高雄高等行政法院判決
97年度訴字第789號原 告 山將軍企業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 葉張基 律師被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 己○○上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國97年7月30日經訴字第09706110590號及內政部中華民國97年9月5日臺內訴字第0970128949號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前經被告以民國95年8月18日府建土字第0950185972號函核准於高雄縣○○鄉○○○段1889、1889之2地號土地（下稱系爭土地）設置「山將軍土石方資源堆置場」(下稱原告土資場)。嗣原告未經許可，擅自於前揭地點採取土石，經被告盜濫採土石聯合取締小組人員於97年4月3日查獲。
被告遂認原告有違土石採取法第36條、高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第36條第2項及行政程序法第123條第5款規定，以97年5月21日府建石字第0970109391號裁處書，裁處原告新臺幣（下同）250萬元罰鍰，並廢止原告土資場之營運許可。原告不服，提起訴願，分別遭內政部（廢止土資場營運許可部分）及經濟部（裁罰250萬元部分）決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告未給予原告陳述意見之機會，理由分述如下：
１、依行政程序法第102條規定，行政機關作成限制或剝奪人民權利之行政處分前，原則上應給處分相對人陳述意見之機會。本件被告稽查人員於97年4月3日在現場勘查時，即未給予原告陳述說明之機會，便當場將原告所有挖土機具予以查扣，且未告知任何行政處分之理由。被告顯然已經違反行政程序法第102條規定。
２、又被告於97年5月5日發函通知原告於7日內提出陳述意見，原告遵期於7日內（同年5月8日下午）提出陳述書，但被告在原告提出陳述書同日早上即已進行裁決。雖被告以其係於97年5月21日始開立裁處書為理由。惟此裁處書作成之前，被告之內部簽呈與過程中並無針對原告陳述意見內容表示意見，亦即被告僅「形式上」給予原告陳述意見之機會，但「實質上」行政處分完全沒有參考原告陳述意見之內容，難謂有符合行政程序法第102條規定。
３、被告與訴願決定雖均引用行政程序法第103條第5款規定，主張原行政處分所根據之事實客觀上明白足以確認者，而無須給予原告陳述意見之機會。惟原告經營土資場，當天確實在處理篩選土石作業，並無採取土石之行為，就此部分之事實有重大爭議，尚賴法院依法認定，並非被告本身在未善盡調查證據能事之前，即可主張「所根據之事實客觀上明白足以確認」。
（二）關於土石採取法250萬元罰鍰部分：
１、原告並無違法採取土石之客觀行為：⑴原告土資場所為土石篩選之流程，先是在場內堆置運至的大
批土石後，怪手挖取送進來之土石，在旁邊空地搖動，將小石及砂篩下，再將怪手內之大石放置他處堆積，不斷重複此動作，當土石漸漸取出後，土石方上之凹陷處會接近地表，甚且，怪手挖掘的深度會超過原堆積土石方的高度，此乃為挖土機具使用的特性，蓋怪手有一定之挖掘深度，故挖掘到一定高度之堆土時（即剩餘的土石方高度小於怪手的挖掘深度時)，必定會觸碰地表（不一定是實際的地表），必然會在地表上形成坑洞。雖此坑洞狹小，但不便人車通行，故最後會將剩餘的土堆及小石和砂撥入坑洞內填平並進行整地。⑵觀諸被告所核發的營運許可，其同意原告土資場具備暫囤、
堆置、破碎、碎解、加工等功能，並同意使用挖土機及粉碎機等機具設備（原告土資場為加工型土資場）。惟如要進行破碎、碎解、加工必須先行分類，將土石作大概篩選，分為大石、小石及砂等。故被告所允許破碎、碎解、加工等作業部分，解釋上該等作業程序中當然包括原告進行土石篩選的整地及挖掘，否則如何將石塊分類並作後續破碎、碎解、加工作業？⑶即使如被告所主張在96年6月29日准許原告恢復土資場之營
運，並設有「不得作砂石碾砸處理」之附約款，但本次裁處時原告雇工之行為僅為整地而已，亦未從事任何砂石碾砸之處理作業。
⑷因土石篩選分類所造成的小淺坑，乃因怪手有一定之挖掘深
度之特性所造成之必定結果。且土石篩選分類如上所述，必然含括於被告所允許的項目中，既然被告允許原告進行土石篩選分類，當然亦包括原告進行篩選分類前之相關的整地措施。若連此小洞都無法容許，那先前所核發容許原告作土資場分類的工作根本無法達到其目的。且事後原告會將原來挖取出的土石，在篩選後推至原處再行平整，如此根本沒有將土石取走，此有原告每月向被告申報之月報表可，被告又如何能主張原告採取土石？
