高雄高等行政法院判決
97年度訴更一字第15號原 告 明誠加油站股份有限公司籌備處代 表 人 甲○○訴訟代理人 黃金龍 律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙 ○ ○○訴訟代理人 盧世欽 律師複 代理 人 柯淵波 律師上列當事人間籌設加油站事件，原告不服經濟部中華民國94年10月4日經訴字第09406137040號訴願決定，提起行政訴訟，經本院94年度訴字第891號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院97年度判字第289號判決廢棄原判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（包含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國92年9月18日（被告收件日期）檢具申請書及相關文件，向被告申請核發坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（以下簡稱系爭土地）之明誠加油站籌建許可，經被告於92年12月26日至93年1月24日公告30日，公告期間因有民眾提出異議，反對原告設置加油站，且原告未與異議之民眾正式協調取得共識，嗣經被告審查上開申請案結果，以原告若在上開土地設置加油站，將有礙商業發展及公共安全為由，違反加油站設置管理規則第8條第1項第6款及都市計畫法高雄市施行細則第13條第13款之規定，以94年4月12日高市府建四字第0940017313號函，否准原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。前經本院以94年度訴字第891號判決將原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，由最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：（一）依據原告92年間申請籌設加油站當時之都市計畫法高雄市施行細則第13條第8款規定，商業區不得為危險物品及高壓氣體儲存、分裝，但加油站附設之地下油池不在此限。故加油站申請設置當時，加油站油槽設置於地下者，不在此限，已於該款明定許可，自不宜適用同條第13款規定。93年2月26日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第42條之1第2項規定：「本細則93年3月1日修正施行前，土地及建築使用已向本府各該主管機關申請籌設、設立許可或建築許可者，其使用管制依施行前之規定辦理。」而法令修改係於原告提出申請後，按照前開規定，應該要核准原告之申請。被告不依規定辦理，作出駁回原告申請，顯屬違法之處分。（二）訴願決定亦認被告以93年2月26日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第13條第13款「其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生者」之規定，而為否准原告所請核發加油站籌建許可之處分，固有不當，顯見被告駁回原告申請，顯有違誤。被告主張本件加油站之設立有鄰近民眾提出異議，且其所屬消防局94年3月2日高市消防預字第0940002068號函及交通局94年2月2日高市交一字第0940003860號函分別表示，本件加油站造成附近居民心理產生不安全感而對該場所公共安全產生疑慮，以及緊鄰新厝加油站將造成交通安全之顧慮云云。惟：①依被告所屬建設局92年10月29日高市建設四字第0920022114號函檢附之「高雄市加油站、加氣站用地會勘審查分項表」，明載「審查結果」及「會勘結果」均勾取「符合」選項，甚且當時各權責機關被告所屬建設局及交通局，均了解鄰近新厝加油站，並各自於「會勘審查項目」載明：「與同一道路系統之道路同側既有或先申請之加油站或加氣站、出入口臨接面地界或都市計畫加油站或加氣站用地地界至少應有500公尺以上距離。