高雄高等行政法院判決
97年度訴字第863號原 告 甲○○被 告 墾丁國家公園管理處代 表 人 乙 ○ ○○訴訟代理人 洪耀臨 律師上列當事人間國家公園法事件，原告不服財政部中華民國97年9月2日台內訴字第0970122095號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。
又原告起訴時，行政處分之效力若已解消，且原告亦無可回復之法律利益，則主張處分作成有違法情事者，即應提起確認行政處分違法之訴；而提起確認行政處分違法之訴，應具備有即受確認判決之法律上利益，意謂原告目前所處之不確定法律狀況，若不尋求判決確認即將受不利益效果，如認定原告所有房屋係違章建築之處分，因已執行拆除完畢而解消，但原告仍有請求損害賠償之法律上利益，即可視為有保護之必要。（吳庚著行政爭訟法修訂版，第119頁）本件原告不服被告民國97年6月9日墾企字第0970004006號函提起訴願，經遭決定駁回後，提起本訴，其起訴聲明原請求被告應給付原告新臺幣（下同）3,699萬元，並准予恢復重建（即依其申請准予重新建築），有起訴狀足參，但因原處分業已執行完畢，原告乃於98年1月13日準備程序時就此部分之訴訟類型追加確認被告97年6月9日墾企字第0970004006號函違法。關於原告此部分訴之追加，被告並無異議而為本案之言詞辯論，則原告追加確認之訴部分，應予核准，先予敘明。
二、事實概要：緣原告於97年5月起在屏東縣○○鎮○○○段763、764地號之特別景觀區土地開墾整地、搭建鐵皮房舍2棟，並鋪設混凝土地坪（下稱系爭建物），經內政部警政署國家公園警察大隊墾丁警察隊（下稱墾丁警察隊）於97年5月27日舉發，復經被告派員勘查屬實，因認原告未經許可在特別景觀區內為建築物之修建、改建或遷建，違反國家公園法第16條及墾丁國家公園保護利用管制規則（下稱管制規則）第4條規定。被告乃以97年6月9日墾企字第0970004006號函通知原告，於97年6月21日前自行拆除並恢復原狀。原告不服，以系爭土地上之建築物已存在數10年之久，為舊有建物，因遭遇強烈颱風致該建物毀損無法遮蔽，乃自行修復，依違章建築處理辦法第12條規定，應得准予修繕為由，提起訴願請求撤銷原處分並給付災害補償金，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）依內政部依建築法第2條第2項規定，核定被告自91年7月1日起為墾丁國家公園計畫範圍之建築主管機關。而建築法第2條規定，主管建築機關，在中央為內政部，在省為建設廳，在直轄市為工務局，在縣（市）（局）為工務局或建設局，未設建設局者，為縣（市）（局）政府。第3條規定之適用地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部核定。適用地區如下：（1）實施都市計畫地區。（2）實施區域計畫地區。（3）經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。第1項第2款之適用範圍及管理辦法，由內政部定之。惟61年6月13日公布之國家公園法第5條規定，國家公園設管理處，其組織通則另定之。細察立法院公報，第61卷第40期院會紀錄，國家公園法草案分條總說明之第5條部分，我國國家公園行政體制不採美國型態（即國家公園類似特別行政組織），僅為一種事業區域，其原屬行政區劃仍舊，一般的行政仍由原屬行政區域內之各級地方政府掌理，國家公園僅為一事業單位，猶如林區之劃分。但一個國家公園之設置或其區域之劃定，必須慎重其事，不能朝令夕改，其廢止或變更亦同，應由最高行政機關核定後公告。在國家公園法第5條之組織通則，立法院三讀通過之草案說明揭示：國家公園所設之組織系統，國家公園管理處不是特設之管理機關，不是主管建築機關，而只是在內政部營建署國家公園組內一個常設的管理處，是普通常設機關，非國家達成某特定目標所設的特別行政組織（如新竹科學園區）。國家公園僅為一事業單位，猶如林區之劃分，故國家公園猶如林務局一般，林務局並無建管權。若國家公園想要有建管權，必須透過立法院修法，經立法院通過，始能合法擁有（此部分迄今尚未修正過），被告不能僅憑行政命令，推翻立法院三讀通過之法律，上開行政命令嚴重牴觸法律。而內政部依建築法第2條第2項得將建管權交給特設行政組織，但不可賦予被告建管權，因第5條明文國家公園行政體制，並非特別行政組織，足見內政部違法，是被告當然無建管權，自不能拆除系爭建物。又按司法院釋字第532解釋，謂行政機關本於職權設定之命令，不得違反法律保留原則，在區域計畫法所付予之行政命令顯然嚴重牴觸國家公園法，系爭建物皆在區域計畫法實施之前已存在建物，當然不受區域計畫法之約束，被告就程序違規將建物連地基完全摧毀，顯然執法過當。