２、原告篩選土石行為為整地行為之一部分：依土石採取法第3條第1項但書第2款「土石採取應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：二、實施整地與工程就地取材者。」及經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號函：「......二、採取土石行為是否屬於土石採取法第3條但書各款規定免申請許可事項，係屬事實認定之問題，宜由各縣市政府視個案證據具體認定。」可知，本件無庸再取得被告許可，無土石採取法第36條處罰規定之適用。又整地工程包含了諸多項目，通常情形，整地工程包含：清除、掘除，開挖及回填，選擇材料回填，剩餘土石方材料回填等。本件原告僅是基於挖土機具有一定之挖掘深度之工作特性造成地表上之凹陷，但事後必定將土石回復並進行平整，使工作順利進行，同時平整土地亦能避免人身安危及車輛進出順利，由此更證，原告絕無取走砂石的動機和理由。
３、原告並無違法採取土石之主觀故意：⑴戊○○於97年4月3日高雄縣政府警察局六龜分局寶來派出所
（下稱寶來派出所）調查筆錄陳述：「我於97年4月3日上午8時許開始在高雄縣○○鄉○○○段1889及1889之2號土地設置土石方資源堆置場內，以怪手篩選石頭。」「沒有將石頭搬運出貨至外地。」「我不知道用途，工作由山將軍老板叫怪手老板丁○○施工，再由丁○○通知我工作。」復於本院97年11月27日準備程序中具結作證時，（問：「是否會挖到地面原來的土？」）答稱：「多少會，頂多會挖到一點點，怪手的控制沒有那麼精確。」（問：「你怎麼知道是要來填這些洞？」）答稱：「老闆交代的，要把地用平可以再倒廢土上去。」（原告訴代詢問：「你老闆丁○○有無要你採取土石？」）答稱：「沒有。」（原告訴代詢問：「那2天丁○○有無派運土車到現場？」）答稱：「沒有。」（原告訴代詢問：「有無將挖取的土石搬離開園區？」）答稱：「沒有。」（原告訴代詢問：「你挖土石的時候，有無測量挖到多深？」）答稱：「沒有。」（原告訴代詢問：「你是故意挖到地底下的嗎？」）答稱：「不是。」（原告訴代詢問：「有無任何人叫你要挖到地底下？」）答稱：「無。」（問：「證人表示會挖到地面下的土，會挖到多少？」）答稱：「有時廢土會與原來地面的土摻雜在一起，看不清楚，我不知道我挖多深。」⑵丁○○於97年4月3日寶來派出所調查筆錄陳述：「我於97年
4月3日上午8時許請戊○○在土壠灣段1889及1889之2號土地設置土石方資源堆置場內，用怪手篩選石頭。」「沒有將石頭搬運出貨至外地。」「用途是要將石頭與泥土分類。」「甲○○小姐請我的怪手時要將石頭與泥土分類」。尤其是警員詢問：「你有無叫戊○○用怪手在土壠灣段1889及1889之2號地，向下挖土？」答稱「沒有。」復於本院97年11月27日準備程序中具結作證時，證稱：「原告要我將土與石頭篩選，我就找怪手司機戊○○來做。」「我大概知道是廢土堆置在那裡，我們去把它篩選。原告要求我做的是將廢土篩選，......」「我有去現場，司機只是篩選石頭與廢土而已。
本件設置所在地是平地而非山坡地，又有籬笆圍住，而且我出租怪手給原告一定是要作合法的，我不要作非法的。」「我沒有派運土車到現場，只有派1台怪手在現場施作。」「沒有將挖出的石頭運送到外面。」⑶丙○○97年4月8日寶來派出所調查筆錄陳述：「我本人委託
丁○○篩選石頭及整平工作」。復於本院97年11月27日準備程序中具結證稱：「當天我在現場，我請他將土石場整理一下，以便後來的土石進場堆置。我告訴怪手司機要整理的相關位置，告訴他怎麼整理，車輛將來的出入會比較方便。我請他將地表面上原來堆置的土石整理一下，將比較大的石頭篩選堆置起來，其他的空地整平，將來土石進入的時候比較好堆置。亦即將之前土石場收容載運進來的廢土石堆的比較高的地方挖開來，將石頭分一區、土石分一區，將篩選下來大顆的石頭移到旁邊，用篩選下來比較小的土石將地整平填平，讓車輛方便出入。」「如果有影響堆置作業，就將場地整理一下，讓車輛出入方便，不作加工等行為。」「沒有將土石外運。」「沒有將土石出售。」「我告訴他往下挖一米內都可以整理，但不要挖深到一米以下，不要超過已經囤土的一米範圍。」「沒有請運土車來。」「我預估之前已經囤積有1米高了，故我告訴他最多施工到1公尺，可以往下挖1公尺。」（問：「被告稱坑洞的深度約2公尺（提示經濟部訴願卷第62頁照片予證人閱覽）證人有何意見？」）答稱：
「依我專業判斷是沒有，這個地方因為地形的關係看起來比較高，其實這裡很淺，這是因為鏡頭的關係。......」（問：「為何之前未說明過系爭土地之前有填土過？」）答稱：「沒有人問我。」⑷雖被告主張稱坑洞的深度約2公尺，但根據「高雄縣政府聯
合取締盜濫採土石小組稽查紀錄」中，被告內部測量科技士黃建忠於97年4月3日當天之意見為：「其中一坑洞長約6公尺，寬約5公尺，深度約2公尺之三角形坑洞，另一坑洞為直徑約5公尺，深度約1.5公尺之圓形坑洞。」並非兩個坑洞均深達2公尺，且均在證人戊○○操作怪手之控制誤差範圍內。蓋扣除證人丙○○所稱約1公尺深之囤土後，其誤差值僅為50至100公分而已，而當天使用之200型怪手手臂杓狀寬度為1米，深度約30-40公分（參97年11月27日準備程序筆錄），與50-100公分之誤差相近，故證人戊○○稱「怪手的控制沒有那麼精確」，確實符合常理。
⑸綜上可知，原告當時僅係請怪手來篩選石頭，並非要求怪手
挖掘地表下土石。原告員工丙○○並證稱有告訴司機最多只能往下挖1米（有之前囤土之部分），而司機在施工時不可能一再地測量有無超過已囤土之1公尺，且挖土機有控制不精確的情形。又原告員工丙○○亦未要求司機戊○○要採取土石，司機戊○○與怪手老闆均證稱當時只要受託辦理篩選土石，沒有要採取土石進而外運出售之情形。且如果要販售土資場下方土石牟利者，現場應該會有運土車輛才是，但實際上並無，在在均顯示原告雇請怪手目的僅為篩選進場堆置之土石，並非要採取土資場地表下之土石。
