高雄高等行政法院判決
97年度訴字第939號原 告 甲○○訴訟代理人 李慶榮 律師
孫守濂 律師許泓琮 律師被 告 高雄市楠梓區戶政事務所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間戶籍登記事件，原告不服高雄市政府中華民國97年11月12日高市府法一字第0970059651號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國97年5月6日持臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）95年12月11日95年度偵字第31174號不起訴處分書，委由臺灣前國軍退役軍人暨遺族協會（下稱國軍遺族協會）向被告陳情，請求於戶籍登記簿之役別記事欄補註記「34年12月28日服役」等字樣。經被告審查後，以97年5月9日高市楠戶字第0970002275號函否准原告之請求。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告早年居住於臺東縣○○鄉○○村○○路○○號，於34年12月28日接受號召而自願從軍前往大陸，在大陸從軍期間，因部隊被共軍包圍，原告與當時之同袍莊胡那莫惟恐戰敗被俘，乃趁機突圍，並於36年之端午節逃抵福州。在福州期間幸獲香港籍貨輪船長之同情而得以搭船返回臺灣，因原告係逃兵返臺，恐逃兵事件遭發覺，乃將部隊所發給服役證明文件資料予以燒毀，隱匿逃兵之事實。嗣因役齡屆至，於44年間又經政府徵召服兵役，再行服國民兵役，致戶籍僅有「國民兵」之記載，而無「於民國34年12月28日服兵役」之登載。今適逢政府頒訂「臺灣地區光復初期隨國軍赴大陸地區作戰人員撫慰金發給辦法」，為符領取政府發放撫慰金予老兵之美意，乃向檢察機關自首上開逃兵犯行。案經高雄地檢署檢察官審酌認定原告提出之同梯次入伍同志切結書、國軍遺族協會出具之證明書為真正，而認定原告逃兵之時間係在36年，而以追訴權時效期間完成為理由，而為不起訴處分在案。
（二）原告於34年12月28日接受國軍號召而自願從軍，由於係軍方臨時號召，從軍匆促，並未經當地戶政事務所為兵役戶籍登記，導致當時戶政事務所無原告服兵役之戶籍登記。惟原告確有於34年12月28日從軍之事實，有同梯次入伍服役赴大陸作戰現尚生存之同志陳金財、范姜泉2人可資傳證，並有彼2人出具經臺灣臺東地方法院公證處認證之切結書、陸軍總司令部核發予陳金財之視同退伍證明書、國軍退除役官兵輔導委員會核發給陳金財、范姜泉之榮民證可稽；另與原告同時入營之叔叔潘文章，赴大陸作戰生死不明，經臺灣高雄地方法院以87年度亡字第32號民事判決宣告死亡確定，亦有其戶籍謄本及民事確定判決書可證。綜上證據，足證原告確於34年12月28日從軍入伍服兵役之事實。原告既已檢具上開證明文件，證明戶籍兵役登記事項有脫漏之情事，被告自應為補辦服兵役遷出之登記。詎被告竟置原告提出之檢察署不起訴處分書及其他相關證明文件於不顧，未為實質之審查及登記，遽以原告於35年之初次設籍資料並無服兵役相關記載，認本件無登記錯漏情事，認無辦理更正登記之適用，因而否准原告之申請，顯有違戶籍更正登記要點第3條及第4條之規定。
（三）原告當時年僅17歲，不懂規定，並未向戶政事務所辦理服兵役遷出之戶籍登記，導致當時戶政事務所無原告服兵役之戶籍遷出登記，此項漏為登記，自屬戶籍法第22條所謂之「脫漏」，自有「更正」登記之適用。被告遽認本件無登記錯漏情事，認無辦理更正登記之適用，顯有違誤，亦與臺灣地區光復初期隨國軍赴大陸地區作戰人員撫慰金發給辦法第12條之規定不符。
