高雄高等行政法院判決
98年度訴字第151號原 告 甲○○被 告 嘉義縣朴子地政事務所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丁○○
丙○○戊○○上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴事由雖與本院民國96年度訴字第606號損害賠償事件相同，然本件原告訴之聲明請求被告辦理登記之土地增加坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地，且請求賠償之金額增加至新臺幣（下同）9億元，顯與本院96年度訴字第606號損害賠償事件訴之聲明不同，故原告提起本件行政訴訟，尚無一事不再理原則之適用，合先敘明。
二、事實概要：緣原告於96年5月21日以臺北北門郵局第2575號存證信函向被告請求確認嘉義縣○○鄉○○○段195、195-1、195-2、195-3、195-4地號土地登記簿謄本上所為所有權人祭祀公業侯吝、管理人侯取之登記無效。嗣經被告調閱日據時期、重造前舊簿、電腦處理前舊簿等人工登記簿及地籍資料庫核對結果，上開土地自日據時期大正元年11月9日初始（保存）登記以來，登記名義人均為祭祀公業侯吝、管理人侯取。惟被告同時發現，根據臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書所載管理人業已死亡，由侯佑、侯漢川、侯任等3人繼任管理人，被告於重造前舊簿時仍登記管理人為侯取，係屬登記錯誤，乃依土地法第69條之規定，並分別以96年5月23日朴登普字第37580號及同年8月1日朴登普字第58800號逕為更正申請書，於96年5月24日、同年8月1日逕為辦理更正登記，將系爭土地之原管理人侯取，更正為侯佑、侯漢川、侯任等3人。被告旋於96年5月25日以朴地登字第0960002780號函通知原告。原告遂於96年5月29日及同年6月8日分別以存證信函向被告提出登記疑義及請求損害賠償，經被告分別以96年5月31日朴地登字第0960002961號函及同年6月12日朴地登字第0960003183號函復說明並無登記疑義。原告不服，以其為第一發現登記錯誤者為由，向本院提起行政訴訟，並聲明求為判決被告應給付原告8億2千8百萬元，及自日本大正元年11月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；且被告應將嘉義縣○○鄉○○○段195、195-1、195-2、195-3、195-4地號土地全部回歸登記為原告所有，經本院以96年度訴字第606號判決駁回原告之訴，並於97年5月12日確定。原告因認本院96年度訴字第606號判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第3款、第4款、第9款、第13款之再審事由，乃提起再審之訴，經本院以97年度再字第27號判決駁回其再審之訴，原告復向最高行政法院提起上訴，遭該院以98年度裁字第377號裁定駁回其上訴確定。惟原告仍認嘉義縣○○鄉○○○段194及195地號等2筆土地登記錯誤，應登記為原告所有，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）按明治39年9月6日受附第3431號溪墘厝庄195番地土地謄本上記載，業主侯石奢係移轉潭仔墘庄606番地給侯廷，並無移轉溪墘厝庄195番地給侯廷，因此，業主公侯吝非繼受取得業主權，此觀「大槺榔西堡溪墘厝庄195番地」與同一時間受附之「大槺榔西堡潭仔墘庄606番」相接自明，而該土地謄本亦是被告所發出。故系爭溪墘厝段195地號土地依據日據時期之土地登記謄本之記載，係大正元年（即民國元年）11月9日受附保存登記為業主公侯吝，管理人侯取，其他事項欄之登記則空白，被告將之視為原始取得權利，而無前業主移轉取得之情況，然此與明治39年9月6日受附第3431號土地謄本之登記不符；若稱大正元年11月9日受附登記為業主公侯吝繼受取得業主權，卻無土地所有權人將溪墘厝庄195番地移轉給業主公侯吝，足見被告在土地謄本上將系爭土地登記為祭祀公業侯吝所有、管理者為侯取之記載係屬虛偽錯誤。