（申請於都市計畫農業區、保護區以外之都市計畫地區及非都市土地甲、乙、丙種建築用地、遊憩用地及特定目的事業用地（加油站）設置加油站者，不受第1項第3款規定之限制。）」「與所面臨道路上之鐵路平交道、隧道口、同側高速公路、快速道路交流道匝道漸變端點達100公尺以上。」又被告所屬消防局於93年8月20日「會商『明誠加油站股份有限公司籌備處申請核發於本市○○區○○段○○○號設置加油站籌建許可』事宜第2次會議紀錄」明確表示：「該場所為兩家加油站毗鄰，在消防設備部分視基地相距距離合併檢討或個別檢討，並將消防圖說送至消防局預防科會審及現場會勘，如現場消防安全設備檢討符合各類場所消防安全設備設置標準及公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法，且經會勘符合規定，對消防及公共安全上不會造成額外影響。」②本件加油站申辦過程中，雖有鄰近民眾林玉珠等7人於公告期間提出異議，惟按林玉珠等7人是鄰近龍中段69地號土地所有權人，渠等於91年間即對其共有土地隔鄰兩邊即龍中段69地號土地申辦新厝加油站及龍中段70號土地申辦本件加油站異議。然被告於92年5月29日對被異議之新厝加油站核發許可使用證明書，顯見民眾異議並非本件加油站准駁之要件至明。其次，姑不論林玉珠等異議人已提供其所有龍中段69地號土地予新厝加油站洗車部兩者間有何協議，渠等協助新厝加油站於本件申辦過程之公告期間異議，排除商業之自由競爭，甚為明顯。此並可從渠等另外書立之「陳情懇求書」中記載：「主旨：懇求市長、局長退回明誠加油站股份有限公司於○○區○○段○○○號籌設加油站乙案。說明：‧‧‧二、該處屬『農十六』之規劃區域，即市府預定為爾後市政中心。今已有設立新厝加油站，且已營業中。若正隔壁再核准設立加油站，恐對市政中心造成公共安全之疑慮。且亦有礙市政中心之景觀。三、若經核准，兩油站相鄰所散發之油氣，對居民及環境危害甚大。且若爾後發生公共意外危險時，發生之爆炸威力，將波及甚遠。另對於我們週遭居民的土地價值及爾後發展，亦有嚴重影響。四、據以上理由，懇請市長、局長退回該案。」等語，可知一斑。被告辯稱事後其所屬消防局及交通局之不同意見，竟恰與前開異議人「陳情懇求書」說明相同，顯有疑竇。苟本件加油站申請真有該二局處疑慮而有駁回原告申辦本件加油站之法律上正當理由，依前所述，異議人亦早於91年10月25日（即早於原告本件申請之前）提出異議，何以被告所屬交通局在「高雄市加油站、加氣站用地會勘審查分項表」表示本件加油站之申請在其負責項目係「符合」規定，而被告所屬消防局在93年8月20日「會商『明誠加油站股份有限公司籌備處申請核發於本市○○區○○段○○○號設置加油站籌建許可』事宜第2次會議紀錄」明確表示：「該場所為兩家加油站毗鄰，‧‧‧，且經會勘符合規定，對消防及公共安全上不會造成額外影響。」等意見，令人匪夷所思及不解。在在顯見該二局處事後不同意見，顯有針對性，濫權故意為不利原告之考量，欠缺其法律上之正當性，故被告以該二局處事後不同意見駁回原告本件加油站之申請案，顯不可取，實難服人。（三）按行政程序法第51條規定：「行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為2個月。行政機關未能於前2項所定期間內處理終結者，得於原處理期間之限度內延長之，但以1次為限。前項情形，應於原處理期間屆滿前，將延長之事由通知申請人。‧‧‧。」即依上開規定，行政機關對人民依法申請之案件，處理終結期間最長不超過4個月。原告自92年7月1日提出申請籌設加油站許可，被告不在上開規定期間內依法行政，亦不作准駁處分，也從未通知原告延長之事由，其有怠於執行職務之事實至明。