高雄高等行政法院判決
98年度訴字第174號民國99年3月30日辯論終結原 告 宏都建設股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 謝英士律師被 告 嘉義縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
王乃民律師蔡易紘律師上列當事人間環境影響評估法事件，原告不服丙0000000中華民國98年1月23日環署訴字第0980008390號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告代表人原為陳明文，嗣於民國98年12月20日變更為乙○○，被告以新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款固有明文。經查，本件原告為坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○號等11筆及轆子腳段310-1地號共12筆土地辦理「宏都建設仁義潭旅館區新建工程」開發案，於96年11月2日提出「宏都建設仁義潭旅館區新建工程環境影響說明書」送審，經被告予以否准，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，依原告起訴狀訴之聲明所載，固屬撤銷訴訟類型，惟本件既屬原告申請開發案件中必要之環境影響評估，且遵循前置程序提起訴願，是以原告於訴訟進行中經法官行使闡明權後，將訴之聲明改為課予義務訴訟類型，則該變更僅係訴訟種類之選擇，其基礎事實並無變更，且無追加新訴訟標的，故無訴之追加問題，被告主張原告於起訴狀送達後不得為訴之追加云云，容有誤解。又原告於提起訴願時，固於訴願書訴願請求載明「原處分撤銷」，惟其於事實理由業已載明「．．．將污水處理系統規劃為零排放，即廢水生產量為零．．．。」等語，難謂其程序即屬違法，被告此之主張，並不可採。
三、按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀訴願法第3條第1項規定自明。次按「本法專用名詞定義如下：一、開發行為：指依第5條規定之行為。其範圍包括該行為之規劃、進行及完成後之使用。二、環境影響評估：指開發行為或政府政策對環境包括生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，並公開說明及審查。環境影響評估工作包括第一階段、第二階段環境影響評估及審查、追蹤考核等程序。」「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。」「目的事業主管機關於環境影響說明書或評估書未經完成審查前，不得為開發行為之許可，其經許可者無效，並由主管機關函請目的事業主管註銷之。經主管機關審查認定不應開發者，目的事業主管機關不得為開發行為之許可。但開發單位得另行提出替代方案重新送主管機關審查。」行為時環境影響評估法（下稱環評法）第4條、第7條第1項、第2項前段及第14條分別定有明文。準此可知，開發行為之許可開發與否，固屬於目的事業主管機關之權限，惟目的事業主管機關許可開發行為之前提，係受環境影響評估主管機關（下稱環評主管機關）之審查結論所拘束；故環評主管機關之環評審查結論，乃直接影響開發行為之許可與否，自屬具有法律上效果之行政處分，是本件被告否准原告環境影響評估，原告循序提起本件行政訴訟，難謂無公法上請求權，被告此之主張，亦不可採。
貳、事實概要︰緣原告為辦理「宏都建設仁義潭旅館區新建工程」開發案（基地坐落於嘉義縣○路鄉○○段○○○○號等11筆及轆子腳段310-1地號共12筆土地）之開發單位，於民國96年11月2日提出「宏都建設仁義潭旅館區新建工程環境影響說明書」送審，經被告環境影響評估審查委員會於97年1月24日召開審查會，決議事項為「依『飲用水管理條例』第5條規定暨丙000000000年1月17日環署毒字第0970004195號函釋內容，本申請案位於蘭潭及仁義潭飲用水水源水質保護區內申請設立規模在20戶（間）以上之民宿、旅館，屬該條例第5條規定所稱之不得有污染水源水質行為，本開發案不予通過。」