而被告隱匿或湮滅明治39年臺灣地政開始實施時受附的原始業主權之土地謄本，其結果直接侵害原告76年期間將系爭土地開發為新市鎮之利益。系爭溪墘厝段195地號土地應登記給原告，因原告之祖父侯石奢在日據時期依其戶籍謄本之記載，其係設籍於六腳庄溪墘厝195番地（即系爭溪墘厝段195地號土地）；再依日據時期大槺榔西堡潭仔墘庄606番地之登記簿謄本記載，其明治39年9月6日保存登記第3431號業主侯石奢之住所為大槺榔西堡溪墘厝庄195番地（即系爭溪墘厝段195地號土地），而在日據時期地號和門牌號碼應相同，其受附期間既在明治39年9月6日，而非大正元年11月9日，所以該地號土地應屬於原告所有。又侯石奢之住址是「溪墘厝段195番地」，至「潭子墘段606地號」土地乃接連在溪墘厝段195地號旁邊，明治43年時分割移轉給侯廷後，侯廷即無住在溪墘厝段195地號，而是搬到潭子墘段606地號，所以和系爭溪墘厝段195地號土地無關。
（二）96年來依戶籍資料之記載，根本查無真實人「侯吝」之資料，被告違背民法第6條規定，以非真實之人於大正元年11月9日受附第4812號土地謄本，將侯吝登記為業主權及所有權人，是為虛偽記載，被告應自為更正。臺灣週知的臺灣戶政於明治39年開始實施至大正元年11月9日，其中「臺南州東石郡六腳庄」「溪墘厝庄195番地」「嘉義廳大槺榔西堡溪墘厝庄195番地」及「嘉義縣六腳鄉溪墘厝村195地號」全無侯吝之設籍資料或生死期日，戶籍地址也無侯吝之家、無妻、無侯吝之祖先，無侯吝之親生或認養父母，無侯吝之親生子孫或認養之子孫。足見被告以偽造第4812號土地謄本業主公侯吝、管理人侯取為基礎，繼續偽造系爭溪墘厝段195地號之土地謄本，係屬違法之行為。
依據受附第3431號土地謄本「大槺榔西堡溪墘厝庄195番地」記載業主為侯石奢，係於明治39年9月6日時受附，並將「大槺榔西堡潭仔墘庄606番」轉給侯廷，但並無將「大槺榔西堡溪墘厝庄195番地」轉給業主公侯吝，足見系爭溪墘厝段195地號土地登記給「公侯吝」係屬錯誤；況從大正年間到現在皆無「侯吝」出生或死亡資料，反倒依其記載「公侯吝」其中「公」就是共有的，公業之意，公業的所有權人為「侯吝」，故原告認為應是指「祭祀公業」之名，而非有實體之人存在，依土地登記法第32條規定，祭祀公業必須有設立人才可以進行土地登記，但被告卻無祭祀公業之設立人名冊，無法證明該祭祀公業之設立人確實存在，故被告就系爭溪墘厝段195地號土地所有權人之登記顯然是錯誤，且為虛偽記載，應自為更正。又被告在土地謄本上之錯誤記載，係違背土地法第68、69、74、75條及土地登記規則第5條、第12條規定，該土地謄本絕對無效。
（三）原告為系爭溪墘厝段195地號土地原業主侯石奢之子孫，自有權利請求保護之必要，被告96年5月25日、同年5月31日及同年6月12日函文內容皆為錯誤，違法行政行為所造成之結果確實侵害原告長達76年期間開發該土地之權益，被告應給付原告如訴之聲明之金額，並將土地全歸為原告所有。又立法院雖三讀通過祭祀公業條例，明定政府主管機關有權代為標售祭祀公業土地，但本件溪墘厝庄195番之土地，本於明治39年開始，乃原告上輩祖先世傳之土地，非祭祀公業侯吝之土地，絕不能被政府機關代為標售入庫，此為公法爭訟範圍，原告之權益有請求保護之必要。而原告是侯氏家族第一個發現有錯誤登記之人，所以對被告有第一優先請求賠償之權。至系爭溪墘厝段194地號土地部分，其起訴之事實理由均與前述溪墘厝段195地號土地相同，予以援用等情。並聲明求為被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段194及195地號之土地所有權人登記為原告，並應給付原告9億元，及自損害發生日即日據時期大正元年11月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告則以：