（二）系爭土地之開發，於日據時期百姓種植甘蔗並與日本政府拓殖株式會社合作，農民於37年至38年間，向高雄州政府申請成立鵝鸞鼻畜牧農場合作社，該合作社向高雄州政府申請補助獎勵50萬元，其後39年10月1日屏東縣政府依地方自治，歸屬屏東縣政府管理，鵝鸞鼻畜牧農場合作社解散，將農場土地之使用及耕作權利賣予訴外人劉顧祝怡、劉景恆夫婦，始開始大面積種植牧草，並經恆春畜產試驗所輔導。又屏東縣政府63年4月11日屏縣府農林第29481號、恆春鎮公所恆服建字第665號同意劉顧祝怡、戴鐵雄（尚存）、林清和、龔泉德、陳進財、林清土、林陳玉珠（尚存）向屏東縣政府申請每人6公頃土地使用總共42公頃，經屏東縣政府土地清理有登記在案，足見劉顧祝怡在屏東縣○○鎮○○○段地號767土地上興建建物在330平方公尺內，為合法農舍。其向屏東縣政府申請成立田園農牧股份有限公司，領有綠苑牧場執照，有綠苑牧場農畜牧登記第469號足憑，另於73年6月與臺灣省畜產試驗所恆春分所、林務局屏東林區管理處等共同開發風吹沙大湧泉，並取得水權字號中臺經字第115939號。是農舍及土地之使用早在63年10月前已存在之事實，並完全符合建築法及國家公園法之規定。嗣劉顧祝怡、劉景恆夫婦移民加拿大，74年5月將農場委託訴外人陳茂松全權處理，有臺灣臺北地方法院公證書為憑，陳茂松於83年7月將農場土地使用權讓與原告，亦有土地使用權讓與契約書為證。原告於89年8月再與屏東縣恆春鎮農會合作收割牧草，延續至今。原告可依國有財產法第52條之2規定，依公告地價向政府申購，然政府卻於68年將土地登錄為國有。又依農業發展管理條例第3條第10款規定，農業用地農舍係指供農作、森林、養殖、畜牧及與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉排水及其他農用之土地。農民團體與合作農場所有直接供農業使用之倉庫、冷凍（藏）庫、農機中心、蠶種製造（繁殖）場、集貨場、檢驗場等用地，視同農業用地。上開百公頃農田草原，需農舍設立，以做管理之用。
（三）系爭建物為舊違章應屬合法：
1、鵝鑾鼻段近百公頃草原為日據時代農田，系爭763及764地號為農牧場之一部分，為管理中心。而系爭763地號上之建物（門牌號碼為屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○號）及房舍、牛舍、羊寮、馬房及貯草之草寮皆在65年11月13日之空照圖證物已存在，此可參酌65年11月13日之空照圖自明。又該建物於35年10月間第1次設立戶籍，地址為屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號（80年11月1日整編為風沙路720號），並於59年10月由訴外人龔祈富申請裝置電力，繳交電費迄今（電錶號：00000000000），原告保有76年之電費收據，此可查明原申請資料佐證。足見該763地上建物符合墾丁國家公園保護利用管理規則第4條第10款規定之（1）戶籍證明、門牌證明（2）電費收據（電錶裝置時）（6）與空照圖同一地點之位置。是風沙路720號建物屬管制規則第4條之規定之原有舊違章建物。
2、764地號之建物門牌號碼為屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○號（原船帆石43-1號），該建築物於43年3月16日由訴外人林進添設籍遷入，為農田草原之倉庫及管理中心，54年3月25日訴外人劉景恒遷入，劉景恒於60年建築約100坪鋼筋磚造之房舍，作為近百公頃之草原牧場管理中心，原告於97年5月8日遷入，設籍之門牌為風沙路701號。原有建物圖片與65年11月13日航空照片圖，原有建物圖片與位於764地號係屬同一地號、位置之航空照片圖相符。是依上述之證物，764地號建物亦符合管制規則第4條第10項規定之（1）戶籍證明、門牌號碼（2）65年11月13日之航空照片圖之地號、位置。同可認風沙路701號（船帆石43-1號）為管制規則第4條規定之原有之舊違章建物。
