高雄高等行政法院裁定
97年度訴更一字第27號原 告 永駿豐建設工業股份有限公司代 表 人 甲○○原 告 潤群建設企業股份有限公司代 表 人 甲○○共 同訴訟代理人 邱基峻 律師
王碩禧 律師被 告 高雄縣政府代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國96年11月15日經訴字第09606104690號訴願決定，經本院97年度訴字第40號裁定後，原告提起抗告，經最高行政法院97年度裁字第4908號裁定廢棄發回本院更為審理，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回前第二審訴訟費用）由原告負擔。
理 由
一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．10、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為同法第5條所明定。可知，提起本條之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之，若無此種情形，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件而為不合法。
二、本件被告分別核准原告在高雄縣○○鎮○○○段2182及2216地號土地上採取土石，原告領有被告核發之土石採取許可證，許可有效期間自民國94年9月5日起至96年9月4日止。嗣原告以依環境影響說明書審查結論，原告須俟訴外人新中原土石事業股份有限公司、石鈞企業有限公司、金順興事業股份有限公司（下稱新中原等公司）開採完成後，始得分區開採之限制，而未開工。原告於95年2月10日具文向被告申請延期申辦土石採取區開工，前經被告於95年3月1日以府建土字第0950029964號函復原告，依土石採取法第18條第1項規定，同意第1次延期至95年9月4日前辦理。其後因新中原等公司（圓子潭土石開採計畫）仍未開採完成，原告分別於95年8月8日、95年9月4日向被告申請第2次延期申報開工，經被告以95年9月25日府建土字第0950180603號函否准，原告乃於95年10月2日向被告聲明異議，被告以95年10月24日府建土字第0000000000函復原告。原告嗣於95年11月1日再具文向被告申請第2次延期申辦土石採取場登記證及申報開工，被告於96年1月2日以府建土字第0950241403號函同意其延至96年3月4日前申報開工，惟不得再以任何理由提出申請延期，屆時未申請核發土石採取場登記證，撤銷土石採取許可。上情有被告94年9月5日府建土字第173139A號土石採取證、94年9月5日府建土字第191925A號土石採取證、原告上開函文、被告95年3月1日府建土字第0950029964號函、95年9月25日府建土字第0950180603號函、95年10月24日府建土字第0000000000函及96年1月2日府建土字第0950241403號函附於本院卷及訴願卷可憑，洵堪認定。原告不服被告96年1月2日府建土字第0950241403號函，提起本訴，其起訴聲明關於「被告就原告已取得之土石採取許可證之有效期間，應自新中原土石事業股份有限公司、石鈞企業有限公司、金順興事業股份有限公司等3家公司開採完成後之翌日起算展延2年期限之處分」部分，核該聲明係訴請被告為特定內容之行政處分，是此部分為課予義務訴訟。依首揭行政訴訟法第5條規定，原告應先向被告申請作成該處分，經被告否准或被告逾法定期間不作為，由原告提起訴願後，方得對被告提起課予義務訴訟，殊無逕行提起行政訴訟之餘地。
三、然查，原告95年11月1日申請函係載：「謹請鈞府釋示①新中原等公司（圓潭子土石採取計畫）開採案，是否可以認定為『已開採完成』？②鈞府為永豐駿及潤群建設之土石採取場開發計畫環境影響說明書、貳、『環境審查結論』之二、環評限制已予解除乙事，是否確實合法有效？如該解除是合法有效，則請賜准展延申辦土石採取場登記證及展延申報開工期限，本公司才有合理的足夠時間辦理申報開工之準備程序。」等語，核原告該申請函並未申請「被告就原告已取得之土石採取許可證之有效期間，應自新中原土石事業股份有限公司、石鈞企業有限公司、金順興事業股份有限公司等3家公司開採完成後之翌日起算展延2年期限之處分」，而被告96年1月2日府建土字第0950241403號函亦未就該部分作成任何處置，此有上開原告95年11月1日申請函及被告96年1月2日府建土字第0950241403號函可憑，亦堪認定。足認原告就此聲明部分並未先行向被告提出申請及經訴願程序，是原告提起此部分課予義務訴訟，即欠缺行政訴訟法第5條規定之要件。從而，原告對此部分提起課予義務訴訟，自非適法，應予駁回。至原告另聲明「撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告應該核發土石採取場登記證予原告，並應准予原告申請開工之行政處分及被告應作成解除土石採取場開發計畫環境影響說明書審查結論，限制『本案於新中原等公司（圓潭子土石採取計畫）開採完成後，始得分區開採』之行政處分」部分，本院則另以判決駁回之，附此敘明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 林 勇 奮法官 蘇 秋 津以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
書記官 洪 美 智