高雄高等行政法院判決
98年度再字第00026號再審 原告 甲○○訴訟代理人 林石猛律師
邱基峻律師張競文律師再審 被告 財政部台灣省南區國稅局代 表 人 乙○○局長上列當事人間綜合所得稅事件，再審原告對於本院中華民國97年12月30日97年度訴字第693號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣再審原告90年度綜合所得稅結算申報，漏報其配偶曹永銘及其子曹昌執行業務所得新台幣（下同）2,385,478元、其他所得23,094,052元、營利所得57,318元、薪資所得5,521元及利息所得2,062元，合計25,544,431元，經再審被告查獲，核定漏稅額9,374,887元，除補徵稅額外，並按其所漏稅額分別依有無扣繳憑單裁處0.2倍及0.5倍罰鍰計4,512,100元（計至百元止），減除前次已處罰鍰7,600元，本次應處罰鍰4,504,500元。再審原告就其配偶執行業務所得858,678元、其他所得23,094,052元及罰鍰部分不服，申請復查結果，經再審被告將原核定執行業務所得858,678元部分轉正為其他所得，其餘維持原核定及罰鍰原處分。再審原告仍表不服，循序提起行政訴訟，經本院以97年度訴字第693號判決：訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於其他所得超過23,167,400元部分均撤銷。訴願決定及原處分（復查決定）關於罰鍰部分均撤銷。再審原告其餘之訴駁回。訴訟費用由再審被告負擔二十分之一，餘由再審原告負擔。並於理由欄敘明罰鍰部分由再審被告另為適法之處分。再審原告就前開判決對其不利部分提起上訴，經最高行政法院以98年度裁字第812號裁定駁回其上訴確定。再審原告因認前開本院97年度訴字第693號判決（下稱原審判決）有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之法定再審事由，遂提起本件再審之訴。
二、本件再審原告主張：
（一）按「行政訴訟法第273條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言。」最高行政法院97年度判字第395號判例著有明文。次按「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。」亦經司法院釋字第185號解釋在案。又法規除成文之規範外，尚包括「解釋」、「判例」、「一般法律原則」，以解釋及適用法律為目的之法規範解釋之一般原則及據以判斷一個規則是否屬於一般經驗法則的原理原則，也屬於此處之法令，亦經學者翁岳生、陳清秀分別闡釋甚詳。綜上可知，成文法、司法院解釋、判例、一般法律原則等，均屬前揭行政訴訟法第273條第1項所稱之「法規」，是如確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋、一般法律原則相抵觸者，即已該當行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事。本件再審被告原就再審原告配偶曹永銘仲介土地買賣之差額，核定為執行業務所得2,385,478元及其他所得23,094,052元，除補徵稅額外，並按所漏稅額分別依有無扣繳憑單裁處0.2倍及0.5倍罰鍰計4,504,500元。再審原告不服，申請復查，再審被告竟又將原核定執行業務所得858,678元部分轉正為其他所得858,678元，共計23,953,180元，即仲介系爭土地買賣價差之全部均核定為其他所得。則原核定先在無調查證據之情況下，恣意對同一所得來源為歧異之認定，復查決定竟又不附理由恣意將執行業務所得轉核為其他所得，顯有判斷前後矛盾及判斷恣意之瑕疵，原審判決未予糾正，其適用法規顯有違誤。
（二）原審判決認原告配偶曹永銘仲介土地買賣之差額應全數屬其他所得，而非仲介土地之執行業務所得，適用法規顯有違誤：
（１）按「契約應以當事人立約當時之真意為準」最高法院19年上字第453號判例著有明文。查被委託人曹永銘、訴外人周金陵與地主陳有利之間，為陳有利所有台東市○○段764之16、785、823、825之1、825之2、826、826之1及826之2地號等8筆土地（下稱系爭土地）居間買主，雙方原約定委託條件為賣清5,800萬元（指賣方實收5,800萬元），一切稅賦及土地移轉所需之費用、雜支均由被委託人負擔，有土地委託買賣契約書為證。又地主仲介費之給付，係先於88年12月22日給付第1期300萬元（即買受人支付第1期款時所支付）。另因本件買賣仲介時間拖延太久，故地主要求實得款項要再增加400萬元，乃於買受人給付尾款時再給付400萬元與地主，亦有陳有利出具之證明書及陳有利到庭結證無訛。故無論從契約外觀、契約內容及當事人之意思，以及系爭土地移轉係自賣方陳有利直接移轉與買方達和環保服務股份有限公司（下稱達和公司）等情觀之，本件曹永銘與地主間確為土地仲介居間契約無疑。
