高雄高等行政法院判決
97年度訴字第753號原 告 甲○○訴訟代理人 黃俊仁 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 吳宏謀 局長訴訟代理人 乙○○上列當事人間違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國97年8月13日高市府法一字第0970041512號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有門牌高雄市○○區○○街○○○號建築物1樓至4樓後方，未經申請高雄市政府主管建築機關之審查許可並發給執照，即擅自興建延伸建築物（下稱系爭違建），且占用防火巷道用地，經民眾檢舉，被告乃於民國97年3月31日派員現場勘查結果，認原告違反建築法第25條規定之事實明確，且屬不能補辦手續之實質違章建築，遂於同年3月31日以高市工違小字第1457號處分書，認定系爭違建為實質違章建築，依法應強制拆除（下稱原處分）。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告作成本件違建查報及命強制拆除行政處分之行政程序違反行政程序法第102條、第104條規定，未能給予受處分人陳述意見之機會，此行政處分作成之行政程序，顯有瑕疵。
（二）本件行政處分所依據之建築法第25條第1項、第86條及違章建築處理辦法第2條，所欲規範之裁罰對象，為擅自建造違章建築物之建造人或違規使用、拆除之違章使用人或拆除人，並非以違章建築所附搭之合法建物之登記名義人為規範處罰之對象。本件實際未經許可擅自搭建系爭違建之使用收益人為泰盈營造有限公司負責人蔡尚義，現時之水電管理人名義亦為泰盈營造有限公司負責人蔡尚義。另系爭違建之建造完成時間，乃是在原告被移轉登記為高雄市○○區○○段一小段3881建號合法建物（下稱3881建號建物）所有人之前，系爭違建既為既存之違建，即不能經由所有權移轉登記手續而變為原告所有。
（三）原告因買賣而於97年1月28日辦竣移轉登記為所有人之3881建號建物，係於96年8月8日向主管機關高雄市政府工務局申報完工，並經主管機關核發使用執照在案之合法建築物。惟原告尚未受點交承買該建築物，因此迄今根本未對該建築物有任何占有、使用、收益、管理之事實上管領權能，更不可能會在買受該建築物後方，未經許可擅自建築違章建築。且早在原告登記為該建築物之所有人之前，該建築物後方所搭建之違章建築物，即分別於96年8月24日、8月29日及9月17日被查報，並分別於96年8月27日、8月31日拆除完畢(第三次查報，原定96年9月18日拆除，惟因故未拆，另擇期拆除）。而當時未經許可，擅自於該建築物後方搭建違章建築物及被違建查報之受處分人均是泰盈營造有限公司及其負責人蔡尚義。從而本件登記原告所有之3881建號建物後方未經許可搭建之系爭1樓至4樓違章建築物，係早在原告登記為所有人名義前，即已被違法建築存在，並非是原告買受後違法新建之違規建物。
（四）又訴外人泰盈營造有限公司於系爭違建應拆未拆期間將違章建築物所附之合法建物移轉登記為他人名義所有，合法建物之新所有人並不當然即為違章建物之建築人、所有人或使用人。且訴願決定謂：「本案所述之建築物，已因買賣原因由起造人出賣並完成所有權移轉登記於原告，原告即為該系爭建築物之所有權人，而依民法規定對違章建築物有自由使用、收益或處分之權能，則有關本案命拆除違章建築之處分，原處分機關以對違章建築有處分權之原告為裁罰對象，當屬適法」，誠有不當。因違章建築並不能夠辦理所有權移轉登記，故原告不可能會因買賣原因由起造人出賣並完成本件實質違章建築物之所有權移轉登記。且原告因買賣而由起造人出賣並完成所有權移轉登記者，為3881建號之有合法使用執照之房屋，並不包括3881建號建物後方附搭之1樓至4樓未經申請許可並發給執照，即擅自占用防火巷道所興建之系爭實質違章建築。原告既非系爭違建之所有權人，自無訴願決定書所謂依民法規定對系爭違章建築有自由使用、收益或處分之權能。
（五）原告對於系爭違建之存在，既無違法興建之行為，亦無違規使用狀態，更無自由拆除之事實上管領、處分權能，即原告並無任何違規行為，應不能作為本件行政處分之受處分人。且被告無視其前違建查報未為執行拆除結案之事實，將原來查報應予拆除卻因故未拆之舊有既存違建房屋，無端改列原告為違建受罰人。此一突然改列受處分人裁罰之行政程序，又沒有敘述理由依據，明顯有嚴重瑕疵。
（六）建築法並未規定違章建築必須是獨立物權之建物，也未規定違章建築要隨其所附搭之合法建物為同一所有權人，故何以搭在原告買受之法定空地上的違建，就一定要以地主原告為違建受處分人？且系爭違建有獨立之門即鐵捲門可出入，不一定要從大門出入。
（七）違反建築法第25條規定，依該條及同法第86條文義，可以處建築物造價千分之五十以下之罰鍰、罰鍰後命令限期自行拆除義務、未遵守限期義務之處罰及違建強制拆除後之清運義務等，並非僅僅是對物執行而已等語。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）系爭1樓至4樓RC構造違建物，係未經申請許可即擅自興建，並屬不能補辦手續之實質違建，依法應拆除之，被告對建物所有權人為處分，並無違法或不當。
（二）原告主張本件作成行政處分前未給予陳述意見，惟因本件行政處分所依據之事實，客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第5款規定，行政機關本可不給予陳述機會，故本件未給予陳述意見之機會，並無違誤。
（三）3881建號建物後方之系爭違建，並無獨立出入之門戶，使用功能上無獨立性，仍需與3881建號建物一併利用，故非獨立之不動產，無獨立之物權，因此應隨3881建號建物之所有權一併轉移，原告實質上已為3881建號建物後方之系爭違建之所有權人，依民法第765條規定，得使用、收益、處分系爭建物，故被告對之為命限期拆除之處分，實屬有據。縱原告非違建之實際行為人，違建拆除之處分仍應對其為之，否則第三人既已非系爭違建物所有權人，如何限期命其自行拆除，原告所稱非違建之實際行為人，不應為處分等語，實有誤會等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件系爭違建係屬建於適用建○○○區○○巷道上之實質違建，並經被告以原處分，認定為實質違章建築，依法應強制拆除等情，已經兩造分別陳述在卷，並有原處分及訴願決定書分別附原處分卷及本院卷可稽，自堪認定。原告提起本件訴訟，無非以被告為本件處分前，未給予原告陳述意見之機會，其程序顯有瑕疵。暨原告僅登記為3881建號建物之所有權人，至在此合法建物後方之系爭違建，並非原告所搭建，亦未使用，事實上並未管領，故被告以原告為受處分人作成原處分於法有違云云，資為爭執。爰分述如下：