3、系爭土地上之風沙路720號（原船帆石43號）及701號（原船帆石43-1號）為合法建物，係在恆春鵝鑾鼻之東海岸，終年海風侵蝕，冬天有落山風，夏天有颱風侵襲，屋頂多次被颱風吹走，損害慘重，國家公園設立後，701號農舍之屋頂亦多次被颱風吹走，訴外人陳茂松兩次向被告申請修繕，因屬合法建物皆獲同意整修。89年、90年原告兩次向被告申請修繕，則遭退件，農舍荒廢多年，原告不得已就原地基及原牆壁、原高度加蓋屋頂，及在牆壁上裝置鐵皮，並用混泥土舖蓋原地面，修整部分僅有1/4左右。被告將系爭建物全部拆除，未留整修前之原建物，已侵害原告之財產權。
4、依內政部85年3月28日（85）內營字第8572419號函文，有關墾丁國家公園特別行政區內原有建築物之修繕改建或遷建審查要點第2項第1款：位於原墾丁風景特定區計畫範圍內，68年6月5日該計畫公告實施前即已有存在之原有合法建築物，71年9月1日墾丁國家公園計畫公布前之原有合法建物。揆諸該函文之內容及管制規則第4條規定，足以證明系爭土地上之建築物屬合法令之規定。
5、依被告於83年間向財政部國有財產局申請撥用公地計畫書，內容（一）第6條：土地使用之現況及使用人姓名住所；（1）無人住（劉景恆，甲○○所有○○○鎮○○路○○○號。（2）陳茂松○○○鎮○○路○○○號。（二）撥用之公地必須拆遷改良物補償方式：改良物繼續照原來之使用，必要時查估補償。是被告在申請撥用公地計畫之際，被告已認定有合法存在之事實，並允許繼續使用，故無理由拆除。
6、另依內政部88年12月14日台88內營字第8878250號函文陽明山公園管理處及各管理處（含被告），略以國家公園範圍內國有土地被佔用案處理原則，（一）方案一：在顧及國家公園計劃法及民眾居住事之前提下，陽明山國家公園管理處已撥用管理之國有公用土地，若於74年9月1日陽明山國家公園計畫公布以前即有合法建築使用之事實，致陽管處無法使用者，陽明山國家公園管理處可依國有財產法第39條規定辦理撤銷撥用，變更為非公用土地移交財政部國有財產局接管依法處理，其餘未符本方案條件之佔用土地則依方案二、方案三執行。上述被撥用的公有公用土地依法可申購，然原告申購，被告卻駁回之。嗣因農場長期不能無農舍管理，原告未經申請就加蓋屋頂房舍，實有違規，理應接受罰款或補申請，原告亦補述陳情文，被告卻否准之，並將整棟合法房屋連地基、地樑完全摧毀，並豎立招牌公告任何人不能佔有被告之公有地。
（四）又實質違建係指未經申請在沒有基礎的土地上新建房舍係屬違法行為。程序違建係指在未經申請，不妨礙交通、生態保育、水源保護、環境維護，在原有基礎樑柱、面積高度上作修繕修建之工作係屬程序違規行為，依法規定可以改善或補辦手續，接受罰款處分，得強制拆除（應可用其他方式補救），得就其修繕部分強制拆除或用其他方式補辦手續。系爭土地自47年即由訴外人陳明通向屏東縣政府申請租用，63年屏東縣政府許可，由劉顧祝怡等7人繼續使用，房舍現場有戶籍、有水、有電、有稅籍、有空照圖為證，係合法建物，縱有違規，僅屬程序違建。原告88年、89年兩次向被告申請修繕，遭駁回之，並非不申請故意違規，此次因農場之需要不得不在原基地上作恢復修整之工作，雖未經許可僅屬程序事項，被告借原告程序違建之機會，而將整棟合法建物完全拆除，執行過當。且74年訴外人劉顧祝怡申請，76年陳茂松申請，兩人皆許可，然本件申請與劉顧祝、陳茂松係相同之機關、法規、承辦人員，被告卻否准，有違平等原則。再依96年6月1日台（90）內消字第9086643號令發佈之風災震災重大火災爆炸災害救助種類及標準第3條規定：「受災戶住屋毀損達下列不堪居住程度情形之一者，給予安遷救助：．．．二、非地震造成者：住屋屋頂連同椽木塌毀面積超過三分之一；或鋼筋混凝土造成住屋屋頂之樓板、橫樑因災龜裂毀損，非經整修不能居住者。