高雄高等行政法院判決
98年度再字第40號再審原告 甲○○再審被告 雲林縣政府代 表 人 乙○○縣長上列當事人間違章建築事件，再審原告對本院中華民國96年5月30日95年度訴字第342號、最高行政法院98年6月18日98年度判字第679號判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣再審原告所有雲林縣○○鎮○○路○○○號之建築物，經民眾陳情設有基地台，再審被告乃會同雲林縣土庫鎮公所（下稱土庫鎮公所）及再審原告勘查結果，認其屋頂設置各家基地台面積及原有屋頂突出物面積合計逾建築面積8分之1，應依規定申請雜項執照，再審被告乃以民國（下同）94年8月9日府城建字第0942701616號函請土庫鎮公所依法查報處理。
嗣再審被告依土庫鎮公所94年8月19日土鎮建字第0940007362號查報單之結果，以94年8月31日府城建字第09400851701號函發勘查結果通知書，通知再審原告應依規定於1個月內申請雜項執照，再審原告逾期未辦理，再審被告乃以94年10月4日府城建字第09427021232號違章建築拆除通知書通知應執行拆除，並以94年10月7日府城建字第09427021572號違章建築拆除時間通知書通知於94年10月17日前往拆除（已於同日拆除完畢）。再審原告不服，提起訴願，經遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟；嗣經本院95年度訴字第342號判決駁回再審原告之訴，再審原告不服，提起上訴，亦經最高行政法院98年度判字第679號判決駁回上訴確定。再審原告猶不甘服，爰於法定期間提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴意旨略謂：
㈠、再審原告於前審即已提出雲林縣土庫鎮公所73年ll月30日核發實施區域計畫地區非都市土地使用證明文件，證明雲林縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地上建物，尚未依區域計畫完成非都市土地使用編定（系爭建物為73年11月20日前之建物，且依所附照片所示，亦能證明於73年11月20日前系爭基地即已有5層樓建物之存在，原審認系爭房屋4、5樓係於73年11月20日以後新建違章，顯有不合，再審原告所提出之上開證物，經審酌將使再審原告受較有利裁判，足見原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，自可據為再審之理由。
㈡、內政部87年9月18日台內營字第8772836號解釋函，基地台之架設，高度和面積計算，以無線收發天線及相關設施本身高度及面積為準。基地台高度未超過9公尺或面積未超過建築面積8分之1者，均免申請雜項執照。本件系爭5樓頂並無陽台，建築面積為92.58平方公尺，基地台面積為11.48平方公尺，基地台建物面積並無超過5樓頂8分之1，依法免申請雜項執照。且再審原告有合法5層樓建照，有內政部前開87年函可資依據，原判決漏未審酌，自有未合，再審原告自得據以再審之理由。
㈢、綜上所述，爰依行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定提起本件再審之訴，並聲明求為判決㈠本院95年度訴字第342號判決及最高行政法院98年度判字第679號判決均廢棄。
㈡確認原處分（即再審被告94年10月4日府城建字第09427021232號違章建築拆除通知書）違法。㈢再審被告應給付再審原告自拆除基地台之日即94年10月17日起至回復基地台原狀營運日止之每月租金新台幣（下同）38,453元（遠傳公司租金18,990元，東信公司租金19,463元），及自95年11月15日起至回復基地台原狀營運日止之每月租金19,500元（亞太公司），並自起訴狀繕本送達翌日起至上開基地台恢復營運日止，按年息百分之5計算利息。
三、再審被告答辯意旨略謂：
㈠、依建築技術規則建築設計施工編第1條第3款建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。陽臺、屋簷及建築物出入口雨遮突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線超過2.0公尺，或雨遮、花臺突出超過l.O公尺者，應自其外緣分別扣除2.0公尺或l.O公尺作為中心線；每層陽臺面積之和，以不超過建築面積8分之1為限，其未達8平方公尺者，得建築8平方公尺。次依內政部87年9月18日台內營字第8772836號函：「說明二、查本部．．．有關既有建築物屋頂上設置無線電接收天線架及相關附屬設備應申請雜項執照之範圍，係比照本部83年ll月ll日台內營字第8388595號函會議紀錄討論事項㈡之決議⑵規定『其高度超過9公尺或面積超過建築面積8分之l者，應依法請領雜項執照。』即其高度及面積均未超過上開規定者，始免申請雜項執照」。
㈡、再審原告5樓基地台經雲林縣土庫鎮公所查報違章建築後，再審被告以94年8月31日府城建字第09400851701號函送違章建築勘查結果通知單，通知再審原告在l個月內補辦建造執照，再審原告並未於期限內提出申請補照，再審被告乃於94年10月4日府城建字第09427021232號函送違章建築拆除通知書通知應執行拆除，並以94年10月7日府城建字第09427021572號違章建築拆除時間通知書通知於94年10月17日前往拆除（已於同日拆除完畢），再審被告依違章建築處理辦法之規定執行拆除，並無違法。