（２）又民法並無仲介報酬之規定，依私法自治、契約自由原則，得由契約當事人自由約定報酬額。查本件委託買賣系爭土地契約當事人就仲介報酬之約定條件為「賣清，一切稅賦、土地依法移轉所產生的費用、雜支，由被委託人負擔」，依其文義係約定指賣方實收5,800萬元，其餘費用充作仲介費用，而本件地主實收6,200萬元，則超過6,200萬元部分扣除必要費用、雜支後，方為實際仲介所得。故原審判決認定「系爭報酬即非屬仲介佣金性質，從而系爭土地買賣期間渠等所取得之報酬，性質上核屬其他所屬」云云，顯係錯誤解釋當事人間訂定仲介契約之真意，有違前揭判例意旨，適用法規顯有錯誤。
（三）原審判決將仲介土地買賣所得定性為其他所得，顯有違舉證責任分配法則及租稅法定原則：
（１）按「稽徵機關進行調查或復查時，求納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。」為行為時所得稅法第83條第1項所明定。所指「稽徵機關得依查得之資料，核定其所得額」，須以稽微機關依職權調查事實及證據，並依論理及經驗法則判斷事實之真偽為其核定之依據。換言之，稽徵機關依查得資料核定之所得額，應本經驗法則，力求客觀、合理，使與納稅義務人之實際所得額相當，以維租稅公平原則。」「具備稅法所規定之一定要件者，稅捐稽徵機關始對之有課稅處分之權能，主張稅法所規定之法律效果者，應就該規定之要件，負舉證責任。」最高行政法院92年度判字第1566號判決、75年度判字第681號判決可資參照。次按「主張該變態事實之當事人，應負舉證責任。」最高法院90年度台上字第2308號判決亦可參照。故本件再審被告既認曹永銘有「遠高於一般仲介土地買賣仲介費常情」之所得，依前揭判決之見解，再審被告自應依職權調查事實及證據，並就此一異常事實負舉證責任。
（２）查本件再審被告一方面否認系爭所得為仲介所得，另又以無憑證為由，否認有填土之支出，並未依職權調查事實及證據，僅以曹永銘在刑事程序中陳稱該差額係「公關費用」（並無任何其他證據可證明該差額確為公關費用，縱認為公關費用，亦得依所得稅法第37條之規定認列為費用予以扣除），即逕以「其他所得」課稅，致使無法依同業利率標準扣除成本，而損害再審原告權益。況系爭土地買賣雙方於交易前，均已知悉交易價格為108,334,800元，而再審被告認曹永銘有仲介系爭土地買賣差價48,334,800元之獲利，占系爭土地售價之44％，超出內政部所核定仲介所得6％達7倍之多，則買賣雙方如非心神喪失或精神耗弱，豈可能亳無異議，此一事實顯然有違常情，再審被告自應就此一異常事實負舉證責任。惟再審被告就此一異常所得未盡舉證責任，更無法就系爭差價之性質定性，原核定先認定為部分仲介所得及部分其他所得，復查決定復全部以其他所得課稅，顯係違背舉證責任法則及租稅法定原則，原審判決未予糾正，顯有違誤。
（四）原審判決認再審原告雖有將土地填平之事實，與是否確有相關費用之支出，並無必然之關係，顯有違反論理法則及經驗法則，而有判決不適用法規之違法：
（１）按「認定事實雖為事實審之職權，然如事實審法院認定事實違反經驗法則、論理法則或證據法則，其判決亦屬違背法令。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」最高行政法院39年判字第2號判例參照。
補稅處分亦係課人民以負擔之處分，行政機關對課稅構成要件事實及漏稅違章之構成要件該當之事實亦應明確證明，否則補稅及違章裁罰處分亦不能認為合法。次按「行政訴訟法第189條規定，行政法院為裁判時，除別有規定外，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理法則及經驗法則判斷事實之真偽；依此判斷而得心證之理由，應記明於判決。據此，構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果。基於行政訴訟之職權調查事實、證據原則（參行政訴訟法第125條第1項及第133條），法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是訴訟資料之完整性，二是訴訟資料之正確掌握。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用行政訴訟法第第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。」最高行政法院97年度判字第432號判決可資參照。