４、原告並無違法採取土石之動機：原告土資場場區內只有1個低於地表（不一定是實際地表）之凹洞，且深度非常淺，面積不到28.8平方公尺，僅佔原告土資場面積1.59公頃之0.288％。如原告真要盜採砂石，怎可能僅挖掘一處，甚至是一小處不規則形狀坑洞（被告丈量認為高2.4公尺、長6公尺、寬4.8公尺，即使以長方體計算體積約為69.12立方公尺，實際體積一定比此更小）。況且土資場內暫存量截至97年2月底達2,811.75立方公尺、3月底超過3,000立方公尺，原告根本無須挖掘自己本場區的土石，是依一般通念判斷，原告實無挖掘土石的動機和理由。
５、原處分裁處原告250萬元違反憲法平等原則與行政自我拘束原則：
依土石採取法第36條規定罰鍰為100萬元以上500萬元以下，而被告並未制訂類似「臺北市政府處理違反土石採取法統一處理及裁罰基準」，故無該裁罰基準之適用。但該裁罰基準區分查獲次數而從第1次100萬元逐次加重至第4次500萬元，並無違規一次就罰250萬元。且經原告上網查得本院判決書中被告依土石採取法第36條規定所為之裁罰（不論判決結果為何），裁罰處分均為100萬元，亦無任何第1次查獲就處罰250萬元之案例。故被告之罰鍰處分本身亦違反平等原則與自我拘束原則。
（三）關於廢止土資場營運許可部分：
１、被告廢止土資場營運許可之理由並不明確：⑴依行政程序法第5條規定：「行政行為之內容應明確。」行
政程序法第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰...... 二、主旨、事實、理由及其法令依據。」又處分理由之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：（一）法令之引述與必要之解釋。（二）對案件事實之認定。（三）案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。（四）法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等。本件被告廢止營運許可，係根據高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第36條第2項規定。
而該條規定：「土資場應依主管機關核定之計畫書內容營運及管理，如須增加營運項目者，應另行提出申請。」今被告只有引用此條文，並未說明原告究竟違反哪一項規定，更無所謂「案件事實涵攝於法令構成要件之判斷」以及「法律效果斟酌之依據」等記載，故顯有不明確之處。
⑵被告於「事實欄」以原告違反土石採取法第3條第1項，依行
政程序法第123條第5款廢止營運許可，復於「理由欄」改以原告違反高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第36條第2項，依行政程序法第123條第5款廢止營運許可，前後有所矛盾而不明確。
⑶假設被告係認為原告採取土石係未依照主管機關核定之計畫
書內容營運管理者，但如前所述，被告所核發之營運許可允許原告為「暫囤、堆置、破碎、碎解、加工」等功能，並同意使用挖土機及粉碎機等機具設備，原告所為之篩選土石行為，並未違反主管機關核定之計畫書內容，被告當不得廢止土資場營運許可。
⑷假設被告係認為原告增加營運項目但未另行提出申請者，但
如前所述，原告所為篩選土石行為即在被告所核發之營運許可「暫囤、堆置、破碎、碎解、加工」等功能範圍內，故無另行申請之問題，被告亦不得廢止土資場營運許可。
２、原處分違反不當聯結禁止原則：本件被告稽查人員認為原告有盜採砂石之餘，業已當場拖吊挖土機具，並又處原告250萬元之罰鍰，並基於此等理由，同時廢止原先核發山將軍土資場的營運許可，惟原告有無構成「採取土石」之行為，與得否「廢止土資場營運許可」之行為，應屬兩件事。蓋採取土石有無違法，應依土石採取法加以認定與處罰即可。至於「採取土石」之合法性，與「土資場」之營運許可之間，欠缺實質上之關連，二者不得相互聯結，原處分實有違反不當聯結禁止原則。
３、被告廢止土資場營運許可並不符合行政程序法第123條第5款之規定：
⑴行政程序法第123條第5款規定：「授予利益之合法行政處分
，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：......五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」本件原告僅是在其土資場場區內篩選土石，作石塊分類，何來構成對公益有重大危害之有？⑵再者，根據上述面積計算，原告並非大肆開挖，而係在進行
土石篩選時挖到部分小坑洞，並不會影響到土資場之安全，被告亦未以安全為理由廢止營運許可，而係以營運項目之問題廢止。既然如此又有何公益問題？⑶被告在事實認定上，僅單純說明原告擅自採取土石，並未具
體記載原告有如何擅自採取土石之行為，何來有重大公益危害之可能？⑷內政部訴願決定書始提出「原告擅自變更地形地貌」為廢止
營運許可之理由，惟原告上開篩選土石之行為並非「變更地形地貌」，而篩選土石作業之坑洞亦會填平，並不會變更地形地貌，且由上述面積計算，凹洞僅佔土資場面積0.288％而已，憑何認定原告有變更地形地貌之行為？又「變更地形地貌」與行政程序法第123條第5款又有何關係？⑸又被告主張「本件盜採之土地為山坡地，山坡地的盜採會產
