高雄高等行政法院簡易判決
98年度簡字第65號原 告 甲○○被 告 嘉義縣政府代 表 人 乙○○ ○○被 告 嘉義縣水上鄉公所代 表 人 丙○○ ○○上列當事人間有關補償事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）分別為原告及訴外人黃石昌、黃友坊、羅慶瑋、劉秀琴、黃仁男等6人所共有，而原告之應有部分為五分之一。又系爭土地原屬嘉義縣水上鄉水上都市計畫Ⅱ-1號道路內，屬公共設施保留地道路用地，被告雖於民國82至83年間依都市計畫開闢完成，惟就系爭土地卻遺漏徵收至今。原告不服被告迄未就其所有之系爭土地予以徵收，亦未給予相關補償，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭土地原屬嘉義縣水上鄉第1期公共設施保留地，該公共設施保留地雖經被告於82至83年間依都市計畫開闢完成，且就該保留地中之部分土地於78年間徵收完畢，惟就原告所有之系爭土地卻遺漏徵收至今。原告雖曾於84年9月15日具文向被告嘉義縣水上鄉公所陳情，經由臺灣省議會第10屆第8次臨時大會請省建設廳會同省地政處、省財政廳、被告及相關單位赴現場勘查，了解當時核發建照，系爭土地同意先行提供作道路使用及遺漏徵收之原因後，以專案報請行政院，依照第1期公共設施徵收計畫之負擔比例籌措財源補辦徵收程序，並經嘉義縣水上鄉公所函請嘉義縣政府補助系爭土地之徵收補償費。然本件於嘉義縣政府行文至臺灣省政府之過程中，卻因凍省而不了了之，致使系爭土地未受徵收亦未獲得相關補償至今。
（二）按無權占有他人土地或建築物，自應構成侵權行為。次按最高行政法院94年度判字第2033號判決意旨：「按公法上不當得利，‧‧‧，尚無統一的不當得利法之明文。適用之際，除有特別規定者外，應類推適用民法關於不當得利之規定，須無法律上之原因而受利益，致他人受損害者始足當之，‧‧‧。」是被害人得依據民法第184條第1項侵權行為之規定，請求回復原狀，在回復原狀前，並得依不當得利請求賠償相當於租金之損害，此有最高法院61年臺上字第1695號判例可稽。故被告無法律上之依據，竟將原告所有之系爭土地開闢為道路，顯屬侵害原告權利之行為，且系爭土地經被告施作道路，已無從回復原狀，是原告依上開判例之見解，自應可請求被告返還相當於租金之數額。
（三）按土地法第105條準用同法第97條之規定，建築基地之租金，以其申報價額年息百分之十為限。而系爭土地自81年7月起，歷年公告土地現值分別為每平方公尺新臺幣（下同）24,000元、30,000元、31,000元、32,000元、33,200元、33,300元、33,000元；又系爭土地面積為24.23平方公尺，而原告之應有部分為五分之一，即4.85平方公尺。
是以，原告自可請求被告給付自起訴狀送達之日起回溯15年之不當得利價額合計185,505元。再依民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之物權請求權而言，至於債權之請求權，則不在民法第821條規定之列。是以，各該共有人僅得按其應有部分，請求加害人賠償其個人之損害，本件原告之請求並未逾其應有部分，應屬合法。
（四）又本件前經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）96年度嘉簡字第943號民事判決以管轄錯誤為由，駁回原告之訴在案。前開判決雖認定系爭土地為既成道路，而有公法上公用地役關係存在，惟其認定之理由為：「查原告所有之系爭土地自66年起即登記為道路用地，後經土地重測至今，均作為道路使用，‧‧‧。」等語。按有關土地地目之登記僅為行政上之作業，往往與事實不符，而本件系爭土地確於第1期公共設施施作後方供公眾使用，是以，上開判決中之認定顯與事實不符等情。並聲明求為判決（1）被告應給付原告185,505元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（2）原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）被告嘉義縣政府部分：1.本件系爭土地位處嘉義縣水上鄉水上都市計畫Ⅱ-1號道路內，屬公共設施保留地道路用地，由土地登記資料可知，系爭土地自66年1月10日起即登記地目為「道」，可明確證明原已無償提供作為道路使用，嗣經土地重測至今，均作為道路使用，通行年代久遠，並為不特定公眾通行所必要，且於公眾通行之初，原告等土地所有權人並無阻止之情事，則參照司法院釋字第400號解釋理由書之意旨，系爭土地已具公共地役關係而為既成道路，此亦經嘉義地院96年度嘉簡字第943號民事判決確認。是系爭土地已有既成道路成立公用地役關係之存在。2.按現行土地徵收條例第11、13、14、17、18、19、20等條規定，有關土地徵收及補償事項，應先由需用土地人與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告30日，需用土地人則將應負擔之補償費繳交主管機關於公告期滿後15日內轉發，否則徵收案從此失其效力。又本件係由被告嘉義縣水上鄉公所擬具徵收計畫，經奉臺灣省政府77年7月15日府地四字第153602號函准予徵收，並由被告嘉義縣政府代為轉發補償費。是提出徵收土地之申請為需用土地人（即嘉義縣水上鄉公所），其核准機關為內政部，被告嘉義縣政府僅為土地徵收之執行機關，並無作成徵收處分之權利。故原告逕以土地徵收執行機關之嘉義縣政府為被告，非為適格之當事人，至為明顯。3.按公法上不當得利，行政法規中尚無統一之不當得利明文，適用之際，除有特別規定者外，類推適用民法關於不當得利之規定。是公法上不當得利返還請求權須具備以下要件：
（1）須為公法關係之爭議。（2）須有一方受利益，他方受損害。（3）受利益與受損害之間須有直接因果關係。
（4）受利益係無法律上原因。本件原告依公法上不當得利之法律關係為請求，惟最高行政法院45年判字第8號判例意旨略以：「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。」按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有權人不得違反公眾通行之目的而為使用（最高行政法院46年判字第39號判例參照）。系爭土地既已成為具有公用地役權之公共用物，原告之所有權之行使自應受限制，不得違反公眾通行之目的，換言之，公眾通行系爭土地已因公用地役權之成立而屬有權使用，並非無權占有，從而被告嘉義縣政府亦非無法律上原因而受利益，況系爭土地位處嘉義縣水上鄉水上都市計畫Ⅱ-1號道路內，本件自不成立公法上不當得利之法律關係。
