高雄高等行政法院判決
97年度訴字第992號原 告 甲○○被 告 臺南縣政府代 表 人 乙○○縣長訴訟代理人 丙○○
戊○○丁○○上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國97年10月16日經訴字第09706114200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告未經許可，擅自於臺南縣○○鄉○○○段544-163地號土地採取土石並外運，經台南縣警察局歸仁分局關廟分駐所員警於民國96年11月17日查獲，並於同年月26日以南縣警刑字第0960046734號函移送被告處理。案經被告審查結果，認原告未經申請許可擅自採取土石違章明確，乃依據土石採取法第36條規定，以97年3月5日府水管字第0970049035號處分書，裁處原告新台幣（下同）100萬元罰鍰，並限於文到30日內辦理整復及禁止繼續挖掘土方並不得將已採取之砂石外運；原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、原告為實施翻耕，自有僱用挖土機等機械翻土整地之必要，因此系爭土地現場留有機械進出之輪跡，此乃從事工作之當然結果，不得因此即認原告有採取土石之情事。被告所屬農業局於96年10月l日接獲民眾電話檢舉，會同水利局赴現場實地勘查，發現系爭土地坡腳有開挖情形，但並無證據證明有採取土石之行為。嗣台南縣警察局歸仁分局關廟分駐所員警於96年11月l7日9時許，查獲原告僱請工人挖取土石外運，隨即偵訊原告、挖土機司機、砂石車司機及菩提寺僧侶等製作調查筆錄，移送被告裁處。然該調查筆錄，未經依法定程序制作，是否出於被訊問人之自由意志所陳述，陳述內容是否如筆錄所載，且未經具結，亦未經當事人對質詰問及陳述意見，顯然不具證據能力，被告據以課處罰鍰等處分，顯有未合。
㈡、行政罰法第42條規定，行政機關於裁罰前，應給與受處罰者陳述意見之機會。本件被告於裁罰前，雖曾函請土地所有權人李王玉枝就員警查獲違法採取土石案，陳述意見。李王玉枝屬土地所有權人，非翻耕工作之實地工作人員，亦即非採取土石之人，為委託原告翻耕之人，員警查獲應受處分之人為原告，依前開規定，自應予原告陳述意見之機會。被告未給與原告陳述意見之機會，即逕予處罰，與法定程序有違。
㈢、按原告翻耕土地，必然有餘土出現，故餘土除能回填者應回填外，其餘即予棄置。然因翻耕而出現之餘土，並非出於採取土石之目的所為，此種工作結果出現之土石，不能指為原告故意採取。何況採取土石，既屬違法，若非有利可圖，何人願無事生非，再以本件翻耕多出之餘土，僅有少量，無償送給菩提寺填土，亦屬水土保持之另一方法，原告並無取得對價，被告以原告違法採取土石，殊違常理等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
㈠、被告於96年9月5日會勘時，已對原告申明未經許可不得將土方擅自外運，然原告仍違反該次會勘時所作成之結論，於96年11月17日在系爭土地挖取土石，並將其外運而遭台南縣警察局查獲，台南縣警察局於96年11月26日以南縣警刑字第0960046734號函移送被告處理，是被告已善盡告知之責任，然原告顯有明知故犯之嫌，故被告依土石採取法第36條規定裁處100萬元之罰鍰，並無不合。
㈡、原告主張被告未給與陳述意見之機會即予以裁處云云；查，被告於97年1月3日以府水管字第0970002613號函通知原告及土地所有權人李王玉枝請其陳述意見，原告曾代理土地所有權人李王玉枝回覆被告，是以原告稱被告並未給與陳述意見之機會，顯有不實。
㈢、原告另稱外運之土方係翻耕整地之剩餘土乙節；查翻耕剩餘之土方外運，亦需經申請取得許可始能為之，且原告於96年11月17日被台南縣警察局當場查獲於系爭土地違法採取土石並外運，顯與原告所稱外運之土方乃翻耕後之剩餘土有所出入等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、原告提起本件行政訴訟無非以其係進行整地翻耕，並非採取土石，無違反土石採取法之故意，所外運之土石為翻耕之餘土，並非違法採取之土石，且被告於裁罰前並無給予原告陳述意見之機會，資為爭議。經查：
㈠、按「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地與工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。六、磚、瓦或窯業，開採土石自用者。前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。」「未經許可採取土石者，處新臺幣1百萬元以上5百萬元以下罰鍰，直轄市、縣(市)主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣(市)主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」土石採取法第3條、第36條分別定有明文。