生坑洞及水土之流失，有害水土保持並造成公共安全之危害。」惟本件土資場所在之系爭土地並非山坡地，且系爭坑洞僅佔土資場面積之0.288％而已，如何有水土流失之問題？故就系爭土地是否為山坡地暨有何對公益之重大危害等節，應由被告負舉證責任。
４、被告有要給予原告補償之問題：由行政程序法第126條第1項規定：「原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」及最高行政法院83年判字第1223號判例意旨，可知，如認為被告所為廢止營運許可係合法行政處分者（原告仍否認之），被告應給予原告一定合理之補償。
（四）關於之前原告遭被告以違反高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第38條為理由，根據同條例第42條規定處罰6萬元並暫停營運，就此部分原告當時並未提出行政救濟。嗣後原告完全改善後亦經被告同意回復土資場營運，但此部分之事實與土石採取法無關，無所謂被告主張「累犯」之問題。被告不應以土資場之違規情形不當聯結土石採取法之規定，而認為原告是違反土石採取法之累犯而裁處250萬元罰鍰。另關於地磅設置有無竊佔國有土地部分，原告並無竊佔之情形，已經臺灣高雄地方法院檢察署不起訴處分（該署96年度偵字第1883號不起訴處分書）確定在案。又96年6月29日被告同意原告回復土資場營運，但有「不得作砂石碾砸處理」，惟查本件原告所為僅為篩選石頭以利剩餘土石方堆置而已，並未從事「砂石碾砸」之處理，故亦無此等違章行為。至96年8月1日在高雄縣荖濃段273、
277、1015、1016等4筆地號疑似竊佔等案件部分，原告並無竊佔情形，另該4筆土地雖為山坡地，但本件土資場所在之系爭土地並非山坡地，否則當時不可能獲得被告機關核發之土資場營運許可，已如前述等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）被告前於97年5月5日以府建土字第0970100006號函通知原告陳述意見，陳述意見通知書於97年5月7日送達，被告於97年5月8日收受原告陳述書後於同年5月21日開立裁處書，並無原告所述違反行政程序法第102條規定。
（二）原告固主張坑洞產生係於土石篩選所產生之坑洞等，惟97年4月3日被告盜濫採土石聯合取締小組於系爭土地會勘紀錄綜合結論，本件雖為被告核准之土石方資源堆置場，惟僅能堆置、分類土方，並不能向下挖掘既有土方，原告涉及深挖場內底層砂石，並進行大小砂石及石料之篩選與分堆，企圖與場內之石料混合後再進行外運，已有藉合法申請土資場掩護非法盜採之事實，本件確已違反土石採取法第3條第1項規定，依同法第36條規定，裁處250萬元罰鍰，並依行政程序法第123條第5款規定廢止被告95年8月18日府建土字第0950185972號函之營運許可並無不妥。
（三）本件依被告盜濫採土石聯合取締小組97年4月3日於系爭土地會勘紀錄及現場照片，顯示現場有2處挖掘痕跡，依據寶來派出所97年4月3日調查筆錄，經警方現場丈量A坑長6公尺、寬4.8公尺、深2.4公尺及B坑長6.8公尺、寬5.7公尺、深2.3公尺，怪手司機戊○○於調查筆錄中所述「該2處石頭是由地面下篩選石頭起來地面堆置」，故2處坑洞附近之堆置土石係由原賦存於地下之土石藉由開採挖取動作，使其脫離原賦存型態。原告實藉合法申請土石方資源堆置場掩護非法盜採之事實，故原告所言，不足採信。
（四）本件裁罰250萬元係因原告係合法申請的土資場，卻有盜採土石的現象，且本件之裁罰金額是會議決議。亦即因本件是合法掩護非法，故裁罰250萬元。另以合法掩護非法有裁罰過500萬元。又本件裁罰金額沒有考量開採的範圍或面積。
（五）本件裁處係經過盜濫採土石聯合取締小組於97年5月7日開會決議，決議後還經過簽呈程序，於97年5月9日提出簽呈。另原告97年5月8日之陳述意見書及會勘紀錄是附隨簽呈呈報上級，亦即簽呈所載附件三為原告之陳述意見書。
（六）因95年間原告未經許可於場址另闢大門並於核准場區外之他人私有地架設地磅，違反高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第38條規定，經被告裁處原告6萬元罰鍰並暫停營運。被告96年6月29日府建土字第150376號函准予原告恢復營運，但註明「只能作堆置場，不得作砂石碾砸處理，並避免藉合法掩護非法盜採之情事發生」。另96年8月1日由檢察官指揮會同被告盜濫採土石取締小組人員查獲荖農段273等地號土地遭人堆置土石並設置砂石篩選機等情事，當中原告所有怪手係於荖農段273、277、1015及1016地號土地上查獲，該4筆土地均位於山坡地保育區，其中273地號土地並未經土地所有權人同意租用，1015地號土地更屬國有財產局所有，這些土地均未在當初申請設置土石方臨時堆置場之範圍內，原告涉嫌竊佔私有地、國有地，目前由法務部調查局高雄縣調查站調查中。故原告於97年4月3日未經申請許可擅自採取土石，乃認屬累犯，裁罰250萬元。