至被告事後以其所屬交通局及消防局等不同意見為駁回理由，根本無須2個月即可宣示駁回意旨，亦無須拖延至原告本件申請後19或22個月，才作成駁回原告申請之處分。故不論被告最後以何不當理由駁回原告申請，在在顯見其有國家賠償法第2條第2項後段怠於執行職務致原告權利遭受損害（至少持續支出每月租金32萬元），故原告提起本件訴訟之同時，依行政訴訟法第7條規定合併提起損害賠償訴訟，於法有據（按國家賠償法第10條第1項及第11條第1項規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」原告於97年9月5日庭呈96年4月12日國家賠償請求書，被告自原告提出書面請求之日起逾30日不開始協議，依上開規定，原告已履踐本件損害賠償之前置程序，故原告得於本件行政訴訟附帶請求損害賠償）。（四）原告為申辦本件加油站，於92年7月14日向訴外人許進丁承租系爭土地，原預定租約期間自92年10月1日起至102年9月30日共10年，因本件訴訟鈞院前審於95年4月18日判決原告敗訴，原告因上訴程序漫長，且結果難料，為避免租金之繼續損失，於判決後與出租人合意自95年5月起終止租約，亦即租金付到95年4月止，此有原告為申辦本件加油站承租土地之租金等支出證明共756萬元可證。詳言之，原告為申辦本件加油站，預計3個月期間可以有申辦結果，故與出租人洽商該3個月不計租金（參土地租賃契約書第8條），並於土地租賃契約書第9條約定500萬元之押租金或擔保金，約明如有積欠租金及費用等債務時扣抵。有關該500萬元之押租金或擔保金，當時因本件申辦過程遭到被告不公平對待無理拖延，向出租人延欠，故原告簽發發票日94年7月1日支票1紙，並經出租人同意自93年1月起至94年8月間應付每月租金32萬元由此直接扣抵，此後（94年9月起）另由原告簽發票面金額32萬元之支票支付每月租金，此有經出租人許進丁提示兌現之支票可證。因本件訴訟鈞院前審於95年4月18日判決原告敗訴，原告為避免租金之繼續損失，於判決後與出租人合意自95年5月起終止租約，故租金付到95年4月止，連先前500萬元之押租金或擔保金之損失，合計756萬元（500＋328＝756）。（五）被告否認原告以前開支票支付租金之事實。惟按原告與地主許進丁僅有此租約之債權債務關係，且各該金額均與系爭土地租賃契約書所定租金一覽表及第9條押金約定相符，原告已盡本證之舉證責任，被告空言否認，顯不足採等情。並聲明求為判決（1）訴願決定及原處分均撤銷。（2）被告應作成准予核發原告申請之明誠加油站（坐落高雄市○○區○○段○○○號土地）籌建許可之行政處分。（3）被告應給付原告756萬元及自97年10月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、被告則以：（一）本件原告前於92年9月18日向被告申請核發坐落系爭土地之明誠加油站籌建許可案，經被告審查，認該加油站設置地點隔鄰已設置有「新厝加油站」，對該地商業發展樣態、附近環境、交通安全及公共安全之維護均有影響，且民眾亦有疑慮及異議等理由，依據都市計畫法高雄市施行細則第13條第13款規定，商業區內不得為其他經被告認有礙商業之發展或公共安全及衛生之建築物及土地之使用。，乃為歉難准予設置之處分。且加油站設置管理規則第6條及第8條第1項第6款已明文規定：「加油站之設置用地應符合都市計畫法、區域計畫法及其他有關法令規定。‧‧‧。」「申請於都市計畫區‧‧‧設置加油站者，其申請基地應符合下列規定：‧‧‧六、應符合其他法令有關禁、限建或使用之規定。」復按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」本件原告於92年9月18日向被告申請核發坐落系爭土地（都市計畫區第4種商業區）之明誠加油站籌建許可案時，當時（92年9月29日修正發布）之都市計畫法高雄市施行細則雖無商業區內不得為加油站之使用之明文規定；惟於被告為否准本件處分時（94年4月12日），前揭都市計畫法高雄市施行細則第13條業已於93年2月26日修正，並於該條第12款明文規定商業區內不得為加油站之使用。