高雄高等行政法院判決
97年度訴字第901號民國98年8月18日辯論終結原 告 永振興企業有限公司代 表 人 甲○○被 告 嘉義縣水上鄉公所代 表 人 乙○○ 鄉長訴訟代理人 丙○○
王正明 律師上列當事人間建築執照事件，原告不服嘉義縣中華民國97年10月28日府研法訴字第0970112847號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告民國96年4月25日申請核發自用停車場建造執照事件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)，前於民國95年5月23日向嘉義縣政府申請自用停車場建造執照，經嘉義縣政府以95年5月24日府城建字第0950041243號函移由被告辦理，經被告以95年6月27日嘉水鄉建字第0950009987號函否准原告之申請。原告另於同年8月2日向被告提出申請核發系爭土地之自用停車場建造執照，亦經被告以95年8月25日嘉水鄉建字第0950012782號函否准原告之申請。原告復於96年4月25日向被告提出核發系爭土地之自用停車場建造執照之申請，另經被告以96年5月1日嘉水鄉建字第0960006526號函否准原告之申請，原告不服，提起訴願，經遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告向被告申請核發建造執照，所提出之申請文件若不足，被告應依建築法第35條之規定，通知原告予以補正；惟原告所提出之申請資料已完整，足以作出核准之處分，被告之裁量權限應已限縮至零，僅能作成核發建造執照之處分，但被告命原告補正法律所未規定之資料或故意視原告所提出之申請文件不合法律規定，顯其裁量違法。又被告以原告申請建造執照依法核發前，變更興辦事業計畫書，及以已逾越被告事務管轄權限之地表有機物（農用植物堆肥）的挖除等事項為由，駁回原告之申請，並要求原告應表明「增列計畫前原地形地貌或地上物相關圖說，範圍請以地區區域性檢討為原則」等事項，被告既未釋明法源依據？亦未明確指出係何一部分不符法制，僅恣意泛稱原告應如何，且不實指控原告有違法行為，顯違依法行政原則，且被告僅以辦理業務不便指摘原告，亦顯示被告承辦人員因不耐人民申請之煩，進而作為駁回申請之理由，有違不當聯結禁止原則。另信賴保護原則在於保護人民對於行政作為或不作為所形成之法律狀態之信賴，免於行政機關因事後改變政策或行動而受害，是被告指責原告未遵守「信賴保護原則」作為駁回原告申請處分之理由，亦係對於法概念的錯誤使用。
（二）因興辦事業變更土地使用區分，及興辦事業內容是否符合相關法令之規定，審查權限在於地方縣（市）政府之職掌，原告將系爭土地由一般農業區農牧用地變更編定為同區交通用地，並部分規劃室內停車場之用，業經嘉義縣政府分別於94年7月27及同年8月10日，以府地用字第0940097940號及第0000000000號函同意辦理在案，原告遂據此核准之興辦事業計劃，作為申請核發本件建造執照之理由，且為因應被告承辦人員之要求所為之設計變更，皆有向嘉義縣政府取得核准，並增加在申請資料中加蓋騎縫章。惟依建築法相關規定，建造執照之申請，並無在核發建造執照前如有變更，申請人應將歷次變更資料一併提出以供審查之規定。是原告縱未將歷次變動資料一併附上（事實上原告已附），被告應依原告所提出之申請資料，依法審核，被告在無法律規定下自行創設法律所未規定之限制要件，並以「原告興辦事業計畫書內變更前圖說非為露天停車場，配有三幢建築物，顯屬該興辦事業計畫書變更前後及變更版次不符」云云，予以指摘，顯違反法律保留原則，並不法侵害原告之財產權。
（三）隔離綠帶之設計僅屬核發建造執照時應具備之設計，非於核發建造執照時即需先予確定將來需植栽何種植物。至於有無確實綠化，屬工程完工經勘驗合格後，核發使用執照之第二階段問題，則被告以此要求原告「隔離綠帶部分，是否有植栽設置要求？若有，請列內容說明」，顯屬曲解法令，逾越裁量權限。又依嘉義縣政府網站公告之審查流程圖，其中申請建造執造所應檢附之資料或應具備之程式，並未敘明應由建築師送件申請始為合法，而上揭申請流程及建造執照之申請，須先由建築師、結構技師協審後，始得向鄉鎮公所申請核發建造執照之理由，在於鄉公所承辦公務員未具實質審查能力與時間。本件申請案所檢附之資料，均有建築師及結構技師對於本件建築物符合現行法令安全性的簽證，縱使原告申請未由建築師送件，被告亦不得以此為由，予以退件，被告顯創設法律所無之要件，限制原告權利之行使。且原告向被告申請建造執照均由建築師提出申請，僅有時由代辦人員送件等情，並聲明求為判決1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告對於原告申請核發建造執照事件，應作成准予核發之行政處分。
三、被告則以：被告96年7月3日嘉水鄉建字第0960009408號函，僅係就原告所出具之自用停車場建造及興辦事業變更計畫書，變更前後及變更版次不符部分之疑義，要求原告詳實檢附，以供比對，並請原告提供原核准及變更後興辦事業計畫、同意函資料，以進行實質審查。被告於上揭函文亦闡明計畫書版次內容倘有變更，原告應注意及應說明事項，被告除告知原告計畫未明，內容應洽目的事業主管機關審查，並納入興辦事業計畫外，另敘述前揭疑義釐清後重行申請建照執照，應行檢附之文件及相關法令之闡釋。據此，被告上函並未導致權利義務之變動，充其量僅就原告請求所為之單純的事實敘述及理由說明，性質上核屬觀念通知，自非行政處分。則原告對該函表示不服，提出訴願，非法之所許等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳明在卷，並有原告上揭申請書、嘉義縣政府及被告前揭函等影本附卷足稽，洵堪信實。茲應審究者為原告不服之被告96年5月1日嘉水鄉建字第0960006526號是否為行政處分，是否已依法提起訴願救濟？被告上揭否准處分是否合法？經查：