（七）另關於廢止土資場營運許可部分，因原告是合法申請之土資場，且曾遭暫停營運處分，之後又有違法情事。並原告是合法的土資場，卻為非法之土石盜採及加工行為，為避免原告以合法土資場名義為違法行為，故廢止其營運許可等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造陳明在卷，並有被告97年5月21日府建土字第0970109391號裁處書可按，洵堪認定。原告提起本件訴訟，無非以被告於處分前實質上未考量原告所據陳述意見書，等同未給予原告陳述意見機會，違反行政程序法第102條規定。並原告無採取土石之客觀行為及主觀故意。且被告對第1次被處以採取土石罰鍰之原告，即為250萬元罰鍰之處分，違反平等原則與行政自我拘束原則。暨被告廢止原告之土資場營運許可之理由不明確、違反不當聯結禁止原則，且不符合行政程序法第123條第5款規定。縱認應廢止原告之土資場營運許可，被告亦應給予原告一定合理之補償等語，資為爭議。爰分述如下：
（一）按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。
但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰......五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第102條及第103條第5款分別定有明文。查行政程序法第102條規定之目的，在於保障相對人之權利，及防止行政機關之專斷。但如無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率及其他公益要求，乃有同法第103條行政機關得不給予陳述意見機會之規定。經查，被告係於97年5月5日發函通知原告就本件違章行為於文到翌日起7日內提出陳述書，原告於97年5月8日向被告提出陳述書，被告則於同年月21日作成本件裁處書等情，有被告97年5月5月5日陳述意見通知書、原告陳述書及被告97年5月21日府建土字第0970109391號裁處書在卷可按，足見本件確有通知原告陳述意見，且裁處書亦作成於原告提出陳述書之後。
至被告盜濫採土石聯合取締小組雖於97年5月7日之會議即作成如本件原處分之決議，但此決議尚須經被告內部之行政程序，始作成最後之決定，亦據被告陳述在案，並有被告內部之簽可按，是原告陳述書之內容於被告之行政程序中亦有受斟酌之機會，於原告之程序權利並無影響，依上述行政程序法第102條規定之目的，自不得僅因被告盜濫採土石聯合取締小組會議係於原告提出陳述書之前召開，即謂本件有違反行政程序法第102條規定情事。況於被告盜濫採土石聯合取締小組97年5月7日召開會議時，針對本件現場已經取締小組人員實際稽查在案，並經怪手司機戊○○於寶來派出所陳述過程製有調查筆錄可稽，而原告前案情形，被告內部亦有相關資料足憑（詳如下述），是本件原處分所根據之事實，於當時亦已得謂「客觀上明白足以確認」，尚非因原告對之有爭議，即非屬「客觀上明白足以確認」。故縱如原告主張本件實質上等同未予原告陳述意見，依行政程序法第103條第5款規定，原處分之程序亦於法無違。故原告據以爭執原處分違法云云，並無可採。
（二）關於採取土石部分：
１、按「（第1項）採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地與工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。六、磚、瓦或窯業，開採土石自用者。（第2項）前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。」「未經許可採取土石者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰，......。」「依本法第3條第1項第2款規定實施整地及工程就地取材者，以經目的事業主管機關核准者為限。」土石採取法第3條、第36條及採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條第1項分別定有明文。查採取土石免申辦土石採取許可管理辦法乃經濟部本於土石採取之中央主管地位，依據上述土石採取法第3條第2項之授權所訂立之細節性規定，核其內容並未逾越授權範圍，並其規定亦與土石採取法係為維護自然環境，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展之立法目的相符，自應予以援用。另「本自治條例用語定義如下：......三、土石方資源堆置處理場（以下簡稱土資場）：提供暫囤、堆置、破碎、碎解、洗選、篩選、分類、拌合、加工、煆燒、填埋、回收、處理再生利用功能及機具設備之場所。」「土資場應依主管機關核定之計畫書內容營運及管理，如須增加營運項目者，應另行提出申請。」亦分別為高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第3條第3款及第36條第2項所明定。依上述土石採取法第3條第1項規定，可知，除符合該條項各款所列情形者外，採取土石，均應依土石採取法規定取得土石採取許可，方得為之。而依高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例設置之土資場，依該自治條例第3條第3款規定，其得營業範圍並不包含土石之採取或係為實施整地及工程之就地取材之採取土石，故土資場若為整地而採取土石，亦應依採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第3條第1項規定，另經目的事業主管機關之核准始得實施，否則其行為亦非屬土石採取法第3條第1項第2款所規範無庸取得土石採取許可即得採取土石之情形。是其未經目的事業主管機關核准，縱為實施整地而採取土石，亦構成土石採取法第36條規定之違章。
