高雄高等行政法院判決
97年度訴字第00898號原 告 雲海旅行社有限公司代 表 人 甲○○被 告 屏東縣屏東市公所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年9月12日訴字第0970277號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決，先此敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「屏東市97年度里鄰長研習會暨自強活動」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告於民國97年5月16日以屏市民字第0970015963號函通知其有政府採購法第101條第1項第12款規定之情事，將刊登政府採購公報，乃於97年5月20日以雲海97南總字第115號函向被告提出異議，復不服被告97年6月3日屏市民字第0970016541號函異議處理結果，向行政院公共工程委員會申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）原告經公開招標方式，取得系爭採購案，並與被告簽訂「屏東市97年里鄰長研習會暨自強活動」契約（下稱系爭契約），原告旋即依約安排相關行程，有活動時間表、活動行程表可稽，且原告已依約履行第1梯次至第4梯次之旅遊活動後，嗣於97年4月28日第5梯次出發日時，臨時因原議定之遊覽車以拒絕出車為手段要求提高報酬，雙方溝通不良，雖即刻另行調度，然因事出突然，部分車輛仍調度不及，導致延誤第5梯次出發時間，原告隨即提出延至隔日出團之彌補方案，然被告除拒絕受領原告延至隔日與第6梯次併行出團之行程外，連原告已準備好之第6梯次之旅遊行程，亦拒絕受領，並主張解除全部契約。嗣被告召開審查會議決沒收履約保證金新台幣（下同）210,000元、扣款100,000元，賠償款310,660元，原告原得請求團費為1,060,048元，經違約扣款410,660元後，尚可支領649,388元，併函文原告將依政府採購法第101條及第102條等規定將原告列為不良廠商並刊登政府採購公報。
（二）被告曾以97年5月12日發屏市民字第0970015280號函知原告於扣款後尚可支領649,388元之團費，原告亦依雙方契約關係，以97年5月19日雲海97南總字第112號函，請求被告給付上開不爭執之團費，詎被告竟又以97年6月3日屏市民字第0970016541號函所為之異議處理，併同函復原告「有關支領團費案，因貴公司已表明進行民事訴訟，本所亦將據以重擬名譽誠信受嚴重傷害之侵權損害內容，因此最後金額難以確認，全案應待司法判決確定後再行處理。」云云。被告既已先行來函說明原告可支領團費649,388元，竟因原告就其他不利於原告部分處分「即被告主張解除契約、扣款、請求賠償金、沒收履約保證金、將原告列為不良廠商刊登政府採購公告等處分」提出異議，而將此不屬原告異議事項之「可支領團費」列為本件異議之處理結果之一，不啻懲罰原告提出異議，此行政行為已屬違背依法行政原則，更未具體載明所據法規，甚或主張明確侵權損害金額，蓋以一空言「將重擬名譽誠信受嚴重傷害之侵權損害內容」為由，逕自拒絕給付原告應領之「全部團費」，致令原告無從救濟，顯然違反政府採購法第102條、行政程序法第4條、第5條等相關規定，是原異議處理結果關於原告應領團費部分，屬違法之行政處分，自應予以撤銷。且被告逕依兩造合約第7條規定解除全部之合約，顯有違反誠信及公平原則。
（三）原告於雙方契約訂立後，旋即安排全部6梯次之住宿飯店、遊覽車、導覽人員等相關事項，並將相關行程日期及行程表交被告確認，原告確已依契約誠信履約。惟遊覽車業者於97年4月28日當日，以近期油價飆漲為由，除原約定價額外，要索每名司機紅包以補足因油價而虧損之利潤，經原告溝通後，遊覽車業者仍驟然毀約致故不出車，以致原告已安排之第5梯次預定行程無法如期履行，原告先前已依約履行行程之安排，此次第5梯次無法成行之原因，實難苛求為可歸責於原告之事由所致。退步言之，縱令原告難辭臨時調度遊覽車之準備不足，導致行程無法如期履行，原告亦於當日立即安排第5梯次出團之人員，於隔日即97年4月29日出團完成旅遊，有原告97年4月28日發雲海97南總字第105號函及住宿訂單可稽，足證原告已盡最大誠信完成第5梯次之契約給付義務。