（２）系爭土地上確有29萬立方公尺大洞及確有填土之事實，業經再審原告於原審提出開支明細表、台東縣政府85年10月18日府建管字第104564號棄土場設置許可書、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第9條、台灣營建研究院發行之營建物價雜誌（台東豐里棄土場參考資料），以及證人陳有利於原審之證詞「（問：周金陵、曹永銘有無找人填平？）後來他們是有填」，即可證明曹永銘確有將系爭土地填土恢復成農用之事實。而填平29萬立方公尺之土石，市價約6,000多萬元，不可能無償取得一事，業經再審原告於原審提出台東豐里棄土場87年度之營利事業所得稅申報及核定資料均顯示營業收入為零，以及台東縣政府工程決算書（台東市○○路假日廣場造街示範工程）在卷為證。復參以證人陳有利於原審之證詞稱「當初申請棄土場就是希望不要花錢請別人來傾土，因為都有人要買土、沒有人要倒土，棄土場無法運作」等語，佐以地主陳有利僅以5,800萬元賣斷等情觀之，即可證明「土石係不可能無償取得」。惟原審判決不查，逕以「系爭土地縱確有填土之事實，亦不必然有費用之支出，且原告又未能提出相關證據以供查核是否確有費用之支出，而非已可認定確有填土費用之支出，僅是原告提出之關於費用支出之證據無從明確認定其金額，已如上述。故本件自無適用同業利潤標準費用率之問題。」等語，即遽認曹永銘無支出填土費用，其推理過程顯有違反論理法則及經驗法則，依前揭最高行政法院判決之見解，原審判決顯有判決不適用法規之違法。
（五）原審判決僅因再審原告無法提出憑證，即將無法舉證之不利益歸由再審原告承擔，並認無法推計課稅，顯有違舉證責任分配法則及誠信原則，而有判決不適用法規之違法：
（１）按「人民有依法律納稅之義務，憲法第19條定有明文。國家依課徵所得稅時，納稅義務人應自行申報，並提示各種證明所得額之帳簿、文據，以便稽徵機關查核。凡未自行申報或提示證明文件者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。此項推計核定方法，與憲法首開規定之本旨並不牴觸。惟依此項推計核定方法估計所得額時，應力求客觀、合理，使與納稅義務人之實際所得相當，以維租稅公平原則。」為司法院釋字第218號解釋所明示。又「舉證責任轉換，係將原應由稅捐機關就課徵稅捐之權利發生要件事實，負客觀舉證責任，轉為納稅義務人如無法證明課稅事實不存在時，即應負擔稅捐，使納稅義務人原有之程序上及實體上之地位，陷於不利之地位。足見舉證責任之轉換，實際上係在分配實體權利無法證明時之風險，應有法律明文規定或明確授權始得為之。況稅法對於稅捐機關調查課稅資料困難之處，業已訂定諸多納稅義務人協力義務之規定，足以適度緩和稅捐機關之舉證困境，本件稅法既無明文規定舉證責任轉換，上訴人上述主張仍不足採。」最高行政法院94年度判字第527號判決亦有明文。故納稅義務人提出相關費用憑證之義務，僅為納稅義務人之協力義務，縱無法提出，僅生得推計課稅之效果，並不生舉證責任轉換之效果，稅捐機關仍應依稅捐稽徵法第30條之規定，調查課稅資料，就稅捐之權利發生要件事實，負客觀舉證責任，於無法直接證明課稅事實時，方得以推計課稅方式，依同業利潤標準對納稅義務人課稅。不得僅以納稅義務人無法證明課稅事實不存在，進而反推課稅事實成立。本件再審被告未依職權調查課稅事實，亦未於無法調查直接之課稅事實時，採推計課稅方式核課。竟僅以再審原告無法提出憑證，即遽認再審原告應負擔稅捐，顯係錯置舉證責任，原審判決不查，未予糾正，亦有違誤。
（２）次按「個人之綜合所得稅總額，以其全年左列各類所得合併計算之：．．．第二類：執行業務所得：凡執行業務者之業務或演技收入，減除業務所房租或折舊、業務上使用器材設備之折舊及修理費，或收取代價提供顧客使用之藥品、材料等之成本、業務上雇用人員之薪資、執行業務之旅費及其他直接必要費用後之餘額為所得額。．．．業務支出，應取得確實憑證。憑證及帳冊最少應保存5年。」「稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。」所得稅法第14條第1項及第83條分別定有明文。另執行業務所得查核辦法第8條前段規定:「執行業務者於規定期限內辦理結算申報並能提供證明所得額之帳簿、文據調查者，其執行業務所得，應依帳載核實認定。其未依規定提供調查者，應依所得稅法第83條及同法施行細則第13條規定訂定之收費及費用標準核定其所得額。」查曹永銘與地主陳有利所簽訂者為仲介居間契約，已如前述，而仲介所得依所得稅法之規定應為執行業務所得，仲介報酬尚應負擔使土地合法過戶之必要費用，故曹永銘之執行業務所得，依前揭所得稅法之規定，再審原告縱未提出相關支出憑證，稽徵機關仍應依查得之資料或同業利潤標準，推計核定所得額。