㈡、緣原告之岳母李王玉枝於95年11月30日，向被告申請於其所有系爭土地實施翻耕。經被告函轉台南縣龍崎鄉公所（下稱龍崎鄉公所）辦理，龍崎鄉公所於95年12月12日以所財字第0950008667號函同意予以備查，並述明現場以不改變地形為原則，勿藉翻耕而實施開挖整地或將土石外運。嗣被告所屬農業局於95年12月18日接獲民眾檢舉系爭土地有開挖整地之情事，乃於96年1月9日會同龍崎鄉公所、台南縣歸仁地政事務所現場勘驗，認定現場有違規開挖整（山坡）地之事實，違反水土保持法第23條第2項規定，除依同法第33條第1項第2款規定，以96年1月18日府農保字第0960015428號處分書裁處罰鍰6萬元外，並命全面停工，於96年3月31日前完成全面實施植生，並依照水土保持技術規範第46條規定，將裸露坡面以階段平台及橫向截水溝、縱向排水溝等水土保持處理與維護，且申令水土保持之處理與維護不得再為其違法行為之延續。嗣被告所屬水利局因接獲台南縣警察局函轉其所屬歸仁分局前於95年12月24日查獲原告於系爭土地違法採取土石案件之調查筆錄，乃於96年9月5日會同歸仁分局、龍崎鄉公所、歸仁地政所等單位赴系爭土地現勘，因現場發現疑似有機具進出之輪痕，乃於96年10月8日以府水管字第0960219938號函命李王玉枝務必信守會勘時之承諾，不得擅自採取土石外運。嗣歸仁分局關廟分駐所員警於96年11月17日上午9時許，再度查獲原告未經申請許可，聘請工人於系爭土地採取土石並予外運，乃予以移送被告處理，被告審理結果認原告違章屬實，遂依土石採取法第36條之規定，裁處原告罰鍰100萬元，禁止繼續挖掘土方並不得將已採取之砂石外運，以及於文到30內辦理整復完畢等情，有上開各該函文、現場照片、會勘紀錄、警訊筆錄及原處分等附於原處分卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，洵堪信實。
㈢、經查，土石採取法第1條規定，土石採取法係為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展之目的而制定。其中第36條規定更是鑑於未經許可採取土石之行為，容易造成破壞環境景觀、水土保持等公害問題而為處罰之規範。本件系爭土地固經土地所有權人即訴外人李王玉枝申請翻耕，並經龍崎鄉公所同意備查，然該公所於同意備查時已述明翻耕應以現場不改變地形為原則，惟原告於96年11月17日僱工挖掘土地，並將土石外運等情，有前揭龍崎鄉公所函在卷可稽，且經原告於警訊時稱：「我於96年11月17日上午9時50分在台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號上聘工人挖取土方被警查獲。」「．．．有部分（指土方）因台南縣關廟鄉松腳村普（菩）提寺須要，我就送給普（菩）提寺。」「我請周永成駕駛怪手開挖，蔡嘉晉駕駛拼裝車載運。」等語（詳關廟分駐所96年11月17日調查筆錄），且經訴外人即菩提寺僧侶李錦園證稱：「（問：千佛山菩提寺後方土地回填的土方是從何來的？）於上週四、五左右，甲○○主動至千佛山菩提寺提出他所有之土方要捐贈給菩提寺．．．。」「（問：甲○○的土方於何時開始載運至千佛山菩提寺後方土地上回填？）於今天（96年11月17日）早上7時10分左右甲○○的土方開始載運至千佛山菩提寺後方土地上回填。」等語，復有現場照片可佐，足見原告確有未經申請許可，即於系爭土地採取土石並外運，涉有違反土石採取法情事至明，原告主張其僅係翻耕土地，所外運之土石為翻耕之餘土，並非違法採取之土石云云，並不可採。
㈣、又按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」「不得因不知法規而免除行政處罰責任。」行政罰法第7條第1項及第8條前段分別定有明文。可知，違反行政法上義務行為之處罰，其處罰之主觀要件，除故意外，尚包含過失在內；並應受處罰人，不因其是否知悉法規而影響其應負之行政處罰責任。經查，本件原告在系爭土地上採取土石，本即負有應注意相關法令規定之注意義務，而此亦為其所能注意，且被告於會勘現場亦告知不得將土石外運，足見原告並無不能注意之情事，詎竟將採取土石予以外運，難謂無故意行為，原告主張其並無土石採取法第36條規定之故意云云，自無足採。
㈤、第按「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：一、已依行政程序法第三十九條規定，通知受處罰者陳述意見。二、已依職權或依第四十三條規定，舉行聽證。三、大量作成同種類之裁處。
四、情況急迫，如給予陳述意見之機會，顯然違背公益。五、受法定期間之限制，如給予陳述意見之機會，顯然不能遵行。六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。七、法律有特別規定。」行政罰法第42條定有明文。經查，本件被告於裁罰前，即以97年1月3日府水管字第0970002613號函通知原告及土地所有權人李王玉枝，請其於文到10日內陳述意見，原告嗣以地主代理人身分提出陳述書，有該陳述書附於原處分卷可稽，足見被告於裁處前有給予原告陳述意見之機會，原告主張被告並未給與陳述意見之機會，容有誤解。
㈥、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以原告前揭違章，依土石採取法第36條規定裁處100萬元罰鍰，核無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結論無影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
書記官 李 昱