依前揭中央法規標準法第18條前段規定，本件自應適用新法規（按無該條但書「適用舊法規」之餘地）即93年2月26日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款之規定。是本件原告之主張，既於法未合，應屬無理由。（二）原告雖稱先於其數月前提出申請之「新厝加油站」可迅速獲得籌建許可云云。惟按原告所稱之「新厝加油站」（坐落高雄市○○區○○段○○○號土地），於向被告申請時係以「明成加油站有限公司籌備處」之名義申設。而該加油站係於91年8月21日提出申請，91年9月27日辦理公開徵詢意見公告30日，92年5月29日核發可供加油站使用證明書，經該加油站檢具相關文件後，於92年7月22日由被告同意該加油站之籌建。上開事實，業有相關函文可稽。是原告所稱之「新厝加油站」自申請至被告正式同意籌建，申請時程亦近1年，並無原告所稱新厝加油站迅速獲得許可云云。且「新厝加油站」於公開徵詢意見公告30日時，亦無任何人提出異議，故所需之時程較原告申請案為短，亦符常情。況加油站之籌設，本須被告內部各單位多次開會討論，尤其涉及環保、公安問題，更須多方廣泛諮詢、討論後始能定奪。是任何加油站之申請籌建案，自無如原告所稱可迅速獲得籌建許可云云。（三）本件被告內部並無相關辦事時程之規則，合先敘明。檢呈被告加油站申請設置流程、原告申請設置加油站之大事紀及相關附件、近年來向被告申請加油站設置之核駁統計表及相關申請案資料。再者，本件原告之申請案，即便嗣後法令並未修正，被告參酌環保、工安等因素，仍有行政裁量權，並非謂原告之申請案，被告須一定核准原告之申請設立。再按93年2月26日修正前都市計畫法高雄市施行細則第13條第8款規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為左列建築物及土地之使用：‧‧‧
八、危險物品及高壓氣體儲存、分裝。但加油站附設之地下油池不在此限。」上開但書內容於93年2月26日修正後即已刪除，並於同條第12款增列於商業區不得為加油站、加氣站之使用。另不論修正前後之第13條第13款均規定：「其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生者」之內容。本次最高行政法院發回意旨雖引用司法院釋字第525號解釋信賴保護原則意旨云云，惟原告所主張行政法上之信賴保護原則，其適用前提須以行政機關已創設出一信賴之基礎，當事人再根據該信賴之基礎，而展開具體之信賴行為為必要。然原告之申請案件，縱使適用舊法規，被告仍得斟酌是否有礙商業之發展或公共安全及衛生等條件而並無義務必須絕對予以准許，被告仍得駁回原告之申請案，是原告申請案之處理程序既未終結，隨時有被被告駁回申請之可能，應為原告所預見，是自不得謂被告已創設出一令原告信賴之基礎，而得由原告據以主張信賴保護原則之適用。（四）本件被告於評估原告申請案時，被告所屬都市發展局、消防局、交通局均分別表示評估意見。其中被告所屬都市發展局就本件申請是否有礙商業發展分析如下：「1.查昔日民眾反對加油站設置於商業區，係商業區主要仍以商業及住宅使用為主，為人民生活時常出入之地區，然加油站為油品買賣業務場所，油品屬於易燃、有臭味之揮發性液體，雖然科技發達且相關法規亦有各項防治規範，然其仍難免除民眾之心理疑惑，此由93年2月26日都市計畫法高雄市施行細則修正前，商業區尚未禁止設置加油站，凡加油站申請設置於商業區時，均有鄰近民眾提出異議之情形可資證明。2.因設置加油站產生鄰近區域交通不順暢、有異味之情事，亦讓民眾產生不安之心理疑惑，而部分商業經營業者將因加油站產生之環境影響因素，其開業地點必須避開鄰近加油站區域，整體而言對於加油站鄰近之土地權利關係人，因仍可做商業使用，雖無明顯之權益受損，但仍有環境影響因素，促使商業行為層面受限。