㈢、本件系爭建築物5樓屋頂建築面積，經雙方現場丈量為92.58平方公尺、基地台面積11.48平方公尺、梯間面積16.96平方公尺，但該建築物之2至5樓均建有陽台，其深度為0.74公尺，依建築技術規則建築設計施工編第l條第3款規定，陽臺並不計入建築物之建築面積，該建築物5樓陽台建築面積4.20平方公尺（5.58公尺×0.74公尺）應自系爭5樓頂之建築面積扣除，計算結果系爭5樓頂之建築面積為88.38平方公尺（
92.58平方公尺－4.20平方公尺），而基地台面積為11.48平方公尺，經核算基地台面積大於5樓建築面積的8分之1（11.48平方公尺÷88.3平方公尺＝0.1298平方公尺＞0.125平方公尺），且再審原告檢附雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號雲林縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書（列表日期95年ll月23日），其5樓之面積合計為64.5平方公尺，比對計算後之5樓建築面積88.38平方公尺少，足見丈量結果無誤。依內政部87年9月18日台內營字第8772836號函規定，因再審原告5樓基地台面積大於建築面積，應申請雜項執照，再審原告未依規定申請雜項執照，再審被告依違章建築物將之拆除，並無違法及損害賠償之責任。
㈣、依建築技術規則建築設計施工編第1條第10款屋頂突出物：突出於屋面之附屬建築物及雜項工作物：㈠樓梯間、昇降機間、無線電塔、機械房及不妨礙避難逃生之3分之1以上透空遮牆。㈡水塔、水箱、女兒牆、防火牆。㈢露天機電設備、煙囪、避雷針、風向器、旗竿、無線電桿及屋脊裝飾物。㈣其他經中央主管建築機關認可者。再審原告屋頂設置各家基地台面積合計逾建築面積8分之1，應依規定申請雜頊執照，經依法通知補辦雜項執照，仍未補辦。再審被告於94年10月4日府城建字第09427021231號函發府城建字第09427021232號違章建築拆除通知書，並於94年10月7日府城建字第09427021571號函送違章建築拆除時間通知書（拆除時間94年10月17日早上8:00至10月17日下午17:30），拆除時已部分自行拆除，在基地台業者之技術人員配合下，將違建之基地台、附屬設備及桿狀接收器一併拆除完畢，符合違章建築處理辦法第7條規定:違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之。
四、兩造所爭執者厥為再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款再審事由，提起本件再審之訴，是否有理由。經查：
㈠、本件再審原告提起本件再審之訴，再審訴狀載明係依行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款、第14款提起再審之訴，又於事實與理由內記載同條項第8款、第9款（涉偽證於地方法院檢察署偵辦中），嗣更正僅依政訴訟法第273條第1項第13款、第14款再審事由提起再審之訴，是本件所審究者僅係原確定判決是否有政訴訟法第273條第1項第13款、第14款再審事由，合先敘明。
㈡、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」行政訴訟法第275條第1項定有明文。又「對於同一事件之高等行政法院及最高行政法院所為『判決』同時本於行政訴訟法第273條第1項第9款至第14款以外之法定事由提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄；但對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。．．．。」最高行政法院95年度裁字第1167號著有判例可資參照。本件再審原告與再審被告間有關違章建築事件，再審原告不服本院95年度訴字第342號判決，提起上訴，經最高行政法院以98年度判字第679號判決駁回其上訴，有前開判決在卷可稽，則再審原告主張本院原審判決有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之再審事由，依上開說明，應屬本院管轄，亦先敘明。
㈢、次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。又按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．13、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。14、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款定有明文。而前開第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，乃係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。但如在前訴訟程序已提出其證物者，並經原判決加以論斷不予採取，並說明不採之理由，即非法條所指發見未經斟酌之證物之可比。至同條項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，則係指該證物於前訴訟程序中經當事人提出，並於確定判決有影響者，而原判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷；反之，若縱經斟酌，亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由加以論斷而不予採取，即難認原審判決有何「重要證物漏未斟酌」之情事。又當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