（３）又行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴，行政程序法第8條定有明文。本件再審被告以無法提出憑證而否認有填土之支出，推論過程明顯違反經驗法則，已如前述。況本件系爭土地仲介之事實發生於00年間，距起訴時已10年，則無論依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法或執行業務者帳簿憑證設置取得保管辦法，曹永銘就其支出憑證之保管義務僅有5年。故再審原告縱無法提出支出憑證，亦非可歸責於再審原告之事由。再審原告業已於原審提出確有填土之證明，亦提出土方工程之同業利率標準，原審判決苛責再審原告無法提出憑證，亦不採用同業利潤標準課稅，除有違前揭所得稅法及釋字第218號解釋意旨外，顯係將不可歸責於再審原告之不利益歸由再審原告承擔，而有違誠信原則，自難謂合法。
（六）末按「行政訴訟法第273條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴。」最高行政法院44年裁字第31號判例著有明文。本件原審未依職權向林務局調取空照圖，再審原告亦不知悉林務局有空照圖，而系爭土地於87年至90年間之空照圖可證明曹永銘確有於前揭期間逐步完成系爭土地填土之事實，而非如再審被告所主張「原告並無填土之事實」。而訴外人周金陵於鈞院97年度訴字第692號另案審理中，經向林務局調取87年至90年間之空照圖，發現空照圖可清晰看見系爭土地在前揭期間確有怪手整地，照片中並有卡車正在運土，以及卡車之動線痕跡清晰可見，可證明曹永銘及周金陵確有在前揭期間，僱請貨車及挖土機填土整地之事實，亦可間接證明確有支出系爭土地之整地、填土費用。而此一有利於再審原告之事實，如經斟酌應可受較有利益之裁判等情。並聲明求為判決：
（1）本院97年度訴字第693號判決廢棄。（2）訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
三、再審被告則以：
（一）按有行政訴訟法第273條第1項各款情形之一者，如當事人於前訴訟程序已依上訴主張其事由者，基於再審之補充性原則，仍不許當事人據為再審之理由。查本件再審原告所提原審判決有行政訴訟法第273條第1項第1款判決不適用法規之主張，業已於其98年1月16日對原審判決上訴理由中提出，並經最高行政法院98年度裁字第812號裁定上訴駁回在案，合先陳明。次查行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審理由（最高行政法院62年判字第610號判例參照）。再審原告主張原審判決認定系爭報酬非屬仲介佣金，性質上核屬其他所得，顯係誤解當事人間訂定仲介契約之真意，又僅因再審原告無法提出憑證，即認無法推計課稅，將無法舉證之不利益歸由再審原告承擔，顯有違舉證責任分配法則及誠信原則，另認定曹永銘縱有將土地填平之事實，與是否確有相關費用之支出，並無必然之關係，其推理過程顯有違反論理法則及經驗法則，屬行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤等情，僅係對原審判決取捨證據、認定事實之職權行使指摘其為不當，及對其所持法律上見解之不同所為之爭執，並非原審判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸之情形，是依前揭最高行政法院62年判字第610號判例意旨，難謂為適用法規錯誤，而得據為再審之理由。
（二）次按行政訴訟法第273條第1項第13款所定「發現未經斟酌（且斟酌結果足以使其可受較有利益裁判）之證物」之再審事由，乃是指在原確定判決審理終結前，該項證物（限於物證及書證，但不包括人證在內）已存在，但基於當時之時空背景，當事人客觀上無法知悉有此證物存在而加以引用，台北高等行政法院95年度再字第55號裁定可資參照。本件再審原告提出之系爭空照圖，於原審判決訴訟程序即已存在，再審原告客觀上並未有無法知悉有此證物存在而加以引用之情形，系爭空照圖即非現始發見之證物，不得據以依行政訴訟法第273條第1項第13款提起再審之訴。