（一）程序部分：1.本件原告先後3次向被告聲請查明登記事實及法令疑義，被告之函復係單純事實之陳述或理由之說明，並非為行政處分，自無從提出行政訴訟。理由如下：(1)所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。次按行政機關所為單純事實之陳述或理由之說明，既不因該項陳述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願。(2)被告96年5月25日朴地登字第0960002780號、同年5月31日朴地登字第0960002961號及同年6月12日朴地登字第0960003183號等函，僅係事實通知，且追加訴訟標的尚無行政處分存在，並未對外發生具體之法律效果，自無從依行政訴訟法規定提出行政訴訟。2.本件為依法申請之案件，依行政訴訟法第5條規定，應踐行訴願前置程序，惟本件原告並未踐行此程序，其起訴自非合法，應予駁回。3.又原告僅依其個人主觀法律見解，就同一紛爭更行提起救濟，觀其所提之理由，均與鈞院96年度訴字第606號判決、97年度再字第27號判決及最高行政法院98年度裁字第377號裁定相同，依行政訴訟法第273條第1項但書規定及「一事不再理」之訴訟原則，為免訴訟資源浪費，依法應予以駁回。4.至系爭溪墘厝段194地號土地部分，經調閱土地登記簿，其權利人自日據時期初由「公侯吝」管理人侯取原始取得，期間經所有權移轉變動後，由侯何然、侯佑、侯漢陽、侯漢川、侯江、侯福桐、侯茂修、侯化、侯棟、侯峰松、侯峰柏等11人繼受取得，嗣經臺灣光復辦理土地總登記及侯茂修、侯峰松死亡辦竣繼承登記，現登記名義人為侯何然、侯佑、侯漢陽、侯漢川、侯江、侯福稠（原名侯福桐，因電子處理前土地登記簿轉載錯誤，被告刻已錄案另為適法之處分）、侯化、侯棟、侯峰柏、侯順嚴、侯啟琛等11人，故其權利主體合法性自無疑義。是溪墘厝段194地號土地與原告前就同段195地號土地提起之損害賠償訴訟屬相同法律關係，顯為前開確定判決效力所及。次按提起訴訟，請求法院裁判應以其有權利保護必要為前提，而所謂權利保護必要，係指當事人有進行訴訟之正當利益，或有接受判決之必要而言。故原告之請求在法律上並無實益者，其訴即因欠缺訴之利益，而無保護必要。
（二）實體部分：1.按日本據臺後，「自明治38年（1905年）5月25日以律令3號（同年7月1日開始施行）施行臺灣土地登記規則，對於登錄於土地謄本之土地，欲限制或消滅業主權、典權、胎權、贌耕權等權利設定、轉移、變更、處分時，除繼承、遺囑兩者外，未依此規則進行登記，則不生效力。」（齒松平著，祭祀公業與臺灣特殊法律之研究，83年9月1版，第143頁參照），前揭所謂「登錄於土地謄本之土地，是依明治31年7月17日以律令第14號發布之臺灣土地調查規則中，受查定之主要土地。」（齒松平著，前揭書，第155頁參照），是「關於土地之調查方面，經過一次查定即確定時，其查定應解釋為具有創設性效力。故，爾後不得以查定前之事由來爭議其查定效果。」（齒松平著，前揭書，第157頁參照）。復按被告現保存完整之日據時期有關系爭溪墘厝段194、195地號之土地登記簿，均於大正元年（1911年）11月9日登記，亦於同日登錄業主權，故此2筆土地所有權按日據時期土地登記之法制具有創設性效力。2.次按臺灣於日據時期，日本政府實施地籍測量與土地登記，地籍整理已具基礎。惟其所採之土地登記制度，係契據登記制，此與我國現行法所定不同，登記之土地權利種類，亦與我國不同。依內政部74年7月17日臺內地字第322528號函略以：「‧‧‧臺灣地區辦理土地總登記後，日據時期之土地登記簿即停止適用，所有土地權利均應以現土地登記簿之記載為準。倘人民為參考需要申請日據時期土地登記簿謄本時，以地政機關尚保存完整者為限，並應加註『本謄本係按照日據時期土地登記簿影印，僅供參考，其權利仍應以現土地登記簿記載為準』等字樣。」是被告依政府行政資訊公開原則，按人民需要申請，核發現存完整之日據時期土地登記簿謄本，該謄本僅具參考性質，其土地真正權利應以現土地登記簿所載為準。3.再依據民法第758條、第759條及土地法第43條之規定，土地權利經登記機關依土地登記規則第6條規定登記完畢後，始生登記之效力。況原告未積極舉證系爭溪墘厝段194、195地號土地為其所有之法律正當性，屢以其先祖於日據時期曾原始取得訴外標的嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地為由，率爾主張系爭溪墘厝段194、195地號土地於日據時期登記錯誤。