２、經查：（1）高雄縣政府聯合取締盜濫採土石小組人員於97年4月3日至系爭土地稽察，查獲怪手司機戊○○正以怪手挖掘土石，現場則留有2處坑洞，該2坑洞經警方實際測量結果，A坑長6公尺、寬4.8公尺、深2.4公尺；B坑長6.8公尺、寬
5.7公尺、深2.3公尺等情，有97年4月3日被告聯合取締盜濫採土石小組稽查紀錄、現場照片及怪手司機戊○○在寶來派出所調查筆錄在卷可按。至上述被告聯合取締盜濫採土石小組稽查紀錄中技士黃建忠雖表示：「另一坑洞為直徑約5公尺，深度約1.5公尺之圓形坑洞。」然此僅是其持定位儀堪測之結果，至於上述警方測得之數據，則是實地以尺丈量結果，有照片在經濟部訴願卷足按，自以此數值較為正確而可採，故原告執上述稽查紀錄之記載，爭執其中1坑洞之深度云云，並無可採。（2）又上述現場稽查時查獲之2坑洞，係由原告土資場人員叫怪手老闆丁○○施工，丁○○再通知怪手司機戊○○工作，而戊○○於稽查當日早上以怪手在原告土資場內篩選石頭時所挖，石頭則是從地面下篩選石頭起來地面堆置一節，則據證人戊○○於97年4月3日寶來派出所調查時陳述在案，有該調查筆錄在本院卷足稽（詳本院卷57頁）。另證人丙○○即原告土資場人員於本院審理中亦證稱：稽查紀錄所稱2坑洞係查獲當天戊○○施工所致等語。並證諸現場照片（本院卷86頁）上坑洞之泥土顏色較深，似較為濕潤，而坑洞旁小堆石頭上之泥土顏色亦與之相近，暨稽查當日有至現場之被告訴訟代理人陳稱：坑洞旁堆置之石頭是濕潤的，坑洞應是當天所挖等語，稽查紀錄上之2坑洞係97年4月3日查獲當日由怪手司機戊○○所挖一節，應堪認定。
至證人戊○○於本院審理中證稱：該2坑洞並非其所挖，而是要其填平之洞云云，不僅與其先前陳述有異，且與證人丙○○證述情節及現場照片顯示情形不符，顯係事後迴護之詞，不足採取。另證人丁○○及戊○○於本院審理中雖均證稱係要前去篩選廢土石，證人戊○○更證稱坑洞旁之大小石頭均是自廢土石中所篩選云云。惟依卷附原告土資場之營運許可（本院卷52頁），其得收受之物為營建剩餘土石方，而依高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第3條第1款規定，所謂營建剩餘土石方係指「公共工程、建築工程及建築物拆除工程施工所產生之剩餘泥、土、砂石、磚、瓦、混凝土塊等經暫囤、堆置可供回收、分類、加工、轉運、處理、再生利用及填埋者。」惟本件依現場照片所示，坑洞旁之石頭均屬原始之卵石，並無一般建築廢棄土易見之磚、瓦或混凝土塊，並參諸被告訴訟代理人陳稱石頭仍屬濕潤之情，上述坑洞旁之大小卵石係自該坑洞所挖出一節，亦堪認定。證人丁○○及戊○○於本院審理中所為迴護及翻異之詞，均無可採。再證人戊○○及丙○○雖均於本院審理中證稱是進行整地即將地整平，惟證人戊○○係證稱要將篩選出之大小石頭均放入坑洞中，另證人丙○○則證稱：要用篩選出較細之土石填平，大的石頭則放在旁邊，公司要做什麼，伊沒意見等語，此請挖土機工作之指示者及實際行為者二人陳述工作方式顯有歧異，則該日工作目的是否如其二人證稱係為整地，已不無可議！況證人戊○○於本院審理中證稱該日使用之怪手杓狀體部分寬度即口是1米、深度約3、40公分，然依上開所述，系爭土地上之2坑洞，分別長6公尺、寬4.8公尺、深2.4公尺；長6.8公尺、寬5.7公尺、深2.3公尺，則以證人戊○○所使用怪手杓狀體約3、40公分之深度觀之，本件縱如原告主張該2坑洞係於整理成堆之廢土時所挖及，則其挖掘之深度亦不至深達2公尺餘；況證人戊○○於本院審理中係完全否認該坑洞為其篩選石頭時所不慎挖及；若當日事實情形係如原告所主張之情，則證人戊○○實無於本院審理中再翻異前詞之必要，故原告主張之情亦不足採。另證人丙○○雖於本院審理中又證稱：因地表上均已填土約達1米，故有告訴怪手司機往下挖一米內均可整理，但不可挖深超過一米云云，惟此情不僅於該次審理前兩造均未提及，且系爭土地上之上述坑洞深度均有超過2公尺，故證人丙○○此一證述尚無從採為有利於原告之認定。系爭土地上之上述2坑洞既為97年4月3日稽查當日由原告委由怪手所挖掘，而其旁之大小石頭則為自該坑洞所挖出，是原告有採取土石之行為，自堪認定。又原告此採取土石行為，縱未外運且為整地之目的，然依上開所述，仍須經目的事業主管機關核准。而原告土資場之經核准營運事項，並不包含為實施整地或工程就地取材而為土石之採取，故原告所為自構成土石採取法第36條所規範之未經許可採取土石。再系爭土地於稽查當日固僅查獲如上所述之2坑洞，而被告亦是就當日情形為本件之裁罰，故原告以該2坑洞與其土資場之面積比，主張其無採取土石之動機云云，核有誤會，且亦無從因之而受有利之認定。