又所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，乃係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴，最高行政法院69年判字第736號著有判例可資參照。查再審原告主張系爭土地原有29萬立方公尺大洞，其配偶曹永銘與訴外人周金陵為使系爭土地順利過戶，自87年起陸續購置土方，將29萬立方公尺的營建工程廢棄土方堆置場回填，共費時3年，惟依其所提示之空照圖所示，拍攝日期最早為88年1月30日，觀圖可知，系爭土地於88年初已幾近平整狀態，尚難僅憑該空照圖即可確知系爭土地於曹永銘及周金陵87年填土之前，是否有29萬立方公尺大洞存在，故本件究有無填土之必要或事實，則尚非無疑。退萬步言，縱認渠等有填土事實，惟渠等主張於87年約填土4萬立方公尺、88年約填土15萬立方公尺及89年約填土12萬立方公尺，合計填土31萬立方公尺，不僅與許可填埋容量29萬立方公尺相距甚遠，亦與88年1月30日拍攝之空照圖幾近平整狀態之事實不符，其所回填之數量是否即為29萬立方公尺仍有疑問。故再審原告提示系爭土地於88年至90年間之空照圖，並無法證明曹永銘及周金陵確有於87至90年間逐步完成系爭土地填土之事實，且縱認有將土地填平之事實，與曹永銘及周金陵是否確有相關費用支出，並無必然關係，故亦無法間接證明再審原告配偶確有支出系爭土地之整地、填土費用，是系爭空照圖雖在前訴訟程序並未提出，惟縱經原審判決斟酌，亦無從使再審原告可受較有利益之裁判，與行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由之要件不合，難據為再審之理由等語，資為爭議。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
四、兩造之爭點為本院97年度訴字第693號判決有無行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由？經查：
（一）按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」行政訴訟法第275條第1項定有明文。又「對於同一事件之高等行政法院及最高行政法院所為『判決』同時本於行政訴訟法第273條第1項第9款至第14款以外之法定事由提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄；但對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。．．．。」則經最高行政法院95年8月份庭長法官聯席會議（一）決議在案。本件再審原告前所提起之綜合所得稅事件，再審原告不服本院97年度訴字第693號判決，提起上訴，經最高行政法院以98年度裁字第812號裁定駁回其上訴，則再審原告主張本院原審判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由，依上開說明，應屬本院管轄，先予敘明。
（二）次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。又「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：1、適用法規顯有錯誤。．．．13、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」固分別為行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款所明定。惟其中第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院62年判字第610號判例參照）。再第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此致未斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，始得據以提起再審之訴。又再審程序旨在補上訴制度之窮，具有補充性，如當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，即不得提起再審之訴，行政訴訟法第273條第1項但書規定甚明。另若當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項各款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