是為保護真正權利人，本件若非經確定判決，被告並無行政裁量權辦理返還所有權登記之理。且土地登記完畢後，利害關係人發現錯誤時，得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關查明核准後更正；但此登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性為限。原告既非真正土地權利人，難謂其權利受損害，是其主張自無可採。4.又利害關係人就私權有所爭執，應循民事訴訟程序由法院確認之。按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」該條所謂登記有絕對效力，依司法院院字第1919號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故對第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪。惟此項規定並非於保護交易安全之必要限度外剝奪真正之權利，在第三人信賴登記而取得土地權利之前，倘原告確為真正權利人，仍得對於登記名義人主張登記原因無效或得撤銷，而提起塗銷登記之訴。綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點為原告得否以系爭溪墘厝段194、195地號等2筆土地登記錯誤為由，請求被告將該2筆土地登記為原告所有，並請求損害賠償。經查：
（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。次按行政訴訟法第8條所規定之一般公法上給付訴訟，係因人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，請求行政法院判令行政機關履行之訴訟。準此，原告之給付請求權，須依行政法院之判決，直接可以實現者，始得提起一般公法上給付訴訟。至若人民係請求行政機關作成特定內容之行政處分時，應先向行政機關申請作成特定內容之行政處分，若行政機關於法令所定期間內應作為而不作為，或對其申請予以駁回，認為損害其權利或法律上利益受損害時，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起課予義務訴訟，請求行政機關為特定內容之行政處分，此觀行政訴訟法第5條規定自明。
（二）經查，上開事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明於卷，並有原告96年5月21日、同年5月29日及同年6月8日郵局存證信函、日據時期大槺榔西堡溪墘厝庄195番地、西堡潭仔墘庄606番地土地登記簿、臺灣省嘉義縣○○鄉○○○段195、195-1至195-4地號土地登記簿、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、被告96年5月23日朴登普字第37580號土地建築改良物逕為更正申請書、96年8月1日朴登普字第58800號土地建築改良物逕為更正申請書、96年5月25日朴地登字第0960002780號函、96年5月31日朴地登字第0960002961號函、96年6月12日朴地登字第0960003183號函、本院96年度訴字第606號判決、97年度再字第27號判決及最高行政法院98年度裁字第377號裁定等影本附卷可稽，洵堪認定。而原告提起本件行政訴訟係以：日據時代戶籍即為地籍，兩者並不區分，且查無侯吝此人存在，是被告就系爭溪墘厝段194及195地號之土地登記簿謄本上所為所有權人祭祀公業侯吝、管理人侯取之登記記載顯然錯誤，應屬無效；而原告係侯氏家族第一個發現有錯誤登記之人，所以對被告有第一優先請求賠償之權，乃請求被告應將坐落系爭溪墘厝段194及195地號之土地所有權人登記為原告，並應給付原告9億元，及自損害發生日即日據時期大正元年11月9日起至清償日止等語，資為論據。