（四）按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條、第39條、第43條分別定有明文。次按內政部訂定之戶籍更正登記要點，固係提供各戶政機關辦理戶籍法第24條之更正登記事項應遵循之規範，但此要點亦無法律授權依據，核係內政部為協助下級機關或屬官統一認定事實，而訂頒之解釋性行政規則，依行政程序法第161條規定及司法院釋字第216號解釋意旨，僅具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，而不及於法院。且該要點第4點限定具有證據能力之證明文件限定為7種公私文書而排斥其他之文書或證人之證言，無異增加法律所無之限制，法院得不受其拘束，最高行政法院94年度判字第931號判決、臺北高等行政法院97年度訴字第1207號判決足資參照。
（五）依內政部94年6月2日台內中戶字第0940060205號函略以：「．．按戶政事務所受理案件時，除應依行政程序法第1章第6節之規定，依職權審認之外，另對戶籍更正登記要點第4點第6款所規定提證之法院確定判決書、裁定書、認證書或檢察署不起訴處分書等文件，如其內容已對申請更正事實加以明確認定，或雖未認定，但已有其他證據資料足以佐證，均得以之為核定更正登記之證明文件。」此一函文為被告所持有，並於答辯狀予以援用，依行政訴訟法第163條第1款及第164條第1項之規定，應命被告提出。
（六）本件原告據以申請戶籍更正之臺灣臺東地方法院95年度東院認字第357號認證書、高雄地檢署檢察官95年度偵字第31174號不起訴處分書，分別核屬該要點第4點所規定之「法院認證書」、「檢察署不起訴處分書」，為合法之證明文件，被告一再拘泥於系爭不起訴處分書之用語，認其內容並未對於申請更正之事實加以明確認定，對於系爭認證書則是恝置不論，已有未洽。
（七）縱認原告所提出之文件，並非戶籍更正登記要點第4點所規定之7種公私文書，或高雄地檢署不起訴處分書之內容對申請更正之事實未加以明確認定，然原告尚提出該要點第4點規定文件以外之其他文書或證人之證言，申請戶籍更正，被告亦應就原告所提各種書證之證明力予以實質審酌，進而認定事實作成行政決定。且就系爭認證書、系爭不起訴處分書相互補強，並佐以同梯次入伍服役同袍之視同退伍證明書、榮民證，暨臺灣前國軍退役軍人暨遺族協會查證證明書等文書，原告確曾於34年12月28日接受號召前往服役之事實，已堪認定，則原告之戶籍登記簿關於役別之記載，既有脫漏之情事，依現行戶籍法第22條（即處分時第24條）、戶籍更正登記要點第4點之規定，被告自應為更正之登記。本件被告未予詳加審究原告所提出之證據，即否定其證據能力，亦未進一步審酌其證明力，認事用法顯有違誤。再者，被告為原告現戶籍所在地之戶政事務所，依戶籍法第5條、第22條、戶籍更正登記要點第3點、第8點之規定，負責辦理、核定戶籍更正登記事項，被告竟於處分書中要求原告就其臺籍國軍身分之核認向國防部為之，有推諉卸責之嫌等語。並聲請傳訊證人陳金財、范姜泉及彭森源。聲明求為判決（一）撤銷訴願決定及原處分。（二）被告應作成准予原告之戶籍登記簿之役別欄補註記「於34年12月28日服兵役」之行政處分。
三、被告則以︰
（一）原告初次設籍登記係由戶長潘阿財於35年10月1日向臺東縣長濱鄉戶政事務所申辦登記，其初次設籍登記申請書及戶籍登記簿均無記載原告服兵役遷出記事，迨至45年除戶戶籍登記簿資料亦無相關記載。另原告之親叔潘文章戶籍登記簿所記載之遷出服兵役資料，經向長濱鄉戶政事務所查證結果，係由戶長潘阿財於40年代為辦理服兵役遷出登記，為保護其權益，該所乃函查臺東縣長濱鄉公所，惟查無入伍服役資料。本件既經長濱鄉戶政所查明34年至45年間並無2人服兵役記載，戶政機關並無戶籍登記事項錯漏情事。
（二）原告所提不起訴處分書係原告自首違反陸海空軍刑法之犯行取得，探其內容係原告所犯罪嫌之追訴權時效消滅所為不起訴處分，且該不起訴處分書說明二並敘明「被告甲○○自首之上揭犯行若屬實」等語，顯見該不起訴處分書對原告自首犯行之真實性，已屬存疑，並未就34年、35年間確曾入伍服兵役之事項為實體審查並加以確定，雖該不起訴處分書為合法文件，仍不足以證明原告所申請更正之事項為真實。