（三）本件再審原告以本院97年度訴字第693號判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由，而提起再審之訴，無非係以：從系爭土地委託買賣契約書內容及當事人之意思，及系爭土地移轉係自賣方陳有利直接移轉與買方達和公司，未曾登記於曹永銘名下觀之，再審原告配偶曹永銘確有居間為仲介，原核定先在無調查任何證據之情況下，恣意對同一所得來源為歧異之認定，經再審原告申請復查後，竟又不附理由恣意將執行業務所得轉核為其他所得，顯有判斷前後矛盾及判斷恣意之瑕疵，原審判決未予糾正，認仲介土地買賣之差額應全數屬其他所得而非仲介之執行業務所得，違背舉證責任法則及租稅法定原則，其適用法規顯有違誤。又系爭土地需支出填土及整地費用，故而超出仲介費用部分，自為居間目的範圍內合法移轉所支出之雜支及費用，原審判決卻認該差額應全數屬其他所得而非仲介執行業務所得，並認將土地填平之事實與是否有相關費用之支出無必然關係云云，顯違論理及經驗法則。再系爭土地仲介課稅事實發生於00年，距今已超過10年，而就支出憑證保存義務依法僅5年，故再審原告縱無法提出系爭支出憑證，亦非可歸責再審原告事由，原審判決苛責再審原告無法提出憑證，亦不採用同業利潤標準課稅，顯違反誠信及舉證責任分配原則。另本件原審未依職權向林務局調取空照圖，再審原告亦不知悉林務局有空照圖，而訴外人周金陵於另案鈞院97年度訴字第692號審理中，經向林務局調取87年至90年間之空照圖，發現空照圖可清晰看見系爭土地在前揭期間確有怪手整地及卡車運土，可證明曹永銘及周金陵確有在前揭期間，僱請貨車及挖土機填土整地之事實，亦可間接證明確有支出系爭土地之整地、填土費用。而此一有利於再審原告之事實，如經斟酌應可受較有利益之裁判等語，為其論據。
（四）惟查，再審原告所主張之上開再審事由，除主張其發現林務局空照圖，為未經斟酌之證物，且如經斟酌應可受較有利益之裁判乙節外，均已依上訴主張其事由，經最高行政法院審酌後，以98年度裁字第812號裁定駁回再審原告之上訴，業經本院調閱該案卷宗核閱屬實，再審原告復執同一事由指摘原審判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，即非可採。至於再審原告主張林務局空照圖可證明其配偶曹永銘及周金陵確有在前揭期間，僱請貨車及挖土機填土整地之事實，亦可間接證明確有支出系爭土地之整地、填土費用乙節。查該空照圖上縱於系爭期間有怪手及卡車在系爭土地活動之情形，惟尚不能證明必然有相關費用之支出，業經原審判決審理結果，以系爭土地縱如再審原告主張確屬凹地且有將土地填平之事實，然有將土地填平之事實與曹永銘及周金陵2人是否確有相關費用之支出，並無必然之關係。而觀再審原告主張曹永銘及周金陵有填土支出，無非係提出開支明細表、台東縣政府85年10月18日府建管字第104564號棄土場設置許可書、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第9條及台灣營建研究院發行之營建物價雜誌1998年、1999年台東豐里棄土場參考資料。而此等證物，僅是關於計算系爭土地整地價格之標準及可能所需之費用，並不足以證明曹永銘及周金陵有支出整地費用之事實。另再審原告請求調閱台東豐里棄土場87年度之營利事業所得稅申報及核定資料，雖均顯示營業收入為零，但其無營業收入僅得證明其無營業收入之事實，尚無從因此即認系爭土地填土定須支出費用。況系爭土地下層係先填放廢棄土，上層再填置良土一節，已經再審原告輔佐人曹永銘於本院審理中陳述在卷；然土地供人棄置廢棄土，一般常情是由提供棄土場地之人向棄土者收費，而非付費予前來棄土者，故再審原告主張其是以現金支付前來棄土者，已與常情有悖。且縱如再審原告主張其係以現金支付一車一車前來棄土者，故無法提出支付憑證，但再審原告自陳其因填土花費之金額高達42,336,000元，則如此高額款項勢必有相關之資金來源及流出方式可資查核，惟再審原告卻表示時間已久無法提出，是再審原告主張其有42,336,000元之填土費用支出應予扣除云云，自無可採為由，判決駁回再審原告之訴，有原審判決可資參照。是該空照圖縱再予斟酌，亦不足以動搖原審判決之基礎，再審原告所提出之上開證物，並無從獲得較有利益之裁判，核與行政訴訟法第273條第1項第13款再審事由之要件不合。故再審原告提起本件再審之訴所為主張，核與行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款再審事由之要件不合，本件再審之訴為顯無再審理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
五、綜上所述，再審原告之主張並無可採，其依行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款規定，提起本件再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 戴 見 草法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官 黃 玉 幸