住屋牆壁斷裂、傾斜或共同牆壁倒損，非經整修不能居住者。其他經直轄市、縣（市）政府認定住屋受損嚴重，非經整修不能居住者。」可知系爭建築物屋頂之毀損，係屬天然災害。又建築法第9條第4款規定，建築物之基礎樑柱承重牆壁樓地板、屋架、屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者，應依規定申請建築許可，否則可免申請建築許可。內政部63年7月10日台內營字第592552號函釋示：屋架未有過半之更換或修理，屋面板及屋面瓦雖翻修過半仍不視為建築法第9條第4款規定之修建行為。是本件系爭建物整修之行為，不必經建築機關即被告之允許，基於使用之需要，得快速整修，被告無權阻止原告整修之行為。再者，依建築法第77條規定，原告亦可因災害立即整修，原告並無違章之過。從而，被告非法拆除系爭土地上之建物，顯有違比例原則。又依違章建築處理辦法第5條之規定，本件程序違建可以補辦手續，被告僅能依建築法第25條之規定處以罰鍰，自不得連地基完全清除。
（五）原有合法農舍空照圖位置係在鵝鸞鼻段767地號土地，被告誤套繪在764地號土地上，此可函請恆春地政事務所派專員實際丈測，以證實本農舍在鵝鸞鼻段767地號土地上，並非在鵝鑾鼻段764地號土地上。另依山坡地保育法規定，必須有坡度5度、長度100公尺以上，始得列為山坡地，惟依恆春誌本農田為50公尺之台地，日本海洋區域圖之測量為51公尺之平原。林務局於89年誤劃為山坡保育地而嚴格管控，亦有違誤。
（六）被告未能接受原告之陳情詳實調查，違反行政程序法第43條之規定。另被告為達成在特別景觀區內不容許有建物存在之目的，未注意原告有利及不利之情形，執意拆屋，亦違反行政程序法第9條之規定等情。並聲明（一）確認被告97年6月9日墾企字第0970004006號函違法。（二）被告應給付原告3,699萬元，並准予重新建築（關於原告申請被告准予重新建築部分，另裁定駁回之）。
四、被告則以：
（一）原告於97年5月起在屏東縣○○鎮○○○段763、764地號之特別景觀區土地上擅自開墾整地、搭建鐵皮房舍2棟並鋪設混凝土地坪，經內政部營建署國家公園警察大隊墾丁警察隊於97年5月27日舉發，再經被告派員勘查屬實，因系爭土地位於墾丁國家公園特別景觀區內，依國家公園法第16條及管制規則第4條規定，特別景觀區內原有建築物之修建、改建或遷建須先徵得國家公園管理處之許可。然系爭地號上之建築行為並未經被告核准許可搭建，是被告以97年6月9日墾企字第0970004006號函通知原告應於97年6月21日前自行拆除並恢復原狀，揆諸首揭規定，並無不合。至原告稱系爭建築物已存在數十年之久，為舊有違建物，惟因遭遇強烈颱風致該建物毀損無法遮蔽，乃自行修復；且依違章建築處理辦法第12條規定應得准予修繕云云。惟查，特別景觀區內原有建築物之修建須徵得被告核准許可後方得進行，國家公園法第16條及管制規則第4條有明文規定，原告上揭理解顯有誤會。
（二）又有關被告對於墾丁國家公園計範區域範圍內之建管業務具有建管權，此參內政部於91年3月22日台內營字第0910082497號及91年5月30日台內營字第0910083774號函自明。
原告謂此項授權必須透過立法院修法始得為之，顯屬無據。
（三）系爭土地除屬特別景觀區外，並屬於依法公告保育之山坡地，此有屏東縣政府公函為憑。原告非法佔用、濫墾公有土地非屬初犯，本件再度擅自違建濫墾土地，破壞地形地貌至為嚴重，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦中等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，經兩造分別陳明在卷，並有被告97年6月9日墾企字第0970004006號函、91年航照圖、占用土地套疊航照圖及計畫圖附於本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告拆除之系爭建物實際坐落之基地所在及系爭建物是否為合法建物，上開被告97年6月9日墾企字第0970004006號函文通知原告限期拆除並回復原狀，是否有據。
經查：