（一）按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」為行政程序法第98條第3項所明定。經查，原告於本院98年2月27日準備程序時陳述「其係對被告96年5月1日之處分，提起本件訴訟」等語，故本件原告不服之原處分顯為被告96年5月1日嘉水鄉建字第0960006526號函，有上揭筆錄附本院卷。另原告於言詞辯論時，亦陳明本件其不服之對象係被告否准核發建造執照之處分，則本件原告不服之原處分係被告96年5月1日嘉水鄉建字第0960006526號函，應無疑義。次查，觀諸被告96年5月1日嘉水鄉建字第0960006526號函載明：「．
．．二、本案．．．建築許可之依據係為興辦事業計畫書，有關興辦事業計畫書內容及歷次變更不詳，諸多疑慮之處，尚待釐清，故仍依本所95年8月25日嘉水鄉建字第0950012782號函行政處分，有關疑點釐清後再行辦理，隨文檢還申請案卷。三、有關建築許可審查，諸多基本要項，例如指定建築線．．．等，已然過期失去效力，俟上述諸多疑點釐清後，請依建築法令相關程序，重行辦理，以符法制。」等語，其係否准原告前述建造執照申請之行政處分，亦屬明確。另該函並未有救濟期間教示之記載，為被告所不爭執，並有該函附卷足憑。另查，原告於收受被告前揭96年5月1日嘉水鄉建字第0960006526號否准函後，曾於96年6月6日致陳情書予被告，觀諸該陳情書之真意，顯係對被告上揭否准處分不服之表示，且縱認原告係於97年3月17日始不服被告上揭否准處分，提起訴願，揆諸前揭行政程序法第98條第3項之規定，均屬於法定期間內提起訴願，本件自應由本院實體審理，合先敘明。是本件被告未將原告96年6月6日不服其否准處分之陳情書，依訴願程序處理，並認原告本件不服之原處分，為被告96年7月3日嘉水鄉建字第0960009408號函，而以該函僅為觀念通知，予以不受理決定，尚有不合。
（二）次按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計劃有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」「起造人應於接獲第一次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」為建築法第35條及第36條所明定。是直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計劃有關規定者，有將其不合條款之處，詳為列舉，通知申請人補正之義務，不得逕予駁回。然如前述，本件原告於96年4月25日向被告申請核發自用停車場建造執照，經被告於96年5月1日以嘉水鄉建字第0960006526號函回復：「．
．．二、本案．．．建築許可之依據係為興辦事業計畫書，有關興辦事業計畫書內容及歷次變更不詳，諸多疑慮之處，尚待釐清，故仍依本所95年8月25日嘉水鄉建字第0950012782號函行政處分，有關疑點釐清後再行辦理，隨文檢還申請案卷。三、有關建築許可審查，諸多基本要項，例如指定建築線．．．等，已然過期失去效力，俟上述諸多疑點釐清後，請依建築法令相關程序，重行辦理，以符法制。」等語，有上揭函文附原處分卷可稽。顯見原告96年4月25日向被告申請核發自用停車場建造執照案件，業經被告逕以96年5月1日嘉水鄉建字第0960006526號函予以否准，並退還原告本件之申請案卷，此事實亦為被告所不爭執。另查，被告對原告本件申請案，於96年5月1日以嘉水鄉建字第0960006526號函予以否准原告之申請後，對於其否准之理由，因認原告本件申請案，原告提出之「自用停車場建造及興辦事業變更計畫書」變更前後版次及核准內容未完備，嗣曾於96年7月3日以嘉水鄉建字第0960009408號函詳細敘明，並告知原告申請建造執照應行審查之事項及檢附之文件，且一併指明其計畫未明之處，應逕冾目的事業主管機關審查乙節，有被告前述函附卷可佐。而觀諸被告該函所敘之事項，均屬可補正之事項，亦為被告於言詞辯論時所是認，是原告本件申請建造執照案件，被告雖認為有不合建築法之規定或基於建築法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計劃有關規定，被告亦應依前揭建築法第35條之規定，將其不合條款之處，詳為列舉，1次通知起造人，令其改正，於原告接獲通知改正之日起6個月內，未送請復審或復審仍不合規定，被告始得依同法第36條之規定，將原告本件申請案件予以駁回，從而被告未經通知原告改正，逕以96年5月1日嘉水鄉建字第0960006526號函否准原告本件之申請，揆諸前揭建築法第35條及第36條之規定，與法自有不合。
五、綜上所述，本件原告96年4月25日申請核發自用停車場建造執照案，被告應依建築法第35條及第36條之規定，先命原告補正，其未命補正，逕予駁回原告之申請，顯有違誤，訴願決定以原告不服之原處分非行政處分，予以不受理，亦有未洽。原告執此指摘，即屬有理，爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷。又本件原告所申請之自用停車場建照執照是否予以核發，尚須經被告對命原告所補正之事項，予以實質審核，始可決定是否達於可核發該建照執照予原告之程度，因此，原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款之規定，判命被告對於原告96年4月25日申請核發自用停車場建照執照事件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定，至原告超過此部分之請求，不應准許，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 蘇 秋 津法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官 林 幸 怡