高雄高等行政法院判決
97年度訴字第991號原 告 甲○○○被 告 臺南縣政府代 表 人 乙○○縣長訴訟代理人 丙○○
丁○○戊○○上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國97年10月22日經訴字第09706114210號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
二、事實概要︰緣原告之女婿郭國鍾未經許可，擅自於原告所有臺南縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）採取土石並外運，經台南縣警察局歸仁分局關廟分駐所員警於民國96年11月17日查獲，並於同年月26日以南縣警刑字第0960046734號函移送被告處理。案經被告審查結果，認原告與郭國鍾共同未經許可，擅自採取土石外運違章屬實，乃依據土石採取法第36條規定，以97年3月5日府水管字第0970049070號處分書，裁處原告新台幣（下同）100萬元罰鍰，並限於文到30日內辦理整復及禁止繼續挖掘土方並不得將已採取之砂石外運；原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠、按「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」行政罰法第14條定有明文。依此規定行政罰法之共犯必須是故意共同實施違法行為，始能成立。是故，共犯之成立，必須具備故意、犯意之聯絡、共同實施之行為，為必要條件，若彼此間對於違反行政上義務之行為，並無共識，且對於他人之違法行為未參與，亦無犯意聯絡，缺乏故意，不負共犯之責任。
㈡、系爭土地雖為原告所有，且經原告申請准予翻耕，惟因原告年齡已70歲以上，體力方面無法負荷至現場親自工作，乃委託女婿郭國鍾雇工在現場進行翻耕工作，原告委託事項既是屬按照政府核准範圍之合法翻耕工作，受託人郭國鍾在現場亦僅有在此範圍內有代理權限，對於其逾越代理權範圍之行為，既未授權，其因此違反行政法之義務，乃其個人之行為，被告並無證據證明原告與郭國鍾有犯意之聯絡，或原告唆使郭國鍾於合法翻耕之範圍外違法採取土石，遽指原告對郭國鍾之違法行為應共同負責，而處以鉅額罰鍰，殊屬枉法裁決。
㈢、認定人民有無違反行政法令，必須以積極證據予以證明，如無證據證明即不得以人民無反證為由，推定人民違法。又猜疑臆測之詞，乃古代專制帝王箝制人民之作法，現代國家已不再採用。本件原告是否已知郭國鍾採取土石外運，是否應予禁止，或命郭國鍾報告工程進行情況，乃原告是否行使委託人之權利義務以及原告是否盡注意義務之問題，縱有疏失，最多亦屬過失，並非故意，又何能因過失未防止郭國鍾採取土石即是雙方合意。至於所謂預見其發生而其發生並不違背其本意，乃指有積極作為為前提，不包括不作為在內。訴願決定認原告應負共同採取土石之責，顯屬違誤。
㈣、行政罰法第14條既規定共犯之成立，必須為故意共同實施，則過失犯，當然無由成為行政罰法之共犯。至於行為人是否有故意及共同實施，乃有無證據證明之問題，無證據即不得推定其有故意或共同實施。或謂自由心證仍可認定行政罰之成立與否，惟所謂自由心證，必須先有證據存在，本於此證據始有依自由心證判斷事實之可能。本件被告毫無證據，僅以翻耕土地係原告所有，並由原告申請翻耕，即認定他人採取土石之行為應由原告負責，而課處原告罰鍰，顯有違法不當之處等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
㈠、按行政罰法第14條規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」其所稱「故意共同實施」，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果由二以上行為人故意共同完成者而言，故主觀上以行為人出於故意為必要，即主觀上有互相利用它方行為作為己用之意；客觀上需有共同實施之行為，即義務主體與義務主體以外之第三人外部之共同完成違反行政法上義務之行為。又依最高行政法院95年判字第1744號判決：「而行政法上之義務人，就其義務之違反，又常是由其代表人、受僱人、代理人或其他使用人為其所為，故關於此等行政法上義務人，其違反行政法上義務行為主觀責任條件之認定，本於同一法理，該違反行政法上義務之行為，既為其代表人、受僱人、代理人或其他使用人為其所為，不僅該行為之效力應及於該義務人本身，其代表人、受僱人、代理人或其他使用人之故意或過失，亦應視同為行政法上義務人之故意或過失。」被代理人行政法上義務行為主觀責任條件之認定與代理人相同，合先敘明。