再觀諸系爭採購案本質上為旅遊性質，係由被告為慰勞當地里鄰長之辛勞所辦理之活動，屬於當地各里鄰長與被告間之聯誼交流活動，依本件旅遊契約之性質論，並非必於一定期間為給付就不能達其目的者，縱是因可歸責於原告之事由導致第5梯次延誤1日出團，仍不妨礙辦理本件自強活動能達到之聯誼交流目的。且依民法第255條規定，本件合約原告之給付並非於一定期間為給付不能達其契約目的，準此可知，本契約為給付可分之契約，且原告已完成第1梯次至第4梯次之給付，而第6梯次亦已準備就緒，縱令原告第5梯次給付遲延之原因為可歸責於原告之事由，被告亦非不得依民法第226條或第514條之8請求損害賠償，要求原告繼續完成契約。況原告已將第5梯次及第6梯次履約準備工作完成，是被告既已函知原告沒收履約保證金21萬元、扣款賠償310,660元，卻又於主張違約賠償之同時，逕自解除全部契約，顯有違民法第148條之誠信、公平原則。詎料，行政院公共工程委員會審議委員會竟逕自解釋被告之意思表示行為，將被告主張「解除契約」解釋為「終止契約」之意思表示，進而推論原告違反契約第7條約定「違約罰則：乙方未依契約規定辦理時，甲方得視情節輕重處以解除契約並沒收履約保證金或扣款，如涉及刑責依法處理。」認定被告得終止契約。然原告否認被告有終止契約之意思表示，且亦未合法送達，其意思表示應不生效力。從而，被告上開「解除契約」之主張既為無理由，亦不合法，且被告亦無「終止契約」之意思表示，依約被告亦無終止契約之權利，何以經行政院公共工程委員會之推論，認定被告有「終止契約」之意思表示效果，其認事用法斷屬率斷，實屬違反法令。
（四）至於「屏東市97年里鄰長研習會暨自強活動問卷反映表」係被告事後才補做，並非於第1梯次至第4梯次旅遊完成後立即請出團人員填具，顯係事後製造，其證據力已非無疑。被告設定之反映表立場及問題勾選選項，其設計已屬目的完全不利於原告之取向，導致受訪人員不僅因上開描述，已有對於原告服務不良之刻板印象，更何況受訪人員均屬被告轄內之里長、里幹事等公職務之人，豈有違背被告而為實在陳述之可能，被告提出之反映表顯無法直接證明原告有第1梯次至第4梯次服務品質不良之事實。
（五）縱令系爭採購案第5梯次給付遲延係屬可歸責於原告之事由所致，被告亦得依民法第226條或第514條之8請求損害賠償；詎被告逕自主張解除全部契約，非但造成原告無法繼續履行契約第5梯次及第6梯次之給付，且原告又再損失飯店訂金、遊覽車訂金、導遊領隊薪資賠償之結果，而被告亦須另行發包其他廠商繼續完成第5梯次及第6梯次未出團旅客之行程，所費不貲，更導致原本只需延誤1天之行程，延後至數月之久，綜此種種惡害結果，顯然違反行政程序法第7條比例性原則。再者，原告於97年4月28日第5梯次未能按時出團時，已盡其所能採取補救措施，除與被告承辦人屢為研商解決外，復委請屏東市市民代表、里長及立委秘書多次前往被告處表達願意賠償和解之誠意，但始終未獲被告之回應。原告上開努力，可見其誠意，但被告卻為最嚴厲之停權處分，並將原告列為不良廠商及刊登政府採購公報，顯有一事二罰並違反比例原則，實屬不公，自應予以撤銷等語，資為爭執，並聲明求為判決將審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
三、被告則以：
（一）系爭採購案自97年4月15日第1梯次即發生服務品質不良（即不提供茶水、導覽不足、逾時用餐等），且原告所提供之車輛嚴重違約逾齡，影響旅遊安全，活動進行至第5梯次即97年4月28日出發當日上午6時30分，原告始臨時通知7部車全部無法發車，造成當日近300位參加人群情激憤，向被告表達嚴重抗議，讓被告誠信名譽受到嚴重傷害，被告依據「屏東市97年度里鄰長研習會暨自強活動招標規格摘要」（下稱招標規格摘要）第9條、系爭契約第7條、第8條、第9條規定解除契約。
（二）原告承攬系爭採購案無論車輛嚴重逾齡，危及旅遊安全，或第5梯次全部7台車當日臨時不發車，均嚴重損害被告誠信，讓相關人員遭受民意代表及里鄰長嚴重指責，已嚴重違反契約規定。而依兩造簽訂之系爭契約第8條、招標規格摘要第9條規定辦理系爭採購案之權利義務主體為原告，其與協力廠商任何紛爭，均不得影響系爭採購案之品質及進行。原告97年4月28日下午傳真函告改為4月29日出團，片面更改契約未在出發20日前確定，且又更換住宿飯店，其承攬系爭採購案，顯未能善盡職責，有嚴重違約情事。