被告並以97年2月1日府環字第0970003358號函檢送系爭開發案審查會會議紀錄予原告，原告不服，於97年3月11日提起訴願，案經丙0000000（下稱環保署）以「系爭開發案環境影響說明書審查結論是否對外發生效力則繫於其是否經公告並送達訴願人，若未踐行環境影響評估法第7條第1項所定公告並送達開發單位之法定程序，．．．，尚難認已對外發生效力，惟遍查全卷，本件被告．．．除以97年2月1日府環字第0970003358號函檢送系爭開發案審查會會議紀錄予訴願人外，迄訴願人提起訴願時，並未踐行環境影響評估法第7條第1項所定將審查結論公告並送達開發單位之法定程序，是尚難認系爭開發案之審查結論業已對訴願人發生效力，．．．，尚非屬行政機關本於行政職權所為之對外直接發生法律效果之單方行政行為，非屬行政處分。」為由，於97年6月24日以環署訴字第0970046741號決定：「訴願不受理。」在案。嗣被告於上揭訴願審議期間，於97年6月12日以府環字第0970004096號函公告「宏都建設仁義潭旅館新建工程環境影響說明書」審查結論。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
參、本件原告主張︰
一、按「原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」「前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款、第4項等分別定有明文。本件原告業已針對訴願決定及原處分表示不服，並提起撤銷訴訟在案，並無上揭條文所述不得變更或追加之情形，合先敘明。被告主張本件課予義務之訴並未經過訴願前置程序，故有不得變更之情形云云，顯無所據，應不可採。原告提起課予義務之訴，不僅基礎不變，符合上述法律明文規定得以變更、追加之要件，應無爭議。又被告將公法上請求權與行政訴訟法課予義務之訴混淆，逕以公法上請求權之有無，作為判斷是否適用行政訴訟法第5條課予義務之訴之前提，卻不見其提出相關依據，已有可議。蓋因原告業已依法提出環境影響評估之申請，被告竟違法應作為卻不作為，自有課予義務之必要，與有無公法上請求權無涉。
二、原處分違反環評法第7條第2項之公告期限，顯已違法：被告未依環評法第7條第2項於法定期間內公告審查結論，程序與法有違，已造成原告莫大損害。按「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。但情形特殊者，其審查期限之延長以50日為限。前項審查結論主管機關認不須進行第二階段環境影響評估並經許可者，開發單位應舉行公開之說明會。」環評法第7條定有明文。本件原告於96年11月2日提出系爭開發案之環境影響說明書於被告，若無情況特殊者，被告依環評法第7條第2項前段應於50日內完成審查、作成結論，並於96年12月24日前（以96年11月3日起算，因96年12月22日為星期六，故以96年12月24日為公告日）將審查結論公告並通知原告及目的事業主管機關，但被告並未為之。退萬步言，縱有情況特殊且延長審查期限50日，依環評法第7條第2項後段，被告最晚亦應於97年2月11日（以96年11月3日起算，97年2月10日為星期日，故應於97年2月11日為公告日）公告並通知原告及目的事業主管機關。惟被告在97年2月1日以府環字第0970003358號函將審查結論通知原告，而未公告，遲至97年6月12日方公告之。姑且不論被告是否果有特殊情事而延長審查期限，但縱使被告延長審查期限，其公告之時間亦已與環評法第7條第2項之規定有違，至臻明確。是以，被告未於97年2月11日前公告審查結論，程序業已違法。而原告收到被告97年2月1日府環字第0970003358號函通知之審查結論後，旋即於訴願法第14條之法定期間內，向環保署提起訴願，並補充提出陳述狀，且於97年6月5日至該署陳述意見，期間花費甚多勞力、金錢及時間。惟竟遭該署以97年6月24日環署字第0970046741號函，表示因原告提起訴願時被告未將審查結論公告，故原審查結論非行政處分，而為訴願不受理之訴願決定書，以致原告必須因可歸責於被告之違法失職，再次提起訴願，以維護權益。惟仍遭該署駁回。按，環評審查結論在未公告之前是否屬於行政處分？在被告與環評目的事業主管機關之間相互矛盾，徒然造成人民無法適從，已有予以統一之必要。