㈡、查本件原告授權其女婿郭國鍾代為翻耕土地，惟過程中，被告於96年7月3日接獲台南縣警察局南縣警刑字第960025345號函附取締原告等人涉嫌違反土石採取法及水土保持法移送卷宗，是以被告於同年8月23日發函告知原告務必攜帶相關資料出席同年9月5日之現場會勘，惟原告未到場，由郭國鍾代理出席，該次會勘中被告對郭國鍾申明未經許可不得將土方擅自外運，且於同年9月19日以府水管字第0960206403號函知原告該次會勘結果，然郭國鍾卻於96年11月17日於系爭土地上挖取土石並將其外運，遭台南縣警察局查獲，移送被告辦理。經被告審查相關事證，並函請原告及郭國鍾陳述意見，郭國鍾以原告代理人名義提出陳述書，陳述書中承認有未經申請將土石外運之行為，被告乃認定郭國鍾有違法採取土石之行為故意。
㈢、承上所述，行政法上義務人違反行政法上義務行為主觀責任條件之認定與代理人相同，是以原告代理人郭國鍾有採取土石之故意，原告亦足認有採取土石之故意，而客觀上原告雖未親自實行土石採取之行為，然其代理人郭國鐘有未經許可採取土石之行為，該行為之效力應及於該原告，故被告依行政罰法第14條認定原告及郭國鍾故意共同實施違反行政法上義務之行為，依土石採取法第36條規定分別處以100萬元罰鍰，難謂於法不合等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點厥為原告有無未經申請許可，擅自與郭國鍾共同於系爭土地採取土石並外運之違章情事？經查：
㈠、按「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地與工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。六、磚、瓦或窯業，開採土石自用者。前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。」「未經許可採取土石者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」土石採取法第3條、第36條分別定有明文。
㈡、本件原告於95年11月30日，向被告申請於其所有系爭土地實施翻耕。經被告函轉台南縣龍崎鄉公所（下稱龍崎鄉公所）辦理，龍崎鄉公所於95年12月12日以所財字第0950008667號函同意予以備查，並述明現場以不改變地形為原則，勿藉翻耕而實施開挖整地或將土石外運。嗣被告所屬農業局於95年12月18日接獲民眾檢舉系爭土地有開挖整地之情事，乃於96年1月9日會同龍崎鄉公所、台南縣歸仁地政事務所現場勘驗，認定現場有違規開挖整（山坡）地之事實，違反水土保持法第23條第2項規定，除依同法第33條第1項第2款規定，以96年1月18日府農保字第0960015428號處分書裁處罰鍰6萬元外，並命全面停工，於96年3月31日前完成全面實施植生，並依照水土保持技術規範第46條規定，將裸露坡面以階段平台及橫向截水溝、縱向排水溝等水土保持處理與維護，且申令水土保持之處理與維護不得再為其違法行為之延續。嗣被告所屬水利局因接獲台南縣警察局函轉其所屬歸仁分局前於95年12月24日查獲原告女婿郭國鍾於系爭土地違法採取土石案件之調查筆錄，乃於96年9月5日會同歸仁分局、龍崎鄉公所、歸仁地政所等單位赴系爭土地現勘，因現場發現疑似有機具進出之輪痕，乃於96年10月8日以府水管字第0960219938號函命原告務必信守會勘時之承諾，不得擅自採取土石外運。嗣歸仁分局關廟分駐所員警於96年11月17日上午9時許，再度查獲郭國鍾未經申請許可，聘請工人於系爭土地採取土石並予外運，乃予以移送被告處理，被告審理結果認原告與郭國鍾共同未經許可，擅自採取土石外運違章屬實，乃依土石採取法第36條之規定，裁處原告罰鍰100萬元，禁止繼續挖掘土方並不得將已採取之砂石外運，以及於文到30日內辦理整復完畢等情，有上開各該函文、現場照片、會勘紀錄、警訊筆錄及原處分等附於原處分卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，洵堪信實。