3.本市目前加油站平均服務品質比台北市佳，足敷需求，並基於不影響商業區發展品質，故本市商業區修正為不得設置油站，並於93年2月26日發布都市計畫法高雄市施行細則。4.本案狀況為於既有加油站隔鄰再增設一加油站，其環境影響程度及民眾心理疑惑勢必加深加廣，對於該區域之商業發展態樣，恐有影響之虞，以上敬請參酌核處。」另被告所屬消防局亦評估如下：「‧‧‧，而就消防安全而言，該場所為室外加油站，雖依『各類場所消防安全設備標準』規定，屬於其他滅火困難場所，依法應設置有消防安全設備，惟在既有加油站處所之緊鄰場所再增設加油站，因儲油量增加，遇火災發生時，若延燒波及鄰近加油站，滅火困難度相對增加，恐造成附近居民心理產生不安全感，而對該場所公共安全產生疑慮。」被告所屬交通局之評估意見亦表示：「申請核發設置加油站籌建地點，由於緊鄰龍勝路與新厝加油站進出動線過於接近，將造成交通安全上之顧慮。」按本件原告所申請之明誠加油站週邊商家及住宅林立，且毗鄰土地已有新厝加油站之設立並繼續營業中，並面臨28公尺寬之明誠三路，交通流量大，此有原告所申請之明誠加油站週遭商家位置及相關照片可稽。另有關有礙商業發展之其他依據，被告除審酌所屬都市發展局、消防局、交通局之評估意見外，並無其他依據。（五）針對申請加油站民眾異議事件，被告（建設局）於接獲民眾異議、陳情時，會將異議、陳情內容轉予申請人，先請申請人與異議民眾或陳情民眾進行協調；若無法協調，則由被告（建設局）召集申請人及異議、陳情人雙方開會協調，並聽取雙方意見之陳述。若雙方意見歧異仍無法協調時，則建設局會將民眾異議、陳情之意見供作審查時之參考意見之一。但有民眾異議並不代表申請案件無法獲准設立；反之，若無民眾異議之情事，亦不代表申請案件一定獲准設立，民眾異議、陳情意見僅係審查時之參考意見之一。本件加油站申請案，異議或陳情人業有高雄市鼓山區公所、林玉珠等7人、明誠里林來傳里長、邱俊鑫等44人、前市議員詹永龍等。被告所屬建設局於接獲民眾異議後，即多次發文予原告，請雙方繼續溝通以取得共識，亦召集雙方開會協商，惟異議人、陳情人持續陳情，被告所屬建設局乃於93年8月10日召開研商會議，同年月20日召開第2次研商會議，被告更於93年10月5日召開研商會議（由副市長主持），再於94年1月24日召開第2次研商會議（由副市長主持），最後於94年4月12日以系爭行政處分駁回原告之申請案。（六）有關「明成加油站」（即現今之「新厝加油站」）於91年9月申請可供加油站使用土地證明書民眾異議處理經過，茲說明如下：1.按「可供加油站使用土地證明書」之核發係依據92年9月9日廢止之「高雄市加油站、加氣站設置用地審查要點」辦理。前開審查要點第7條規定：「申請案件經會勘審查符合規定時，由本府工務局將審查結果公告於行政轄區區公所、工務局都市計畫公告欄，並由申請人於申請地點製作告示牌辦理公告30天，就審查成果徵求意見，並就民眾所提意見綜理研處，如符合規定，即予核發可供設置加油站或加氣站證明文件，其逾越公告期間提出者，不予受理。」2.被告所屬工務局公告受理訴外人鄒明元申請核發高雄市○○區○○段○○○號土地可供加油站使用證明書乙案，經審查及會勘結果符合規定，依規定辦理公告徵詢意見30天（92年10月1日至同年月30日）。於上開期間有異議人梁家鈺、陳宜家、陳宜佩、賴志輝、林玉珠、李珮華等6人提出書面意見反對該地設置加油站。申請人鄒明元乃申請鼓山區調解委員會於91年12月17日進行調解，惟異議人梁家鈺等人以反對鄒明元設置加油站非民事事件為由拒絕參加。被告所屬都市發展局為免因加油站申請設置案而引起紛爭，於92年2月17日舉辦「為協○○○區○○段○○○號土地可供加油站使用證明案會議」，結論略以：「‧‧‧三、本案雙方已為相當陳述，惟仍有協商空間，請儘速再協調、溝通後函知該局，俾據以辦理後續事宜。」