倘審查結論不需依法在期限內加以公告，亦即公告與否並非法定義務，而是屬於訓示規定，則勢必導致環評機制的淪喪，因為不但開發單位無法及時尋求救濟，民眾也將無法適時參與此一機制。「環境影響評估法實兼有透過程序權保障之賦予，以保障當地居民權益之用意。．．．環境影響評估制度非只是一種程序機制，尚具有規範實體權利義務作用。同法第8條之規定，應有保障開發行為所在地當地居民生命權、身體權、財產權益，不因開發行為而遭受顯著不利影響之規範意旨存在，而非純粹以保護抽象之環境利益為目的，應屬『保護規範』」（最高行政法院97年度訴更一字第19號可資參照）。姑且不論被告是否因有特殊情事而將審查期限延長，但被告未依環評法第7條第2項於法定期限內公告審查結論業已違法。
且因被告之違法失職導致原告必須重提訴願，浪費原告之時間、勞力及金錢，使原告之權益無法及早獲得維護，且系爭開發案懸置甚久，開發時程不斷延後，此等因被告之違法失職所造成損失不可謂不大。
三、原處分程序上違法在先，已如前述，且實體上原處分之認事用有亦有違誤，詳如下述：
㈠、飲用水管理條例第5條之管制非採絕對主義，而係相對主義：系爭開發案符合飲用水管理條例第5條第3項之例外，故非屬該條例第5條第2項第6款之「污染水源水質之行為」，不在管制之列：按「前項污染水源水質之行為指：．．．㈥新社區開發案。但原住民部落因人口自然增加形成之社區，不在此限。．．．。」、「前項第1款至第9款及第12款之行為，為居民生活所必須，且經主管機關核准者，不在此限。」飲用水管理條例第5條第2項、第3項分別定有明文。故即使屬於飲用水管理條例第5條第2項第6款之「新社區開發案」（本案應不屬之，詳如後述），若符合飲用水管理條例第5條第3項為「居民生活所必須，且經主管機關核准者」，則非屬於污染水源水質之行為，自不在本條例管制之列。此外，依都市計畫法第32條第1項：「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」、都市計畫法第37條：「特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用途之使用。」、都市計畫法第38條：「特定專用區內土地及建築物，不得違反其特定用途之使用。」之規定，可知都市計畫之公告與土地使用分區之劃定，二者性質並不相同。且使用若違反土地使用分區之劃定將受都市計畫法第79條之罰則。換言之，劃定都市計畫土地之土地使用分區，乃是主管機關就具體個案，視實際情況，所為之單方行政行為，且因土地或建物所有權人對該土地之使用必須合於土地使用分區，否則將受處罰，乃直接限制該地區人民之權利義務，屬訴願法第2條、行政程序法第92條之行政處分。系爭開發案之土地總面積為55,997㎡，位於「仁義潭風景特定區」內，且系爭開發案土地之都市計畫土地使用分區為「甲種旅館區」。「仁義潭風景特定區」乃被告於71年6月23日依都市計畫法以府建都46062號公告為之，且同時將系爭開發案土地之都市計畫土地使用分區劃定為「甲種旅館區」，有被告當時之公告圖為證。且迄96年9月20日止，該等土地原被劃定之土地使用分區仍是「甲○○○區0000000路鄉都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書可證之。被告於71年間為活絡仁義潭當地之發展，乃以「維護水庫之使用及安全並兼顧風景遊憩之發展」，著手進行仁義潭風景特定計畫區之規劃，且考量「為提供遊客住宿、度假、休養等使用，於計畫區東面劃設甲種旅館區一處，屬出租別墅旅館性質」及「為提倡正當活動，發展國民旅遊，在重要之風景遊憩地區設置旅宿設施確屬必要，本特定區範圍雖距離嘉義市甚近，但環境清幽，湖光山色，景緻宜人，至此旅客心曠神怡，流連忘返，宜提供度假式之別墅旅館及觀光旅館，故於計畫區東面、西南面劃設甲、乙兩種旅館各一處」，故於71年6月23日將「仁義潭風景特定計畫區」東面之土地劃定為「甲種旅館區」。復謂甲種旅館區乃「位於水庫東面，供汽車旅館、別墅旅館或度假小屋等建築使用，其配置宜採獨棟式或雙拼式並以錯開型態配置。」並對該區作建蔽率不得大於百分之20，建築物不得超過2層樓或7公尺（簷高）之管制（目前已變更為建蔽率不得大於百分之40，容積率不得大於百分之80）。