㈣、查，本件再審原告所主張之前揭再審理由，業據其於本院前審審理時及於提起上訴時均已提出主張，有撤銷訴訟暨損害賠償恢復原狀告訴狀、撤銷訴訟辯論意旨聲明狀、土庫鎮未實施建築管理地區建築物證明申請書、行政上訴狀、上訴補充理由說明2狀、4狀、5狀、6狀等分別附於本院95年度訴字第342號及最高行政法院98年度判字第679號卷可稽，是再審原告復執同一事由對原確定判決提起本件再審之訴，依行政訴訟法第273條第1項但書規定，已有未合，即難准許。
㈤、次查，系爭建物坐落於雲林縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地上，其土地使用分區為鄉村區，使用地類別為乙種建築用地，屬實施都市計畫以外地區，已於73年11月20日依法公告非都市土地使用編定，有臺灣省政府73年11月16日以73府地4字第157156號函、再審被告73年11月17日73府地用字第114600號函、96年1月5日府城建字第0950134865號函、內政部以96年2月26日內授營中字第0960800919號函在卷可稽，堪以認定，是依建築法第25條第1項前段規定，自該日起有關建築物之新建、增建、改建或修建等，均應經主管機關之審查許可並發給執照，始得為之。復依交通部86年8月13日交郵86字第039941號函及內政部83年11月11日台(83)內營字第8388595號函所檢送之「研商申請設立廣播電台及衛星地面站之建築管理事宜」會議紀錄，認設置於建築物屋頂上之無線電基地台，如經當地主管機關認定其高度未超過9公尺或面積未超過建築面積8分之1者，則無需請領雜項執照。本件系爭建物，依再審原告所提出之71年7月及73年11月30日所申請核發之土庫鎮未實施建築管理地區建築物證明申請書所示，系爭建物1至3樓，係73年11月20日前所建造，屬合法建物；至系爭第4至5樓，已在雲林縣虎尾鎮公所73年11月20日公告之後，依建築法第25條規定應向建築主管機關申請許可並發給執照後，始得建造，然再審原告並卻未為之，即擅自增建系爭建物之第4至5樓，而前揭基地台既設置於系爭建物第5樓之屋頂，即建築於違章建築上之設備，經本院前審依職權赴現場勘測、調查證據後，認定系爭建物之第4至5樓，已違反建築法第25條規定，屬違章建築；且系爭建物5樓之建築面積為88. 38平方公尺，基地臺面積為11.48平方公尺，已逾5樓建築面積8分之1，應規定應申請雜項執照而未申請，又因前揭基地台既設置於系爭建物第5樓之屋頂，為建築於違章建築上之設備，而依違章建築處理辦法第7條規定，再審被告依法自可將敷設於違章建築上之建築物設備加以拆除，故再審被告通知應執行拆除，並無違誤，業據原確定判決依據再審原告所提內政部87年9月18日台內營字第8772836號解釋函、71年7月及73年11月30日所申請核發之土庫鎮未實施建築管理地區建築物證明申請書及其他證據資料詳為審酌後，敘明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，並無不合，有原判決在卷可按。核無再審原告所據以爭執之該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者，並以如經斟酌可受較有利益之裁判，及該證物於前訴訟程序中經當事人提出，並於確定判決有影響者，而原判決漏未於判決理由中斟酌之情形，故再審原告以此事由提起本件再審之訴，並不可採。
㈥、第查，「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條所明定；然若其提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。經查，本件再審原告提起本件再審之訴，為無理由，業如前述，則其合併起訴請求再審被告應給付再審原告自拆除基地台之日即94年10月17日起至回復基地台原狀營運日止之每月租金38,453元（遠傳公司租金18,990元，東信公司租金19,463元），及自95年11月15日起至回復基地台原狀營運日止之每月租金19,500元（亞太公司），並自起訴狀繕本送達翌日起至上開基地台恢復營運日止，按年息百分之5計算利息，即失所附麗，應認為無理由，不予准許。
㈦、綜上所述，再審原告前揭主張既不可採，則其依行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款規定，提起本件再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 簡 慧 娟法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
書記官 江 如 青