惟上開會議後申請人與異議人雙方均無法達成共識，因用地證明核發過程之公告徵求意見、要求雙方進行協商為辦理過程之瞭解，且協商是否成立並非核發用地證明之要件。因鄒明元申請「可供加油站使用土地證明書」符合加油站設置管理規則及都市計畫法高雄市施行細則之規定，被告乃於92年5月29日以高市府都開字第0920029566號函核發證明書予鄒明元，並副知異議人。嗣鄒明元於92年6月30日向被告所屬建設局申請核發「加油站籌建許可」，因其檢附之申請文件經被告所屬相關局處審查均符合規定，故被告於92年7月22日核發籌建許可。（七）按「高雄市加油站、加氣站設置用地審查要點」已於92年9月9日廢止，廢止之原因係因有關高雄市加油站、加氣站之申請案件，業有都市計畫法高雄市施行細則、加油站設置管理規則、區域計畫法等法規依據可循，為免疊床架屋，故廢止前揭「高雄市加油站、加氣站設置用地審查要點」。次按加油站設置管理規則第8條第1項第2款規定：「可供使用之整塊土地總面積300平方公尺以上。」係考量加油站臨接道路之基地面寬應在20公尺以上、基本設施（地下儲油槽、流量式加油機、營業站屋）設置、車輛出入之交通動線應保持順暢、不妨礙鄰近交通、兼顧環保及避免盲目設置等因素，來規範應設置加油站基地面積之最小規定。同規則第9條規定：「使用前條規定以外非都市土地類別之使用地（一般農業區居多）申請設置加油站者，其申請基地除應符合前條規定外，可供使用之整塊土地總面積不得大於1,500平方公尺，為避免造成土地畸零，得為10％以內之增加。」其規範加油站申請基地面積最大值，係避免過多（如一般農業區，本身用途並非作加油站使用）土地變更編定為特定目的事業用地（可供加油站設置）而予以規範最大基地面積設置。由上可知，除使用「加油站設置管理規則」第8條規定以外非都市土地類別之使用地申請設置加油站有申請基地面積最大值限制外，加油站設置管理規則並無明定加油站有基地面積申請最大值限制，但加油站申請設置之用地仍須符合該規則第6條規定：「加油站之設置用地應符合都市計畫法、區域計畫法及其他有關法令規定。」又按高雄市加油站設置用地部分應符合「都市計畫法高雄市施行細則」，該細則亦無規定申請加油站設置有基地面積最大值限制，惟業者作加油站經營時會考量都市土地（申請核准基地範圍內僅能作與加油站有關業務）成本取得來申請所需之基地面積，應不會盲目設置。（八）有關原告請求租金損失部分，原告所提出之支票影本等證物，被告均予以否認，原告自應就支票影本等證物與本件之關連性負舉證責任。況原告於93年12月29日提出訴願書，該訴願書內容原告所主張之損害，亦未包括租金之損失，顯見原告今另主張租金損失云云，已啟人疑竇等語，資為抗辯。並聲明求為判決原告之訴駁回。
四、按「申請設置經營加油站者，除本規則另有規定外，應檢具下列文件向直轄市、縣（市）主管機關申請籌建之核准：．．．二、設站基地之土地所有權狀影本或土地使用權同意書、土地登記簿謄本及地籍圖謄本。」「申請人喪失原取得設站基地之土地所有權或土地使用權時，直轄市、縣（市）主管機關得廢止原籌建核准。」加油站設置管理規則第16條第1項第2款及第17條第4項分別定有明文。次按課予義務訴訟判決，應以事實審行政法院言詞辯論終結時法律及事實狀態為判斷之基準時點（吳庚著行政爭訟法論修訂版第203頁參照）；故當事人欲使用他人土地設置經營加油站向主管機關申請籌建加油站許可，因不服主管機關否准其申請之處分，而提起課予義務訴訟時，就加油站所欲使用之基地，當事人有無使用權，自應依法院言詞辯論終結時之事實狀態判斷之。