（一）按「本法有關主要名詞釋義如左：．．．七、特別景觀區：係指無法以人力再造之特殊天然景緻，而嚴格限制開發行為之地區。．．」「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。．．」「第14條之許可事項，在史蹟保存區、特別景觀區或生態保護區內，除第1項第1款及第6款經許可者外，均應予禁止。」「依本法第14條及第16條規定申請許可時，應檢附有關興建或使用計畫並詳述理由及預先評估環境影響。其須有關主管機關核准者，由各該主管機關會同國家公園管理處審核辦理。」「違反第13條第2款、第3款、第14條第1項第1款至第4款、第6款、第9款、第16條、第17條或第18條規定之一者，處1千元以下罰鍰；其情節重大，致引起嚴重損害者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。」為國家公園法第8條第7款、第14條第1項第1款、第16條及第25條暨同法施行細則第10條所規定。次按內政部公布之管制原則第4條規定：「特別景觀區內之土地以保護特殊天然景緻為目的，其建築物及土地之使用，應依下列規定：一、除必要之安全、衛生、環境教育設施、及簡易路邊停車場外，不得興建任何建築物。．．．八、原有建築物之修建、改建或遷建須先徵得國家公園管理處之許可。九、前款所稱之原有建築物係指民國71年9月1日公告實施墾丁國家公園計畫前已建造完成之建築物。十、第8款所稱之原有建築物，應提出下列證明文件之一，作為審查認定之依據：（一）戶籍證明或門牌證明。（二）完納房屋稅證明。（三）繳納自來水費或電費收據。（四）地政機關核發之建築物改良物登記簿謄本。（五）地政機關核發之建物平面圖。（六）航空照片圖、像片基本圖（即航測地形圖）足認航測當時即已存在房屋，其位置係位於同一地號者。」合先敘明。
（二）又按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。在第3條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第2條、第3條分別定有明文。又「要旨：公告指定墾丁國家公園區域為建築法適用地區。主旨：公告指定墾丁國家公園區域為建築法適用地區。說明：一、指定墾丁國家公園區域為實施建築管理地區，並依已發布實施之墾丁國家公園計畫實施管理。二、實施日期：自00年00月00日生效。．．．。」則經內政部73年12月13日台內營字第267682號公告在案；另內政部91年3月22日台內營字第0910082497號函則謂：「．．．自91年7月1日起，有關墾丁國家公園範圍內建管業務改由內政部營建署墾丁國家公園管理處辦理。．．．．。」可知，自91年7月1日起，有關墾丁國家公園範圍內建管業務改由「內政部營建署墾丁國家公園管理處」（嗣於97年1月1日更名為墾丁國家公園管理處即被告）辦理，墾丁國家公園區域是經內政部依建築法第3條第1項第3款指定實施建築法之地區，並其主管建築機關為被告甚明。本件系爭建物位於墾丁國家公園之特別景觀區內，被告即為主管機關。原告主張依建築法第77規定，系爭建物之修建不必經建築機關即被告之允許云云，顯有誤解。又首揭管制規則，係主管機關為執行國家公園法所訂定細節性及技術性之行政規則，與國家公園法為保護國家公園內生態環境明定之各項限制規定並無違背，自應予以適用。且國家公園法第16條明定，特別景觀區之利用行為原則禁止，僅就該法第14條第1項第1款及第6款事項採行許可制，則主管機關就例外之許可事項，自有審查之權。準此，主管機關本於職權，即非不得以「管制規則」作為其內部之審查標準，尚無原告指摘違反法律保留原則之情事。