（三）另原告提出國軍遺族協會查證證明書、同梯次入伍服役同袍之切結書及其榮民證等相關資料，欲證明原告確有於34年經號召從軍之事實，惟此些文件與戶籍更正登記作業要點第3點、第4點及內政部94年6月2日臺內中戶字第0940060205號函等之規定不符，又被告已依職權審查，查證結果確無登記錯漏情事，故否准原告之請求於法並無不合。
（四）有關臺籍國軍身分之核認，被告除請原告就有關臺籍國軍身分之核認向國防部及相關單位申請核辦，並依職權向臺東縣長濱鄉戶政事務所查證，因該所亦函查長濱鄉公所而無入伍服兵役資料，該所無從據以本身職權登載補註於原告戶籍登記簿。故被告並無推諉卸責之處。
（五）原告主張依「臺灣地區光復初期投效國軍赴大陸作戰臺籍老兵補償條例」草案秉持認證從寬原則，惟該草案業於95年5月12日立法院第6屆第3會期院會決議「不通過」等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為原告提出高雄地檢署檢察官不起訴處分書及臺灣臺東地方法院認證書等相關證物，申請被告作成准予原告戶籍登記簿之役別欄註記：「於34年12月28日服兵役」之行政處分，被告予以否准，是否有據。茲分述如下：
（一）按「戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記。」戶籍法第22條定有明文。次按「戶籍登記事項錯誤，係因當事人申報錯誤所致者，應由當事人提出下列證明文件之一，向現戶籍地戶政事務所申請更正：．．六、涉及事證確認之法院確定裁判、檢察官不起訴處分書、緩起訴處分書，或國內公證人之公、認證書等。七、其他機關（構）核發之足資證明文件。」98年1月7日修正之戶籍法施行細則第16條第6款及第7款規定亦明。上開施行細則係依戶籍法第82條規定授權主管機關訂定之法規命令，本院自應得予以適用。又首揭戶籍法施行細則第16條第6款、第7款與98年1月20日廢止之戶籍更正登記要點第4點第6款、第7款規定類同，因戶籍更正登記要點業於98年1月20日廢止，且原告提起本件訴訟之類型為課予義務訴訟，其判決基準時點，應以言詞辯論終結時之法律與事實狀態為基準，則本件所應適用之法規為首揭戶籍法施行細則第16條第6款及第7款規定，先予敘明。
（二）原告於97年5月6日持高雄地檢署不起訴處分書等，委由國軍遺族協會向被告等相關機關陳情，請求於戶籍登記簿之役別記事欄補註記「34年12月28日服役」等字樣，經被告審查後，以所附證件與行為時戶籍更正登記要點規定不符，無法辦理更正註記，而以97年5月9日高市楠戶字第0970002275號函否准原告之請求等情，為兩造所不爭執，並有被告97年5月9日高市楠戶字第0970002275號函附於原處分卷可稽，洵堪認定。本件原告雖提出不起訴處分書、臺灣臺東地方法院公證處認證之切結書、陸軍總司令部核發予陳金財之視同退伍證明書、國軍退除役官兵輔導委員會核發給陳金財、范姜泉之榮民證、原告叔叔潘文章之戶籍謄本及死亡宣告民事確定判決書，證明原告曾於34年12月28日應號召入伍從軍之事實。惟查：
（1）戶籍法施行細則第16條第6款明定「六、涉及事證確認之法院確定裁判、檢察官不起訴處分書、緩起訴處分書，或國內公證人之公、認證書等。」核該規定以能確認事證之檢察官不起訴處分書、認證書為前提。經查，原告所提之高雄地檢署檢察官95年度偵字第31174號不起訴處分書內容載：「．．．被告甲○○自首之上揭犯行若屬實。．．．縱其有逃兵犯行．．．」等語，其內容並未明白確認原告34年12月28日服兵役之事實，且係以「時效完成」為不起訴之理由，並未實質調查及確認本件原告「有應號召從軍並逃兵」之事實，故難認該不起訴處分書符合首揭戶籍法施行細則第16條第6款之規定。另原告所提臺灣臺東地方法院95年度東院認字第357號認證書，係經臺灣臺東地方法院公證人認證之訴外人陳金財所立「．．保證甲○○君係『臺灣地區光復初期隨國軍赴大陸地區作戰人員』身分無誤．．」之切結書。然查，公證事件性質上係屬非訟事件，公證人並無實質審查權，而私證書之認證，公證人僅應使當事人當面於證書簽名或承認為其簽名，詢問請求人是否瞭解其內容，並於證書內記明其事由，公證法第101條及公證法施行細則第49條第1項分別定有明文。是經認證之私文書僅能證明作成真正，至私文書內容公證人既無實質審查權，亦無因此憑以認定。準此，原告所提經認證之私文書亦難謂符事證確認之認證書要件。原告據此主張其確有於34年應號召從軍之事實，而要求被告於戶籍登記簿之役別欄補註記「34年12月28日服役」等字樣，即無可採。