由上，可知被告已依當地具體情況全盤考量，認為在當地設置旅宿設施，為當地發展且居民生活所必要，故將該等土地劃定為甲種旅館區，核准開發。核其性質，應屬本條例第5條第3項為「居民生活所必須，且經主管機關核准者」，因此系爭開發案本得開發，非屬於本條例第5條第2項所謂污染水源水質之行為，至乃明確。惟，被告於97年1月11日以嘉環水字第0970000756號函詢問環保署「有關在飲用水水源水質保護區或飲用水取水口之一定距離內興建旅館74棟（305間民宿、204間房間），是否屬於飲用水管理條例第5條規定之污染水源水質行為」，並未明確告知該署上揭重要之關鍵事實，以致該署未能全體綜合判斷且作正確回覆。故被告以該署97年1月17日環署毒字第0970004195號函釋為依據為保守之解釋，未能衡量具體情況，亦不允當。
㈡、系爭開發案是否有飲用水管理條例第5條第2項第6款「新社區之開發」之行為，應採實質審查主義，非形式審查主義，飲用水管理條例第5條第3項賦予主管機關實質審查認定之權，故該條例施行細則第9條之規定顯逾越母法。依飲用水管理條例第5條第3項「前項第1款至第9款及第12款之行為，為居民生活所必須，且經主管機關核准者，不在此限。」之規定可知，在經主管機關核准之情況下，本條例第5條第2項之各款行為，即非所謂「污染水源水質之行為」。換言之，本條例既賦予主管機關核准同意之權，即是要求主管機關應實質認定該等行為是否對飲用水水源水質保護區或飲用水取水口之一定距離內之地區造成污染。惟，該施行細則第9條規定「規模在20戶以上社區之開發」即屬「新社區之開發」，乃以形式上之標準，對所謂污染行為與否加以限定，與前揭母法賦予主管機關實質審查之權有違，故已逾越母法，不應採為處分依據。
㈢、參考「觸口遊客服務旅館暨行政管理中心開發許可申請案」（下稱觸口案）之案例，可知環保署亦係採實質審查，且原處分有違行政程序法第5條平等原則之規定：1、按「．．．
行政機關之判斷，是否違反平等原則，仍應由法院審查。」鈞院92年度訴更第35號判決載明斯旨。2、查，觸口案同樣位於「飲用水水源水質保護區或飲用水取水口區一定距離」，且其每日污水產生量預估最高會有65.73公噸，但環保署以「處理後之廢（污）水應採零排放」為條件之一，有條件地通過環境影響評估之審查。3、由此案可知，於判斷是否屬於飲用水管理條例第5條第2項之污染水源水質行為時，乃採實質認定，即以實際上是否會對飲用水水源水質保護區或飲用水取水口區一定距離內地區造成污染，觸口案因採廢（污）水零排放之方式，故該署乃有條件加以通過，更可證明原處分之違誤。4、系爭開發案污水處理設施之處理亦為零排放，本於對相同案件應相同處理之平等原則，系爭開發案是否有污染之行為，應以實質認定，方與行政程序法第5條行政行為之平等原則相符。5、末按，於觸口案之審查過程中，被告就觸口案之污水處理，曾表示「本案因為於飲用水水源水質保護區，為免造成水污染，應設置完善之污水處理廠設施外，並應加強水資源回收再利用。」即被告對同屬於飲用水水源水質保護區之觸口案，僅要求「應設置完善之污水處理廠設施外，並應加強水資源回收再利用。」反觀本案之污水處理設施為零排放，被告竟未實質審查，即逕為不予開發之審查結論，顯然被告是不合理之差別待遇，與行政程序法第5條行政行為之平等原則相違，顯不足採。於政府大力推動觀光政策下，「觀光」已成為我國與世界接軌之重要產業之一。被告為帶動嘉義縣整體發展，亦規劃相關計畫與政策。原告為深耕當地之企業，遵循當初被告「仁義潭風景特定區計畫」活絡當地發展之宗旨，且配合現今觀光政策，於經被告核准並搭配零污染之環保措施前提下，規劃系爭開發案。換言之，系爭開發案除有助於當地經濟發展外，同時亦兼顧當地環境保護。綜上所述，系爭開發案於「甲種旅館區」之土地上為開發，業經被告依照具體個案，為「核准」之行政處分在先，且迄今仍未變更，可見其核准之效果依然存在。且依飲用水管理條例第5條第3項之規定，對於本案是否屬於本條例第5條第2項第6款之「新社區之開發」，應實質審查系爭開發案是否有污染水源水質之行為，而本案既採「零排放」污水之設施，顯無排放廢水之可能，故非屬於飲用水管理條例第5條第2項之污染水源水質之行為，誠屬明確。再以觸口案開發區域全部均處於管制區，而本件系爭開發行為僅有一部分建設位於管制區中，以此而言，觸口案較本件對環境影響更多。