原告主張依公法上不當得利之法律關係請求被告嘉義縣政府返還如訴之聲明之利益，尚非有據。4.又依行政訴訟法第8條第1項規定提起給付訴訟，以具有公法上之請求權為前提。按司法院釋字第400號解釋意旨，各級政府如因經費困難，不能對既成道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。惟所謂「以他法補償」，依其解釋理由書記載，係指：「以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付。」既稱以他法代替金錢給付，自非原告所指之「支付使用土地之代價」。良以上開解釋文之「以他法補償」，係以各級政府如因經費困難，不能對既成道路全面徵收補償為前提，逐年由政府支付使用土地代價，對於經費困難之政府機關無異雪上加霜，並非適宜之解決之道。又上開解釋理由書所列舉之發行分期補償之債券等方式，均有賴政府立法或訂定施政方針，並以具體之行政處分加以落實。原告訴請被告嘉義縣政府給付使用土地之代價，欠缺請求權基礎，無從准許。另原告請求被告嘉義縣政府連帶給付185,505元，係回溯15年計算不當得利，其計算方式亦不符合民法第126條5年消滅時效期間之規定，併予敘明。綜上，本件原告所訴均無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
（二）被告嘉義縣水上鄉公所部分：按嘉義縣水上鄉第1期公共設施保留地徵收計畫案業於79至83年間逐年逐段辦理完畢，且本件系爭土地之鄰地即嘉義縣○○鄉○○段863、869、870地號等3筆土地於82年8月間申請指定建築線，並於83年間請領建造執照及使用執照在案，此有（83）嘉水鄉建執山字第004號建造執照存根及（83）嘉水鄉建執山字第310號使用執照存根可證。由前述資料顯示，系爭土地有供公眾通行使用之事實，核屬既成道路，且經嘉義地院96年度嘉簡字第943號民事判決確認在案等語，資為抗辯。並聲明判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭土地登記謄本及嘉義縣辦理公共設施保留地徵收情形紀錄表等影本附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為系爭土地未經辦理徵收，被告即將該土地開闢為道路，原告得否對被告要求補償。經查：
（一）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。又按公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當的損益變動。參諸前揭民法第179條規定，公法上不當得利返還請求權需具備下列4要件：（1）須為公法關係之爭議；（2）須有一方受利益，他方受損害；（3）受利益與受損害之間須有直接因果關係；（4）受利益係無法律上原因。
（二）經查，本件系爭土地於66年起即登記為道路用地，後經土地重測至今，均作道路使用，是系爭土地作為既成道路，已歷時30年而未中斷，年代已久遠，並為不特定之公眾通行所必要，且原告對當初充作道路使用時，亦未能舉證證明其曾有阻止之情事，參諸司法院釋字第400號解釋理由書之意旨，系爭土地應認已有既成道路成立公用地役關係之存在等情，業經嘉義地院96年度嘉簡字第943號民事判決在案，並有嘉義縣土地登記簿影本附卷足稽。從而，系爭土地既已為既成道路，而成立公用地役關係，是被告在系爭土地上開闢道路，並非無法律上之原因；再者，使用系爭土地而受有利益者，概為通行系爭既成道路之公眾，並非被告，是被告亦非受有利益者。原告主張被告未辦理徵收補償，即占用系爭土地開闢道路，實難謂有法律上原因，其自得依公法上不當得利之法律關係，並參照土地法第105條準用同法第97條規定，請求被告返還所受相當於租金之不當得利云云，尚非可採。
（三）再按「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」業經司法院釋字第400號解釋在案。又「‧‧‧。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利。‧‧‧。至既成道路或都市○○道路用地之徵收或購買，應依本院釋字第400號解釋及都市計畫法第48條之規定辦理，‧‧‧。」亦為司法院釋字第440號解釋明確。惟查，觀諸前揭司法院釋字第400號解釋亦載明：「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，私有土地之既成道路因符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依規定辦理徵收給予補償，然亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指所有提供土地作為供公眾使用之公共設施之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此由該號解釋之理由書中敘明「‧‧‧各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應‧‧‧訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失‧‧‧」等語自明。足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為向各級政府機關請求作成徵收補償處分之依據。經查，原告所有系爭土地，現為既成道路，供公眾通行多年，已具有公用地役關係之事實，業如上述。是系爭土地之所有權現雖仍屬原告所有，惟於公用地役關係發生後，揆諸前揭解釋意旨，其使用權及收益權之行使均受有限制，雖依前揭司法院釋字第400號、第440號解釋意旨，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律之規定辦理徵收給予補償，惟於國家相關補償法律尚未制定通過前，原告逕依學理主張公法上不當得利關係而直接請求被告給予補償云云，即非有據。
（四）綜上所述，原告之主張並不可採。從而，原告本於公法上不當得利之法律關係，請求被告給付185,505元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又行政訴訟法並無假執行宣告之規定，亦無準用民事訴訟法第389條、第390條之明文，是原告聲明願供擔保請准宣告假執行，尚乏依據，應併予駁回。並不經言詞辯論為之。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
書記官 周 良 駿附註:
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。