第0125號函復被告所屬雲林監理站，並副知原告：「說明：
．．．三、承包商陳情書陳述內容，經本所針對建築物設計圖說與現場監造圖說及尺寸無誤，H型鋼樑柱結合處應符合內政部頒布『鋼結構極限設計法規範及解說』之相關規定，並非該社（保證責任雲林縣土木建築勞動合作社）自圓其說。」然因該函所述內政部頒布「鋼結構極限設計法規範及解說」僅有說明錨釘、焊接及點接之情形，實際案例之設計圖仍須有詳細圖說，始能施工，亦據鑑定人林平昇到庭陳述甚詳（詳見本院98年11月18日準備程序筆錄第6頁）。綜上可知，系爭工程設計監造單位丙○○建築師事務所所提出之第二次補充設計圖說及上開函，並未將前揭設計圖之缺失，為完整之補充說明，且因上開設計圖之缺失致原告無法繼續施工，兩者確有因果關係。
（五）再查，系爭工程原告已完成部分占全部工程之比率為27.9%乙節，業經鑑定人林平昇鑑定在案，此有鑑定報告書附卷可稽。又兩造於96年9月29日簽訂系爭工程契約書，依該契約書第7點約定，該工程期限自簽約日起60個日曆天內完工報驗，此有上開契約書附卷足稽。則本件自簽約日起至96年11月5日被告所屬雲林監理站收到原告同年月3日之陳情書表明前揭工程設計圖有缺失無法施工止，已經過37日，其已施工日數約占工程期限比率61.7%，而其實際完成之工程比率僅27.9%，其履約進度明顯落後百分之二十以上，固符合政府採購法施行細則第111條第1項後段所謂「履約進度落後百分之二十以上」之規定，然因原告已於96年11月3日向被告所屬雲林監理站反應上開工程設計圖有缺失，致無法施工，而系爭工程設計監造單位丙○○建築師事務所所提出之第二次補充設計圖說，並未將原設計圖之缺失，為完整之補充說明，致原告仍無法繼續施工，已如前述。故被告所屬雲林監理站雖於96年11月16日以嘉監雲字第0961002989號函復原告：系爭工程進度嚴重落後，請於文到3日內限期改善，逾期依契約規定辦理等語。惟因該監理站所提供之原設計圖及補充設計圖說有缺失，其因此致原告無法繼續施工所生之逾期日數，自屬不可歸責於原告之事由，故原告雖有履約進度落後百分之二十以上之情事，然其逾期之日數因不可歸責於原告，因而尚未達政府採購法施行細則第111條第1項後段所謂「十日以上」，核與該條項所謂「延誤履約期限情節重大」之情形不合，被告自不得依政府採購法第101條第1項第10款規定，將原告違約之事實刊登政府採購公報。
（六）至於被告主張原告於投標前，未詳閱招標文件及圖說，請求被告釋疑，且96年9月27日施工說明會結論已載明，設計監造單位與得標廠商已充分溝通，並達成共識，施工期間倘有任何問題，應向設計監造單位詢問，不應向業主詢問，故原告未詳閱設計圖，嗣後再提出問題，且變更地址，亦未通知被告，致被告無法對其送達，其因此履約遲延，自屬可歸責於原告之事由，已構成政府採購法第101條第1項第10款延誤履約期限，情節重大，被告自得將其違約之事實刊登政府採購公報等語。然查，原告未能儘速詳閱原設計圖，並提出問題，固有不當，惟因原告與設計監造單位丙○○建築師事務所間並無契約關係存在，在原設計圖有缺失，而原告又無法與設計監造單位有效溝通之情形下，被告仍有提供完整說明之設計圖之義務，不因原告未及時詳閱原設計圖，及上開說明會結論已要求原告自行向設計監造單位查詢，而得免除被告提出完整圖說之義務。又被告於收到原告陳情書對原設計圖提出質疑後，雖有於96年11月7日召開第二次施工說明會，並由設計監造單位提出第二次補充設計圖說，惟該圖說並未釐清原告提出之問題，致原告無法繼續施工，已如前述，而被告所屬雲林監理站嗣於96年11月23日復以嘉監雲字第0960112311號函復原告，拒絕召開協調會再為說明，足見原告無法取得完整之圖說，繼續施工，尚與其變更地址無關，則系爭工程之履約遲延，自屬不可歸責於原告所致，被告上開主張，尚非可採。又證人即系爭工程之監工丁○雖到庭證稱：前揭洩水坡度沒有流水方向，原告應即時詢問，而設計圖尺寸不一的問題，原告可擇一尺寸施作，均屬合乎規定，屋架無接合詳圖，按規定即為全焊等語。然查，系爭工程因原設計圖有缺失而無法繼續施工，且在原告與設計監造單位無法有效溝通下，自應由被告要求設計監造單位提出完整圖說以作為施工之依據，縱使原設計圖無洩水坡度流水方向，及尺寸不一，可由原告自行擇一方向或尺寸施工，屋架無接合詳圖，即屬要全焊，仍應由設計監造單位於設計圖中說明清楚，否則若因上開問題，雙方發生爭執時，將無明確之圖說，可資為證，而無從判斷是否符合原設計之要求。故鑑定人林平昇已表明前揭原設計圖之問題未釐清，原告無法繼續施工。是上開證人丁○所述，尚難為被告有利之認定。另兩造曾於97年8月22日在公共工程委員會成立調解，該調解書雖記載：「申請人（指原告）於投標時，未能充分瞭解系爭工程內容及設計在先，得標後亦未能儘速系統性、全面性檢視工程設計，提出缺失以為解決，復以未送達為理由，失卻雙方溝通、解決機會。他造當事人（指被告）主張申請人不具履約誠意，履約品質不佳，而致終止合約，實屬有據。故系爭工程終止合約，係屬可歸責於申請人之事由所致。」等語。然按縱使原告未及時詳閱設計圖說及變更地址而未通知被告，致造成被告送達不便，惟被告所屬雲林監理站於原告對原設計圖提出問題後，僅要求設計監造單位提出第二次補充設計圖說，即不再同意召開協調會，而該補充設計圖說，又未能釐清問題，因此造成原告無法繼續施工，故原告因而所產生之履約逾期，核與原告未及時詳閱設計圖說及變更地址並無關聯，故尚難以上開調解內容即認定原告嗣後無法繼續施工之逾期日數，亦屬可歸責原告事由所致，是上開調解內容亦難為被告有利之認定。
（七）綜上所述，原告雖有履約進度落後百分之二十以上之情事，然其逾期之日數尚未達政府採購法施行細則第111條第1項後段所謂「十日以上」，核與該條項所謂「延誤履約期限情節重大」之情形不合，被告依政府採購法第101條第1項第10款規定，欲將原告違約之事實刊登政府採購公報，自有違誤，訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有未合。原告因而訴請撤銷，為有理由，自應由本院將申訴審議判斷及原處分予以撤銷，以昭折服。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，不再一一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書記官 周 良 駿