原處分就此前例不可能不知悉，環保署在判斷觸口案開發行為是否屬於飲用水管理條例第5條第2項之污染水源水質行為時，係自實際上是否會對飲用水水源水質保護區或飲用水取水口區一定距離內地區造成污染之實質認定標準進行認定並以觸口案採廢（污）水零排放方式而係有條件通過審查。被告未能本於主管機關之審查意旨，採用相同之審查標準，導致同樣採取零排放標準設備之原告，竟未獲任何提出補充說明與資料之機會，以至原告法定權利受到侵害，並使原處分與環保署所作案例，呈現出不符合行政平等原則之矛盾現象，被告程序瑕疵已造成實質錯誤結果，自應撤銷。
四、原處分之作成，亦違反環評法第13條之1等規定，而屬違法：
㈠、依環評法第13條之1規定：「環境影響說明書或評估書初稿經主管機關受理後，於審查時認有應補正情形者，主管機關應詳列補正所需資料，通知開發單位限期補正。開發單位未於期限內補正或補正未符主管機關規定者，主管機關應函請目的事業主管機關駁回開發行為許可之申請，並副知開發單位。開發單位於前項補正期間屆滿前，得申請展延或撤回審查案件。」再依96年9月12日修正通過之「丙0000000環境影響評估審查委員會專案小組初審會議作業要點」第11點「開發單位補正資料如經初審會議認定未符規定，經提報本會審查決議認定未符規定者，本署應依環境影響評估法第13條之1第1項規定，函請目的事業主管機關駁回開發行為許可之申請。」之規定，亦明白揭示環境影響評估審查作業應給予人民補正資料之明確要求。
㈡、依正當程序法理，無論法律有否明定人民有補正資料權利，行政機關在作成不利人民之處分以前，應予人民補正說明或資料機會，行政機關倘無由不給予人民補正機會，依司法實務通見，認為行政處分違法而應撤銷（台中高等行政法院90年度訴字第1150號、89年度訴字第110號判決參照）。基於同一法理，立法者因環境影響評估作業所涉層面廣及科技、人文及國民生活條件等主客觀因素，為免審查作業流於主觀而有欠周延，故特別於92年1月8日增訂環評法第13條之1之規定，明確要求主管機關應給予申請人補件機會。就本件事實而言，本件在初審過程前後，被告並未將其疑義徵詢原告，更未給予原告說明機會，僅經召集一次審查會議程序，率而作成決議，並未給予原告瞭解被告觀點並依法補正之機會，顯屬違法。更且，於該唯一之審查會議中，14位委員到席9位，係由1位委員提出個人看法後，其他委員便即附合，被告便據此作成原處分，原告根本沒有機會對本件並非新社區開發、系爭設備係零排放且事關當地人民生活需求等重要事實，提出說明與補正之機會，衡諸前揭各項規定及法院判決立場，原處分明顯違法，且已造成實質錯誤結果。
㈢、再依行政程序法第36條規定，行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。本件是否為新社區開發？系爭零排放設備是否符合飲用水管理條例第5條第3項規定？是否符合當地人民生活需求？均係被告重要考量事項，被告卻倉促且違法地完成「審查」，確有恣意行政之瑕疵。且因被告倉促且違法之作業，使其無從知悉並考量環保署針對「觸口遊客服務旅館暨行政管理中心開發許可申請案」之審查結果。按，觸口案開發區域全部均處於管制區，而本件系爭開發行為僅有一部分建設位於管制區中，以此而言，觸口案較本件對環境影響更多，業如前述，被告此等疏失，使同樣採取零排放標準設備之原告，竟未獲任何提出補充說明與資料之機會，以至原告法定權利受到侵害，並使原處分與環保署所作案例，呈現出不符合行政平等原則之矛盾現象，被告程序瑕疵已造成實質錯誤結果，自應撤銷。由於被告此項倉促且違法之作業，使得飲用水管理條例第5條第3項為顧及居民生活必須所增列之但書規範，根本未在系爭環境評響作業程序獲得任何考量，亦與公益不符。