（2）另原告所提陸軍總司令部核發予陳金財之視同退伍證明書、國軍退除役官兵輔導委員會核發給陳金財、范姜泉之榮民證、原告叔叔潘文章之戶籍謄本及死亡宣告民事確定判決書等部分：陸軍總司令部核發予陳金財之視同退伍證明書及國軍退除役官兵輔導委員會核發給陳金財、范姜泉之榮民證，均僅證明陳金財、范姜泉2人具有榮民身分，亦無從證明原告於34年確有應號召從軍之事實，原告據此要求被告於戶籍登記簿之役別欄補註記「34年12月28日服役」等字樣亦無理由。另潘文章之戶籍謄本及死亡宣告民事確定判決書亦僅能證明潘文章有受死亡宣告之事實，亦非證明原告有從軍之事實，原告據此申請被告於戶籍登記簿之役別欄補註記「34年12月28日服役」等字樣，同無足採。
（三）又本件訴訟類型為課予義務訴訟，依給付訴訟判決基準時點，應以言詞辯論終結時之法律與事實狀態為基準，是本件所應適用之法規為首揭戶籍法施行細則第16條第6款及第7款規定，並非適用戶籍更正登記要點，業如前述，而戶籍法施行細則性質上係屬行政程序法第157條規定之法規命令，則原告指摘：內政部訂定之戶籍更正登記要點，依行政程序法第161條規定及司法院釋字第216號解釋意旨，僅具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。及該要點第4點限定證明文件為7種公私文書而排斥其他之文書或證人之證言，係增加法律所無之限制，並援引最高行政法院94年度判字第931號判決、臺北高等行政法院97年度訴字第1207號判決見解云云，即與本件應適用言詞辯論時點之法規戶籍法施行細則第16條第6款及第7款規定尚無關涉。原告此部分主張，亦無理由。
（四）本件被告為求確定原告是否於34年應號召從軍之事實，先後多次發函於原告最初戶籍所在地之臺東縣長濱鄉戶政事務所及臺東縣長濱鄉公所等機關調查並取得相關資料，有內政部94年6月2日臺內中戶字第094006025號函影本、原告35年初次設籍申請書及設籍戶籍登記簿影本、潘文章45年除戶戶籍登記簿影本、臺東縣長濱鄉公所95年7月18日長鄉民字第0950005961號函、臺東長濱鄉戶政事務所95年7月27日東長鄉戶字第0950000960號函、96年3月20日第0000000000號函及96年4月16日第0000000000號函等附卷可稽，故被告已就其職權範圍內，善盡調查之義務，並對原告所提出之證據審究，並無原告所稱未職權調查情事。另原告聲請傳訊證人陳金財、范姜泉及彭森源，惟證人之證言並非上述戶籍法施行細則規定之其他足資證明文件，且僅因個人之陳述即可變更戶籍登記，將造成戶籍資料之正確性及安定性，將可能隨當事人之意思而動搖，無法維持戶籍資料之正確性及安定性，被告不予採用，並無違誤，本院亦無再予傳訊之必要。
五、綜上所述，原告之主張均不足採，被告以97年5月9日高市楠戶字第0970002275號函否准原告之請求，依法核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應作成於原告之戶籍登記簿之役別欄補註記：「於民國34年12月28日服兵役」登載之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 林 勇 奮法官 蘇 秋 津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 洪 美 智