（一）按「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。......。」「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
......」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，......；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第3條第1款、第25條第1項及第86條第1款分別定有明文。又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。......。
」「違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之。經公告或書面通知強制執行拆除之違章建築，如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得會同自治人員拆除之，並由轄區警察機關派員維持秩序。」復分別為違章建築處理辦法第2條、第5條前段及第7條所明定。查違章建築處理辦法係內政部依建築法第97條之2規定之授權所訂立，其中上述規定核屬關於處理違章建築之細節性及執行性規定，並未逾越授權範圍，且與建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目的相符，自得予以援用。另上述建築法第3條及第25條係規定，於建築法適用地區，建築物須取得建築法規定之建造、使用或拆除執照，始得建造、使用或拆除，即是針對建築物本身而為之規範，則同法第86條第1款即規範違反同法第25條效果之規定，性質上自係就建築物本身之瑕疵致有違反行政法義務之狀態而為，是該款所稱「擅自建造者」，自係指擅自建造之建築物；至應對之處分之受處分人，該條雖無明文規定，然其中關於命強制拆除部分，參諸上述違章建築處理辦法第7條規定，自係指對該違章建築有處分權之所有人、使用人或管理人。
（二）又按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」民法第765條定有明文。另動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第811條亦有明文規定。故主建物附加之增建物如不能為獨立使用者，應屬主建物之附屬物而為主建物之一部分，是該增建物即應認併屬主建物所有人所有。經查：本件門牌高雄市○○區○○街○○○號房屋，就有無取得建造執照觀之，可分為有取得建造執照之3881建號建物及其後方相連之未取得建造執照之系爭違建兩部分，其中系爭違建係1樓至4樓之RC構造物，其與前方之3881建號建物相通，雖此房屋前後均有門可進出，但此房屋1至4樓僅有一座樓梯可上下，其一樓部分整體為一客廳，並未區隔，其1至4樓之外觀，亦為單一之建物等情，已據兩造分別陳述在卷，並有原告提出之照片影本在卷可按，可知，3881建號建物與系爭違建，不僅外觀上為一建物，系爭違建在功能上亦不能獨立使用，則依上開所述，應認屬主建物之附屬物，為主建物之一部分，應認併屬主建物即3881建號建物所有人所有。而原告為本件處分時3881建號建物之所有人，亦據兩造分別陳述在卷，並有建物謄本在原處分卷可稽，則依上開所述，原告為本件處分時系爭違建之所有人甚明。又系爭違建係建築於防火巷道上之實質違建，已如前述，故依建築法第86條第1款及違章建築處理辦法第5條前段，被告認系爭違建應予拆除即屬有據。另原告既為本件處分時系爭違建之所有人，依民法第765條規定，於法令限制之範圍內，其對系爭違建有處分之權能，而此與其是否已受交付使用無影響，更與系爭違建實際上係由何人所興建、系爭違建之完成時間暨該房屋之水電用戶名稱無涉。是依上揭所述，被告以原告為受處分人為本件認定系爭違建係屬實質違建並命拆除之處分，即無不合。原告以其並非系爭違建之所有權人，亦非使用人，主張被告以其為受處分人為本件處分，係屬違法云云，核無可採。再被告先前雖曾以訴外人泰盈營造有限公司為受處分人為命拆除違章建築之處分，然因尚未執行拆除，又查得本件房屋有所有權移轉情事，故再以原告為受處分人為本件原處分一節，亦據被告訴訟代理人陳述在卷。足知，被告係為利系爭違建拆除之執行，故再為原處分，是本件亦難因被告前曾為命拆除之處分，而謂本件原處分係屬違法，故原告據以指摘，亦無足採。
（三）另按：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰......五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第103條第5款定有明文。經查，系爭違建是否係實質違建，暨其所有人之認定，應依現場實際情形及相關登記資料判定之，而被告即係依其實際勘查情形及建物謄本等資料，認定系爭違建係屬實質違建及原告為系爭違建本件處分時之所有人，故而對之為本件原處分等情，已如上述。故被告以本件原處分因所依據之事實，客觀上明白足以確認，是於作成行政處分前未給予原告陳述意見，依上述行政程序法第103條第5款規定，於法亦無違誤。故原告以被告作成本件處分前未給予陳述意見，爭議原處分違法云云，亦無可採。
五、綜上所述，原告之主張並不可採。本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證均已明確，故兩造其餘攻擊方法，因與判決結論無影響，本院即無再予論究之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 蘇 秋 津法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
書記官 陳 嬿 如