（三）本件原告於97年5月間開墾整地、填土、搭建鐵皮房舍2棟，並鋪設混凝土地坪，經墾丁警察隊以97年5月27日墾警行字第0970001657號函舉發，復經被告勘查屬實等情，有墾丁警察隊97年5月27日墾警行字第0970001657號函暨談話筆錄、佐證照片、墾丁警察隊舉發通知書等附於原處分卷可稽，原告不否認上情，洵堪認定。次查，原告開墾整地、填土、搭建鐵皮房舍2棟並鋪設混凝土地坪之基地坐落位置，確係在鵝鑾鼻段763、764地號土地上，此並有被告97年12月1日答辯狀所附91年航照圖、占用土地套疊航照圖及計畫圖、原告濫墾範圍衛星定位資料及面積圖示附卷可憑，亦堪認定。原告爭執被告係將767地號上之建物誤植在763、764地號土地上及自行繪製建物坐落圖示，即難採據，而原告聲請鑑測，亦無必要。再者，被告所拆除之系爭建物確坐落鵝鑾鼻段763、764地號土地上，非同段767地號土地，而原告提出屏東縣政府63年4月11日屏府農林字第29481號函、田園農牧股份有限公司綠苑牧場之牧場登記證、屏東縣政府中臺經字第115939號水權狀、屏東縣政府建設局屏建管使（恆）字第027號使用執照、內政部營建署墾丁國家公園管理處74年6月7日（74）勞墾企字第0412號函、76年4月27日（76）屏建管字第632號函及國有原野地暫用同意書等，僅能證明767等地號上牧場有多年耕作及利用之事實，核與本件763及764地號是否有地上建物或予以使用無必然關涉。且依上開資料，並無法證明訴外人劉顧祝怡或原告有權使用763、764地號土地之事實，是依原告提出之劉顧祝怡授權書、土地使用權讓與契約書亦無法憑以證明原告因此取得系爭763、764地號土地之使用權。另原告所提牧草收割買賣契約書為原告與訴外人屏東縣恆春鎮農會之私契，亦非原告有權利用763或764地號土地之權源證明，即難逕憑上開資料為有利原告之認定。況原告是否有使用763、764地號土地之權源，亦與系爭建物是否為合法建物之認定無涉，故原告據以爭議，並無可採。
（四）原告另主張系爭建築物已存在數十年之久，為舊違章建物，非新建違章建物，依建築法第9條第4款及違章建築處理辦法第12條之規定，原告可自行修繕云云，並提出門牌號碼為屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○號及720號（船帆路43-1號及43號）戶籍謄本及台灣電力公司電費收據為證。惟查，原告起訴狀附航測圖及98年4月14日準備程序筆錄提出之航測圖，原告自己所標示之建物坐落基地前後不同，已屬矛盾，而原告所提航測圖上建物比對被告91年航測圖建物（即被告所拆除之建物），亦無法明予確認為同一建物。此外，門牌號碼為屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○號及720號建物為未辦理保存登記建物，亦無法比對即為被告拆除之系爭建物。況依原告提出戶籍資料，屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號於35年10月間第1次設立戶籍，80年11月1日整編為風沙路720號，迄今原告未曾設籍居住。又59年10月由訴外人龔新富申請裝置電力，原告雖保有76年之電費收據，然名義仍為訴外人龔新富，與原告無涉，尚難因此認定原告有使用舊建物之事實。另屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○號（原船帆石43-1號），該建築物於43年3月16日由訴外人林進添設籍遷入，54年3月25日訴外人劉景恒遷入，原告於97年5月8日始行遷入，亦無法證明原告遷入前有使用舊建物之事實。而原告提出申請撥用公地計畫書所載：「．．本案土地管理機關為國有財產局管有屏東縣政府代管，其使用人如下：1、無人住○○○鎮○○路○○○號。2、陳茂松○○○鎮○○路○○○號．
．」亦未記載原告有使用舊建物事實。又證人丙○○98年4月14日到庭證述：其曾為劉顧祝怡、劉景恆運送砂石、建材建屋等語，然證人另稱其所建房屋基地坐落位置不詳，證人所述該棟建物與被告所拆除之建物是否同一，尚無法明予確認。且依卷附被告所提97年5月9日照片，763地號地上搭蓋者為新建之鐵皮鋼架，而同日所攝764地號原有建物牆壁破損、無屋頂，已不堪使用，為廢棄牆柱，是證人所指之舊建物已不存在。況且，縱認系爭土地之建築物係原告有權使用之原有建築物，然因系爭土地位於墾丁國家公園特別景觀區內，依國家公園法第16條及墾丁國家公園保護利用管制規則第4條第8款之規定，在墾丁國家公園特別景觀區內之原有建築物之修建、改建或遷建，須先徵得被告之許可，原告於97年間欲修建上開建物，自須徵得被告核准許可後方得進行，然原告於97年間在系爭土地上修建、開墾整地、填土、搭建鐵皮房舍2棟，並鋪設混凝土地坪，並未經被告許可，此為原告所不爭執，是其已違反國家公園法第16條及墾丁國家公園保護利用管制規則第4條第8款之規定。