（三）系爭採購案依投標須知第5條規定，本採購為未分批辦理之採購，依系爭契約第1條、招標規格摘要第1條，辦理時間為97年3月24日至97年4月30日，全案一次招標，同樣的行程，同屬一份契約，本件違約事證明確，惟因可規責於原告之事由，致解除或終止契約，被告應依政府採購法第101條及第102條規定辦理並無疑義等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳述在卷，並有被告97年5月16日屏市民字第0970015963號函、97年6月3日屏市民字第0970016541號函暨掛號郵件收件回執及上開行政院公共工程委員會號申訴審議判斷書附卷可稽，洵堪信實。
本件兩造之爭點為：被告以原告承攬系爭採購案，第5梯次出發當日未依約成團，違約情節重大；且第1至第4梯次亦有服務品質不良，車輛違約逾齡之情事，認有政府採購法第101條第1項第12款規定事由，而通知原告將刊登政府採購公報，是否合法？茲分述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。
（二）次按，系爭契約第3條、第7條及第8條分別規定：「提供服務事項及執行標準：依本招標規格摘要第7條規定辦理。」「違規罰則：乙方（即原告）未依契約規定辦理時，甲方（即被告）得視情節輕重處以解除契約並沒收履約保證金或扣款，如涉及刑責依法處理。」「屏東市97年度里鄰長研習會暨自強活動招標規格摘要為契約之一部分。」又系爭招標規格摘要規定第1條、第4條、第7條、第8條及第9條則分別規定：「辦理時間：97年3月24日至97年4月30日（出發日期由本所與承辦旅行社協調訂定，但需在出發20日前確定。）」「參加人數：分6梯次辦理，每梯次各約238人、300人、230人、304人、241人、348人，合計約1661人，參加人數以實到為主，計算費用。」「服務內容暨最低標準：．．．4.提供2天1夜遊覽車：車齡以原發照日期93年4月以後為限【請附行車執照影本及以發照日期為準、9輛（含）以上、出發當日核定行照正本】，．．．。」「付款方式：俟活動圓滿結束後依實際參加人數計費，由得標旅行社開立統一發票或旅行業代收轉付收據請款，本所一次付清費用。」「得標旅行社辦理本活動，不得將權利義務轉讓他人，及應本誠信原則以良好品質服務里鄰長，如有服務品質不良，本所將沒收履約保證金或處以扣款處分，如涉及刑責依法辦理。」此有系爭契約及招標規格摘要原處分卷可參。準此可知，系爭招標規格摘要乃為契約之一部分，原告自應依該招標規格規定，履行系爭契約。經查，系爭採購案共分6個梯次，然原告自第1至第4梯次所提供之服務，即有50位參加之里長、里幹事反應車上不提供任何茶水、導覽不足、延誤中午用餐時間（第1梯次第1天下午約13時，第4梯次第1天下午約13時30分，第2天下午約14時30分）等情事；又原告第4梯次即97年4月24日出發所安排之遊覽車，其中車牌號碼00-000號及Y3-513號遊覽車，發照日期分別為90年及89年，有車輛違約逾齡之情事；另第5梯次即97年4月28日出發當日上午6時30分，原告副理陳志光至被告處表明因調車不及無法發車，臨時決定延期，並簽立申明書，其內容略謂：「茲因本公司承攬屏東市公所97年度里鄰長自強活動，於97年4月28日第5梯次上午6時30分出車前，因調車不及因素致無法依契約規定如期出團。」等情，有第1至第4梯次參加活動之里長、里幹事等共50人所填寫之「屏東市97年里鄰長研習會暨自強活動問卷反映表」、被告97年4月25日屏市民字第0970013407號函、原告副理陳志光書立之申明書等附原處分卷及本院卷足憑。原告雖主張上開問卷反映表係被告事後製造，且該反映表採勾選選項，其設計不利於原告，又受訪人員均屬被告所轄下屬人員，不可能違背被告之意思而為實在陳述云云，然查，該反映表中屏東市凌雲、長安、大武里幹事及大武里長等3人，分別於反映表中親筆書寫只提供茶水或第2天有提供茶水，但導覽不足等語，由此可見，被告雖於97年5月間始對於參加第1至第4梯次活動之里鄰長、里幹事為問卷調查，但填寫者均係由於自由意思，依其參加系爭活動之經驗據實作答，自難謂被告就上開問卷之設題有何不利於原告之傾向及行為，應堪認定。再者，依據前揭招標規格摘要第7條第4款之規定，原告所提供之遊覽車，車齡應以發照日期93年4月以後者為限，但原告所提供之第4梯次使用之車牌號碼00-000及Y3-591號遊覽車，分別為89年及90年之遊覽車，顯與該招標規格對遊覽車車齡之規定不符，並為原告所不爭執。