㈢、本件被告認原告有無未經申請許可，擅自與郭國鍾共同於系爭土地採取土石並外運之違章事實，無非以郭國鍾為原告之代理人，郭國鍾有採取土石之故意，原告亦足認有採取土石之故意，郭國鐘有未經許可採取土石之行為，該行為之效力應及於原告，固非無據。惟查：
1、按「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」固為行政罰法第14條第1項所明定；然本條所謂「故意共同實施」係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果由2以上之行為人故意共同完成者而言，不含過失行為在內。次按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」最高行政法院著有39年判字第2號判例可稽。
2、經查，系爭土地為原告所有，因原告年已71歲且不識字，故委託其女婿郭國鍾向龍崎鄉公所申請翻耕，且從事翻耕及水土保持之施作工程，並代為處理系爭土地相關事務等情，為兩造所不爭，郭國鍾雖於96年11月17日僱工挖掘土地，並將土石外運，惟經郭國鍾於警訊時稱：「我於96年11月17日上午9時50分在台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號上聘工人挖取土方被警查獲。」「．．．有部分（指土方）因台南縣關廟鄉松腳村普（菩）提寺須要，我就送給普（菩）提寺。」「我請周勇成駕駛怪手開挖，蔡嘉晉駕駛拼裝車載運。」等語（詳關廟分駐所96年11月17日調查筆錄），及訴外人即菩提寺僧侶李錦園證稱：「（問：千佛山菩提寺後方土地回填的土方是從何來的？）於上週四、五左右，郭國鍾主動至千佛山菩提寺提出他所有之土方要捐贈給菩提寺．．．。」「（問：郭國鍾的土方於何時開始載運至千佛山菩提寺後方土地上回填？）於今天（96年11月17日）早上7時10分左右郭國鍾的土方開始載運至千佛山菩提寺後方土地上回填。」等語（詳關廟分駐所96年11月17日調查筆錄），另怪手司機周勇成證稱：「我是受僱於地主郭國鍾請託，所以才開挖。」等語（詳關廟分駐所96年11月17日調查筆錄），拼裝車司機蔡嘉晉證稱：「是郭國鍾雇用我的。」等語（詳關廟分駐所96年11月17日調查筆錄），均僅足以認定郭國鍾有未經申請許可，於系爭土地採取土石並予外運，涉有違反土石採取法之情事（此部分亦經被告對郭國鍾之違章行為，作成裁罰處分在案），尚難認定原告有故意而共同參與郭國鍾之上開違法行為。
3、又「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」行政罰法第7條亦有明文。其立法理由亦載明「一、現代國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故第一項明定不予處罰。．．．三、現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，方為保障人權之進步立法。」查，本件被告於作成裁罰處分前，雖曾以97年1月3日府水管字第0970002613號函通知原告及郭國鍾，請其於文到10日內陳述意見，然係由郭國鍾以地主代理人身分提出陳述書，有該陳述書附於原處分卷可稽，且郭國鍾於97年6月4日訴願補充理由書陳稱原告委託其向龍崎鄉公所申請翻耕，期間並未對郭國鍾做任何指示，且從未到過現場，有該訴願補充理由書附於訴願卷可憑。從而，原告主張有關系爭土地事務均委託郭國鍾代為處理，其不知郭國鍾有將土石外運乙節，洵屬有據。被告僅憑郭國鍾為原告之代理人及被告所為函文，原告應已知悉云云，遽予認定原告與郭國鍾間有故意共同實施採取土石之行為，難謂已盡舉證責任之義務，是其所憑之證據，即非充足，有違證據法則，難以採認。
六、綜上所述，被告以原告未經申請核准擅自採取土石，依據土石採取法第36條規定，裁處原告100萬元罰鍰，並限於文到30日內辦理整復及禁止繼續挖掘土方並不得將已採取之砂石外運，即有違誤；訴願決定未予糾正，亦有可議；原告提起本件訴訟，求為撤銷，為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分併予撤銷，以期適法。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
書記官 李 昱