㈣、末按，依目前科技，汙水排放設備已可達零排放之標準，無論依環境影響評估法規、環境影響評估作業實例、甚至飲用水管理條例之執行，均應特別注意科技發展之進步而作妥善考量，縱先不論本件確非新社區開發之事實，被告僅以形式判斷而扼殺科技進步為人民所帶來之福利，非僅違法，且其武斷見解，顯亦不符其自行制訂之政策。實則，環境影響評估涉及層面甚廣，環評法第13條之1規定，實寓有立法者要求環境影響評估切勿流於學術門派或主觀恣意之影響，故始要求人民可以透過補正溝通機會，實質參與行政程序，以共同追求正確之結果。對此，台北高等行政法院96年度訴字第1117號判決即表示「環境影響評估法第8條所稱『對環境有重大影響之虞』，屬於不確定法律概念中之規範概念，亦即須經由科技專門知識，或採取評價之態度，始能加以確定之法律概念。」「如行政機關之判斷有恣意濫用及情他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查，其可資考量之情形包括：行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊、行政機關之判斷是否有違一般公認之價值判斷標準、行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序、作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限、行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止、行政機關之判斷，是否違反平等原則」「仍應由法院審查」。本件被告至少有如後違法事實：
1、被告所為判斷，出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊，即被告顯不瞭解系爭零排放設備之理念，以致造成原處分之錯誤。
2、被告判斷違反一般公認之價值判斷標準，即環境影響評估立法用意在於環境不因開發而有受到污染或不利影響之結果，被告以倉促且違法之審查程序，不理會原告所提開發行為係以零污染設備作為標準之理念，僅自形式文義（甚至不願考量飲用水管理條例第5條第3項之規範文義），認為原告零污染設備不符環評法要件，判斷結果與一般公認之價值判斷標準與理念，顯然相互矛盾，自屬違法。
3、被告之判斷顯然違反法定之正當程序，如前所述，被告未給予原告補正機會，率而駁回原告申請，實已違反環評法第13條之1，且亦不符「丙0000000環境影響評估審查委員會專案小組初審會議作業要點」第11點及相關司法判決之要求。
4、被告倉促違法之決議，原告亦無從得知被告判斷是否違反不當連結之禁止，因原告顯然無法透過補正與溝通之機制，以充分瞭解被告作成原處分之考量因素，故原告並無法得知原處分是否違反不當連結禁止原則，此亦突顯被告違反環評法第13條之1規定之負面效應。
5、被告之判斷顯然違反平等原則，如前所述，環保署以附條件方式同意「觸口案」開發行為，被告對於同樣以零排放設備作為設置理念之原告，卻遭被告以倉促且違法審查方式予以否決，顯已違行政平等原則。
五、末按，被告主張本件與觸口案兩者性質不同，故無行政法上平等原則之適用，應屬有誤。詳言之，本件與觸口案均屬位於飲用水水源水質保護區，故依法均不得有「污染水源水質之行為」，故需提出環境影響評估之申請，此乃兩者性質相同之處。且觸口案所興建之「遊客服務暨行政管理中心」，其對水源水質之影響較諸本件尤有過甚。因此，訴願決定機關就本件是否屬於飲用水管理條例第5條所列各款之情形，既未加以調查，即將本件業經被告許可開發之「旅館」，逕行認定為「新社區」之開發，已屬輕率。且旅館之定義與所謂社區開發顯有不同，被告既然已經依照土地使用分區管制之規定，核准原告開發系爭仁義潭旅館建築使用執照，應即受其拘束，不得為相反之認定，此即行政自我拘束之精神所在。其次，訴願決定機關並非興建旅館之主管機關，其忽略觸口案與本件均屬污染管制區位，且屬「環境敏感」，甚至龐大旅客流量遠遠超過本件旅館所能容納之人數，其對水源水質所可能造成之污染情形殆可預見，卻仍以附條件方式通過環境影響評估之申請；反觀本件，依據飲用水管理條例施行細則第9條所稱之「新社區開發」，僅指「規模在20戶以上社區之開發」，即使以形式認定，原訴願決定機關實無理由，率爾將只有「一戶」之本件仁義潭旅館，解釋為「設置規模在20戶（間）以上之旅館或民宿」，其認事用法顯亦有重大違誤等情，並聲明求為判決㈠撤銷訴願決定及原處分。㈡被告應依原告96年11月2日之申請，就原告仁義潭旅館新建工程開發許可申請案之環境影響評估說明書，作成以處理後廢（污）水應採零排放為條件予以審查通過之行政處分。
肆、被告則以︰
一、被告不同意原告所為訴之變更，且本件就又無行政訴訟法第111條第3項應准許訴之變更或追加之情形；更況原告所變更之新訴復未經訴願程序，是以原告所為訴之變更部分依法自不應准許：