３、又按「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」「不得因不知法規而免除行政處罰責任。」行政罰法第7條及第8條前段分別定有明文。可知，違反行政法上義務行為之處罰，其處罰之主觀要件，除故意外，尚包含過失在內；並應受處罰人，不因不知法規而得免除行政處罰責任。經查，本件依上述證人先後證述之情節及現場勘驗情形，原告是否僅係為整地而委請怪手挖土，實不無可議，已如上述，故原告是否無土石採取法第36條所規範違章行為之故意，並非無疑！況原告既經營土資場，不論是否為整地，就其土資場所得營運事項並不包含原有土地上土石之採取，本即應注意，並為其所能注意，卻疏未注意，而為本件土石之開挖。是其縱無違反土石採取法第36條規定之故意，亦有應注意、能注意而疏未注意之過失，故原告以其無違反土石採取法第36條規定之故意，主張不應對其裁罰云云，核無可採。
４、再「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第6條定有明文，此乃行政程序法關於平等原則之規定。是行政機關就相同事件，於裁量餘地內，為不同於以往決定，本於行政自我拘束，固有違平等原則。然就不同事件，為與以往不同處理，即難謂有違行政自我拘束之平等原則。經查，被告就土石採取之違章處罰，並未定有裁量基準，亦非第1次違章即一定裁處最低額罰鍰，之前亦有以合法掩護非法行為第1次違章即裁處500萬元之案例。本件原告因曾於95年間未經許可於場址另闢大門，並於核准場區外之他人私有地架設地磅，違反高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第38條規定，經被告裁處原告6萬元罰鍰並暫停營運。被告96年6月29日府建土字第150376號函准予原告恢復營運，但註明「只能作堆置場，不得作砂石碾砸處理，並避免藉合法掩護非法盜採之情事發生」。又於96年8月1日遭檢察官指揮會同被告盜濫採土石取締小組人員查獲坐落荖農段273等地號土地有遭人堆置土石並設置砂石篩選機等情事，當中原告所有怪手即在荖農段273、277、1015及1016地號土地上被查獲，而該4筆土地均位於山坡地保育區，其中273地號土地並未經土地所有權人同意租用，1015地號土地更屬國有財產局所有，這些土地均未在原告申請設置土石方臨時堆置場範圍內，原告因此涉嫌竊佔私有地、國有地，目前由法務部調查局高雄縣調查站調查中，故被告盜濫採土石聯合取締小組97年5月7日會議決議，乃以原告為合法申請的土資場，卻有違章採取土石情形，核屬借合法掩護非法。且又屬累犯，乃決議就本件違章行為處以250萬元罰鍰等情，已據被告訴訟代理人陳述甚明，並有被告簽、97年5月7日盜濫採土石聯合取締小組會議紀錄、法務部調查局高雄縣調查站96年9月13日山肅字第09669021160號函及被告96年6月29日府建土字第150376號函在卷可按。可知，被告除考量原告本件違章行為具有合法掩護非法，有異於一般土石採取者之型態外，復斟酌原告於本次之前已遭查獲有涉及在他人土地上堆置土石情事，暨已經被告督促「只能作堆置場，不得作砂石碾砸處理，並避免藉合法掩護非法盜採之情事發生」，又發生本件採取土石情事，而為本件中間罰鍰額度即250萬元之裁量，顯已充分審酌原告違章之情狀而為本件之裁量，並本件原告之違章行為亦確與一般單純之初次採取土石之違章態樣有所不同，故被告所為處以250萬元罰鍰之處分，即難謂有違反行政自我拘束之平等原則。至原告所舉之「臺北市政府處理違反土石採取法統一處理及裁罰基準」，不僅非適用於被告權責範圍之違反土石採取法之裁罰基準，且該統一處理及裁罰基準第3點亦載明：「對於個別案件有特殊情況者，得審酌......酌予加重或減輕處罰......。」而非第1次遭查獲未經許可採取土石均僅得處以100萬元罰鍰。故原告執以指摘原處分有違行政自我拘束原則及平等原則之違法云云，並無足採。
（三）廢止土資場營運許可部分：
１、按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰......二、主旨、事實、理由及其法令依據。」行政程序法第96條第1項第2款定有明文。查本條款規定之目的，乃在使處分相對人知悉行政處分之內容，以資判斷行政處分是否合法妥當，及其提起行政爭訟可獲得救濟之機會；同時亦可促使行政機關作成行政處分時，能於事實上或法律上作較慎重之考慮。故本款所稱應記載之理由，應係指表示行政機關作成決定之重要事實及法律原因。經查：本件原處分之裁處書，除於事實欄位記載前述原告本次遭查獲違反土石採取法第3條第1項規定之事實外，並載明「並依行政程序法第123條第5款規定廢止本府（按，即被告）95年8月18日府建土字第0950185972號函之營運許可」外，另於理由及法令依據欄位記載受處分人違反高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第36條第2項規定：「土資場應依主管機關核定之計畫書內容營運及管理，如須增加營運項目者，應另行提出申請。」並依行政程序法第123條第5款（有引用條文內容）「自即日起廢止貴公司營運許可」等語，有該裁處書在卷可按。自上述裁處書「事實」及「理由及法令依據」欄位記載之整體內容，原告當得知悉其受處分內容包含廢止土資場營運許可，及該土資場廢止原因為原告有在土資場採取土石，為營運項目以外之行為，暨廢止依據為行政程序法第123條第5款。故本件裁處書關於廢止營運許可部分之記載，並無內容不明確之情，且已得使受處分之原告知悉行政處分之內容，以資判斷行政處分是否合法妥當，則依上開所述，並無違反行政程序法第96條第1項第2款規定之情，故原告據以爭執原處分關於廢止營運許可部分違法云云，自無可採。