原告主張系爭建物為舊違章合法建物，依建築法得以修繕云云，尚無足採。再者，觀諸卷附被告所提97年5月9日照片，763地號土地上搭蓋為新建之鐵皮鋼架；而同日所攝764地號原有建物牆壁破損、無屋頂，已不堪使用，修建行為已無從整復，而原告建築後，依被告97年5月30日拍攝照片以觀，全棟已為全新建物，舊有破損牆壁縱存在，亦與新建物合為一體不可分，足認764地號土地上建物已達重新建築之程度，從而，被告於97年6月9日以墾企字第0970004006號函通知原告，應於97年6月21日前自行拆除並恢復原狀，依法自無違誤。
（五）至原告主張其曾於88年及89年向被告申請修繕，均經被告駁回，原告非故意違規，原告雖未經許可，僅屬程序違建，依違章建築處理辦法第5條之規定，程序違建係屬補辦手續，被告僅能依建築法第25條之規定處以罰鍰，被告將整棟合法建物完全拆除，執行過當，違反比例原則；另訴外人劉顧祝怡於74年間、陳茂松於76年間向被告申請，均經被告許可，然本件申請與劉顧祝、陳茂松之申請案件係相同之機關、法規、承辦人員，被告確為相反認定，違反平等原則云云。查原告未經許可重新建築，業如前述，被告通知原告應於97年6月21日前自行拆除並恢復原狀，自無執行過當之情事，亦無違反比例原則。而系爭土地既位於墾丁國家公園特別景觀區內，行為人就原有建築物之修建、改建或遷建應先經被告之許可，而系爭違章建築查報暨拆除通知單亦載明「上列違章建築逾期未補辦申請建造執照手續或補申請建造執照不合規定，依違章建築處理辦理第5條規定執行拆除」，有該等通知在原處分卷可按，況被告訴訟代理人亦陳明系爭土地位於國家公園之特別景觀區，依國家公園法規定，係指無法以人力再造之特殊天然景緻，而嚴格限制開發行為之地區，本次原告並未申請，另原告亦陳稱先前曾兩次申請修繕，均遭被告否准等語甚明（均詳本院言詞辯論筆錄）。故原告以系爭建物係屬程序違建，依建築違章處理法第5條之規定，程序違建係屬補辦手續，主張被告僅能依建築法第25條之規定處以罰鍰，卻將整棟合法建物完全拆除，執行過當，違反比例原則云云，尚無可採。又原告主張訴外人劉顧祝怡於74年間、陳茂松於76年間向被告申請修繕，均經被告許可云云。
惟查，劉顧祝怡及陳茂松分別向被告申請修建之行為，分經被告（更名前「內政部營建署墾丁國家公園管理處」）74年6月7日（74）營墾企字第0412號函及屏東縣政府76年4月27日（76）屏建管字第632號函同意修建，惟該兩函文所載內容均係就767地號地上屋舍而言，與本件原告申請修建之763、764地號顯不相涉，尚不能比附援引。
（六）復按行政訴訟法第7條固規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上之給付。」惟被告以原告未經其同意在系爭位於墾丁國家公園特別景觀區內之土地上擅自開墾整地、搭建鐵皮房舍2棟，並鋪設混凝土地坪而為於97年6月21日前自行拆除並恢復原狀之處分，並無違誤，已如前述，故原告請求確認原處分違法，即無理由，則原告以原處分是屬違法為由，請求被告應賠償原告3,699萬元，即乏所據，同無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告之主張，均不足採。被告97年6月9日墾企字第0970004006號函以原告未取得被告許可在特別景觀區內原有建築物之修建、改建或遷建，應於97年6月21日前自行拆除並恢復原狀之行政處分，並無違誤。是原告起訴意旨求為判決確認原處分違法，並請求被告給付3,699萬元，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。另原告訴請被告准予重新建築部分，本院則另以裁定駁回，均附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 林 勇 奮法官 蘇 秋 津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 6 月 2 日
書記官 洪 美 智