五、經查，原告欲使用訴外人許進丁所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地設置加油站，於92年7月14日與許進丁簽訂土地租賃契約書，約定租期自92年10月1日起至102年9月30日止，嗣於同年9月18日原告檢具申請書及土地使用權同意書等相關文件，向被告申請核發在上開土地設置明誠加油站之籌建許可，案經被告依都市計畫法高雄市施行細則第13條第1項第13款規定，以原告若在上開土地設置加油站，有礙商業發展及公共安全為由，於94年4月12日否准原告之申請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，前經本院以94年度訴字第891號判決將原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，由最高行政法院於97年4月24日以原判決違背法令為由，將原判決廢棄，發回本院更為審理等情，業據兩造分別陳明在卷，復有土地租賃契約書、申請書、土地使用權同意書、被告94年4月12日高市府建四字第0940017313號函、訴願書、本院94年度訴字第891號判決及最高行政法院97年度判字第289號判決等附卷可稽。又本院94年度訴字第891號判決原告敗訴後，原告因慮及上訴之訴訟程序冗長，上訴判決結果難料，為避免其欲設置加油站之基地租金損失繼續擴大，乃於95年5月與地主許進丁終止租約；而上開土地嗣後已由地主許進丁於96年3月12日出具土地使用同意書給訴外人簡森寶，建造鋼筋混凝土造4層建物，作為旅館使用，並由簡森寶於同年月19日（主管機關收件日期）持該土地使用同意書等資料向高雄市工務局申請建造執照，現該建物已建造完成，並供日光花園MOTEL營業使用等情，亦經兩造陳明在卷，復有建造執照申請書、土地使用權同意書、土地登記謄本、地籍圖謄本及現場照片等附本院卷足稽，洵堪認定。綜上可知，原告向被告申請核發籌建明誠加油站之許可時，雖有提出上開土地使用同意書，然原告嗣後已與地主許進丁終止土地租約，而喪失原取得設站基地之土地使用權，揆諸前揭加油站設置管理規則第16條第1項第2款及第17條第4項規定意旨，當事人欲設置加油站自須以對該加油站之基地有使用權為前提，則本件原告既已無權使用上開土地，顯然已無法在上開土地籌建加油站，被告自無從核准原告在上開土地籌建加油站。又按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」行政訴訟法第125條第1項定有明文。查，兩造於本院行準備程序及言詞辯論時，雖未就系爭土地已供第三人使用，原告已喪失原取得設站基地之土地使用權，而無法在該土地籌建加油站為主張，然因上開事實會影響本件判決結果，本院自得按行政訴訟法第125條第1項規定，依職權加以調查。從而，原處分以有礙商業發展及公共安全為由，否准原告在上開土地設置加油站之理由不論是否符合行為時支法令規定，然因原告嗣後已喪失原取得設站基地之土地使用權，而無法在該土地上籌建加油站，被告於本院判決後亦無法核准原告所為之申請，是項結果與被告先前否准原告在上開土地設置加油站之結論並無不合，訴願決定予以維持，理由雖有不同，然結論亦無二致，仍應予維持。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應作成准予核發原告籌建明誠加油站之許可處分，為無理由，應予駁回。
六、再按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定；然若其提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。經查，本件原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應作成准予核發原告籌建明誠加油站之許可處分，經本院審理結果，認無理由，業如前述，則其合併起訴請求被告應給付其756萬元及自97年10月4日起至清償日止之遲延利息部分，即失所附麗，應認為無理由，併駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日
書記官 周 良 駿