又依上開招商規格摘要第1條之規定，原告所安排活動之出發日期應由兩造協調訂定，並需在出發20日前確定，原告雖主張遊覽車調度不及係因遊覽車業者以近期油價飆漲為由，要索每名司機紅包以補足因油價而虧損之利潤，驟然毀約所致，然此乃原告與遊覽車業者間之民事糾紛，原告既為本件得標廠商，並已將系爭採購案之第5梯次訂在97年4月28日出發，自應於出發前向遊覽車業者確認所用遊覽車之車齡及出車時間均無問題，俾該活動行程能順利進行，而履行系爭契約。則原告上述違約行為，屬可歸責於原告之事由，應甚明確。況原告明知系爭採購案係被告為慰勞當地里鄰長及里幹事一年來之辛勞所辦理聯誼交流活動，為承辦單位之被告自應提供優質之行程，以示其對於各該里鄰長及里幹事之禮遇，並表達政府謝意，熟料原告於取得系爭採購案後，竟疏於管控所提供之旅遊品質，致有諸多服務水準低落之情事，且部分行程中午用餐時間延誤至各該日13時、13時30分及14時30分不等，實非應受禮遇之參加人所能接受；甚至第5梯次訂在97年4月28日清晨出發，該梯次參加人帶著期待及愉快的心情，事前妥為準備，當日清晨在約定之時地盛裝等待，原告竟然臨時通知取消，此更非應受禮遇之參加人所能接受，渠等對於為政府機關之被告所表示之誠意及辦事之品質及能力，無疑深感嚴重不滿及指責，而此傷害顯非原告事後派員並委請屏東市市民代表、里長及立委秘書多次前往被告處表達願意賠償和解之誠意所能彌補，故原告前揭違約行為，尚難謂非重大。則被告依政府採購法第101條第1項第12款規定，作成將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報之處分，核無違誤，亦無違反誠信、比例及公平之原則。原告主張前揭情詞，顯有誤解，均非可採。至於系爭契約有關扣款及賠償事宜，係屬民事糾紛，為另一法律問題，亦與本件被告得否為上開處分，尚無關連，附此說明。
（三）至原告主張系爭契約分為6梯次履行，其契約性質應為給付可分之契約，原告已完成第1至第4梯次之給付，則被告就契約之全部為解除，顯有違誤乙節。惟查，被告雖曾以97年4月28日屏市民字第0970013516號函通知原告解除系爭契約，然觀諸被告97年5月12日屏市民字第0970015280號函文內容略以：「主旨：貴公司承攬本市97年里鄰長研習會暨自強活動，因第5梯次出發當日（4月28日）臨時通知因調車不及故無法依約出團，業經本所認定違約情節重大予以解除合約，併同第1梯次至第4梯次涉嫌違約事項，經本所召開審查會議決沒收履約保證金210,000元，扣款100,000元，賠償款310,660元『以團費扣抵』，．．．。
說明：．．．2.本案活動4梯次參加人數計836人，每人團費1,268元，合計1,060,048元，經違約扣款410,660元，尚可支領649,388元。．．．。」此有上開函文附原處分卷可稽。準此可知，原告仍可支領第1至第4梯次之款項，故被告該函文所謂解除契約之真意，並非解除系爭契約之全部，使其溯及失效，而僅係終止原告尚未履行之第5至第6梯次部分之契約，使之嗣後失效（最高法院23年上字第3968號判例參照），依舉重明輕之法理，自與系爭契約第7條約定之意旨無違，故此顯係被告對於法律名詞之誤用，但並不因此影響被告原處分及異議處理結果之效力，併此說明。
五、綜上所述，原告之主張，均無足採。被告以系爭採購案因可歸責於原告之事由致終止契約，乃認原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之事由，作成將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報之處分，於法核無違誤。被告異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合。原告起訴求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，故原告請求本院調取97年4月27日23時至同年月28日凌晨3時原告與全省各地遊覽車業者之通聯紀錄、原告與被告於同年月30日至同年5月8日之通聯紀錄、並傳訊證人即上開調度車輛之車主兼班長、原告承辦人陳志光、本件導遊小姐兼召集人張玉英，並查明被告為何於系爭採購案發生爭議時，才提出上開第1梯次至第4梯次「屏東市97年里鄰長研習會暨自強活動問卷反映表」之原因，及本件兩造其餘主張，均核與本件判決結果無涉，爰不予調查、傳訊及一一贅述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
書記官 宋 鑠 瑾