２、又按「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：......五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」行政程序法第123條第5款定有明文。另土石採取法係為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展之目的所制定，此觀該法第1條規定自明。而土石採取法第36條所規範未經許可採取土石之行為，包括在自有或他人土地採取土石，而此乃鑑於此等行為容易造成破壞環境景觀、水土保持等公害問題。可知，土石採取法所為採取土石應取得許可，暨違反規定者之處罰等相關規定，乃基於砂石之開採對國土保安、水源涵養、環境景觀，甚至是人民生命安全均有重大影響，為臻國家永續發展之公益目的而為。至「高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例」則是高雄縣為有效管理營建土石方，以維護環境衛生與公共安全之目的而制訂之自治條例，而該自治條例所規範之土資場即是提供高雄縣營建剩餘土石方暫囤、堆置、破碎、碎解、洗選、篩選、分類、拌合、加工、煆燒、填埋、回收、處理再生利用功能及機具設備之場所。是土資場若有假土資場之名，行換土之實，即採取原屬土資場土地之土石，改埋入土資場因營運而收受之營建剩餘土石方，不僅設立土資場之目的未能達成，更因以合法掩護非法，更形成稽查之困難，反易達成採取土石之目的，而嚴重危害土石採取法所欲達成國土保安、水源涵養、環境景觀及保障人民生命安全，以臻國家永續發展之公益。經查：本件原告有在其經核准之土資場內採取土石，違反土石採取法第36條規定情事，已如上述。而原告經核准之營運項目為提供暫囤、堆置、破碎、碎解、加工，有被告95年8月18日府建土字第095185972號函可按，並無在土資場內採取土石之必要，亦無原告所稱其本件所為「篩選」之業務，故被告以原告係在行換土一節，應堪採取。又原告曾因違反高雄縣營建剩餘土石方管理自治條例第38條規定，經被告處以暫停營運，並於96年6月29日准原告恢復營運時，註明「只能作堆置場，不得作砂石碾砸處理，並避免藉合法掩護非法盜採之情事發生」，然卻於97年4月3日遭查獲本件之採取土石情事。加以系爭土地係屬農牧用地，亦經被告訴訟代理人陳述在卷，則如本件之換土情事，不僅形成破壞環境景觀、水土保持等公害問題，亦會影響往後之土地利用，而嚴重影響國家之永續發展。故被告斟酌原告已經命暫停營運，並於准恢復營運時，註明不得藉合法掩護非法盜採之情事，卻仍發生本件之非法採取土石情事，是廢止原告土資場之營運許可，乃防止原告再藉合法土資場掩護非法之採取土石行為，致對國土保安、水源涵養、環境景觀及人民生命安全等國家永續發展之公益造成重大危害所必要，即堪採取。又對違法採取土石者依土石採取法為罰鍰處分，暨依行政程序法第123條第5款廢止土資場營運許可，一為對違反行政法義務者為罰鍰之制裁，一為防止對公益之重大危害所為裁罰性不利益處分，二者規範目的及要件並不相同，故被告斟酌原告本次之非法採取土石行為，並斟酌其先前之情況，而依行政程序法第123條第5款為處分，自無不當聯結之情，亦無行政機關所採取廢止土資場營運許可之手段，與所追求之目的間，無合理聯結關係存在情事。故原告據不當聯結禁止原則，主張被告廢止土資場營運許可與行政程序法第123條第5款要件不合云云，自無可採。
３、再依行政程序法第126條：「原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」之規定，原處分機關於依行政程序法第123條第5款規定廢止原授予利益之合法行政處分者，固應對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，給予合理之補償。然原授予利益之合法行政處分應否予以廢止，仍應視其是否合於行政程序法第123條各款規定要件，要與原處分機關已否對受益人給予合理補償無影響。換言之，原處分機關給予受益人合理補償，既非原處分機關依行政程序法第123條第5款規定廢止授予利益合法行政處分之前提要件，其等間亦無同時履行抗辯關係。故原告於本件關於被告依行政程序法第123條第5款規定廢止土資場營運許可處分是否適法之爭議事件，執被告依法應補償之規定，主張被告不應廢止土資場營運許可云云，並無可採
４、綜上，被告廢止原告土資場之營運許可，核與行政程序法第123條第5款規定相符，且原告對其取得土資場營運許可後，應依許可內容為營運，不得為對公益有重大危害行為，乃為其所應注意，並能注意卻疏未注意，故被告對之為廢止土資場營運許可之處分，即無不合。
五、綜上所述，原告之主張均無可採。被告依土石採取法第36條及行政程序法第123條第5款規定，所為裁處原告250萬元罰鍰，並廢止原告土資場之營運許可，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結論無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 蘇 秋 津法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 陳 嬿 如