（三）惟查，本件原告所提之現今嘉義縣○○鄉○○○段194及195地號等2筆土地，其中溪墘厝段194地號土地，在日據時期稱為「溪墘厝庄194番地」；按日據時代大正年間之土地登記簿謄本，該土地之保存登記記載為業主「公侯吝」，管理人「侯取」；嗣經土地所有權移轉變動後，由侯何然、侯佑、侯漢陽、侯漢川、侯江、侯福桐、侯茂修、侯化、侯棟、侯峰松及侯峰柏等11人所共有；復因臺灣光復辦理土地總登記及侯茂修、侯峰松等2人死亡，該地現為侯何然、侯佑、侯漢陽、侯漢川、侯江、侯福桐（土地登記謄本誤載為侯福稠）、侯化、侯棟、侯峰柏、侯順嚴及侯啟琛等11人所共有，此業據被告答辯狀陳述綦詳，並有系爭溪墘厝段194地號土地日據時期及臺灣光復後之土地登記簿謄本暨臺南縣共有人名簿影本附卷可憑。至系爭溪墘厝段195地號土地，在日據時期則稱為「溪墘厝庄195番地」；溪墘厝庄195番地在日據時代明治年間之土地登記簿謄本上，乃記載業主「祭祀公業侯吝」、管理「侯取」；另大正年間之土地登記簿謄本，該土地之保存登記亦記載為業主「公侯吝」，管理人「侯取」；此外，臺灣光復後之土地登記簿謄本，其溪墘厝段195地號土地亦均記載所有權人「祭祀公業侯吝」、管理者「侯取」；又原管理人侯取於日據時代昭和3年（即民國17年）10月1日死亡，嗣祭祀公業侯吝再選任侯佑、侯漢川、侯任為現任管理人；此外，系爭墘厝段195地號土地所有權之歸屬，於原告與訴外人侯漢陽等人確認派下權不存在事件中，亦先後經臺灣嘉義地方法院88年度訴字第206號及臺灣高等法院臺南分院89年度重上字第59號民事確定判決，認定所有權人為祭祀公業侯吝、管理人為侯取屬實等情，亦經本院96年度訴字第606號損害賠償事件查明在案，並經本院調取前開案卷核閱屬實，且有系爭溪墘厝段195地號土地日據時期及臺灣光復後之土地登記簿謄本暨臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書影本附卷可參。準此以觀，上開溪墘厝段194地號土地所有權人原為祭祀公業侯吝，現為侯何然等11人所共有；而系爭溪墘厝段195地號土地之所有權人為祭祀公業侯吝，原管理人為侯取，侯取死亡後由侯佑、侯漢川、侯任繼任為管理人，要屬無誤。
（四）原告雖一再主張被告將系爭溪墘厝段194及195地號等2筆土地之所有權人登記錯誤，應由被告自行更正登記云云。惟按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」土地法第69條前段定有明文。又按登記機關發見登記有錯誤時，除於不妨害原登記之同一性之前提下，得依土地法第69條規定，以書面聲請該管上級機關核准後更正外，依現行法令，縱令發見原登記原因有瑕疵，亦無從依職權自為塗銷登記，亦有最高行政法院49年判字第20號判例可資參照。則原告主張系爭土地之所有權人登記錯誤，應更正登記所有權人為原告，因已失其同一性，不僅被告無從依職權自為更正登記，且依上開法條規定，利害關係人於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，應以書面聲請該管上級機關查明核准後，始得辦理更正。故原告主張系爭土地之所有權人登記錯誤乙節縱屬實在，亦須以書面聲請該管上級機關即嘉義縣政府查明核准後，被告始得辦理更正，然因原告並未就系爭土地向嘉義縣政府申請更正登記，即逕向本院提起行政訴訟（給付訴訟），顯係誤用訴訟類型，而該項錯誤亦無從命其補正，其請求應不予准許。又系爭土地由前揭土地謄本等相關資料觀之，被告尚無登記錯誤之處，已如前述，且亦無證據足以證明原告之祖先侯石奢即為系爭土地之所有權人，從而原告主張其係侯氏家族第一個發現有錯誤登記之人，所以對被告有第一優先請求賠償之權，乃請求被告應給付原告9億元，及自日據時期大正元年11月9日起至清償日止，按年息百分之五計算利息乙節，核屬無據。
（五）綜上所述，原告請求被告應將系爭土地所有權人登記為原告，並應給付原告9億元，及自損害發生日即日據時期大正元年11月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件事證已臻明確，原告其餘爭執，經核與判決結果不生影響，即無逐一論述之必要，併此說明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
書記官 周 良 駿