㈠、按行政訴訟法第111條第1項前段規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」經查，原告於本件起訴時訴之聲明為：「一、原處分撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。」且參照其起訴狀內容，亦即係提起「撤銷訴訟」；嗣於起訴狀送達被告後原告又於98年9月2日具狀為訴之變更，聲明為：「一、原處分撤銷。二、被告應以『處理後之廢（污）水應採零排放，有條件通過原告96年11月2日提出之仁義潭旅館新建工程開發許可申請案之環境影響評估』。三、訴訟費用由被告負擔。」亦即將原本所提「撤銷訴訟」變更訴訟類型改為「課予義務訴訟」。茲因本件被告並不同意原告所為訴之變更，且本件就又無行政訴訟法第111條第3項應准許訴之變更或追加之情形；更況，原告所變更之新訴「課予義務訴訟」復未循序經訴願程序，是以原告所為訴之變更部分依法自不應准許。
㈡、承上，原告所為訴之變更既不合法，則法院自僅得就原訴為裁判。然本件原告所提之撤銷訴訟係僅請求撤銷原處分，並未訴請法院撤銷訴願決定，此顯然欠缺權利保護之必要，依法應予駁回：
1、按「按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，依行政訴訟法第5條第2項之規定，固得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟。惟其訴之聲明，仍應先求為將訴願決定及原處分均撤銷，如未先為此項聲明，逕行請求行政機關應為行政處分，縱經行政法院判決勝訴，惟原對請求人不利之行政處分仍屬有效存在，依訴願法第95條規定，該訴願決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力。致將使行政法院之判決與訴願之拘束力產生矛盾現象。．．．按『訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力』訴願法第95條定有明文，即被告不得違反最終之決定而對原處分任意撤銷或變更之，亦不得任意執行或不執行。原決定機關之上級機關及法院，如無法規之依據，亦不得變更、撤銷或違反原決定，此即訴願決定之拘束力。」此有臺中高等行政法院89年度訴字第325號裁判要旨可資參照。
2、又人民依法提起行政訴訟請求法院裁判，均應以有權利保護之必要為前提，若無權利保護之必要卻提起訴訟，即為訴訟權利之濫用，應予駁回。經查，本件原告提起訴訟時僅於訴之聲明主張「原處分撤銷」，並於起訴狀狀首載明：「為不服被告嘉義縣政府（以下簡稱被告）於民國（以下同）97年6月12日方以府環字第0970004096號將不予通過之環評審查結論公告且再次通知原告（下稱原處分，第一次通知是於97年2月1日以府環字第0970003358號函為之），依法提起行政訴訟事」，復遍查原告起訴狀所記載之內容，亦均係指摘原處分認事用法顯有違誤，請求撤銷原處分云云，並未隻字片語述及請求撤銷環保署98年1月23日環署訴字第0980008390號訴願決定。是綜上觀之，原告所提之本件訴訟僅請求撤銷原處分，並未訴請法院撤銷訴願決定，應無疑義，洵堪認定。而依上揭裁判要旨所示，原告所提本件訴訟縱經法院判決勝訴，惟對原告不利之訴願決定仍屬有效存在而有拘束力，就此顯見原告所提本件訴訟實欠缺權利保護之必要，而應予駁回。
二、縱認本件原告所為訴之變更為合法，然原告依行政訴訟法第5條第2項所提課予義務訴訟，並未曾循序提起課予義務之訴願，亦即未經合法訴願前置程序，核屬起訴不備要件，依法亦應予駁回：
按「按課予義務訴訟之提起，須經訴願前置程序，為上開法條所明定，如未經訴願程序，逕行提起課予義務訴訟，即不合法。又該訴願之提起，訴願人除應請求撤銷原有之駁回處分外，並應請求作成所申請之行政處分，亦即應提起『拒為處分之訴願』，方足當之。」、「提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，均以經訴願為前提，且課予義務訴訟，必須人民向行政機關依法申請，遭否准或行政機關怠於法定限期作為，經訴願程序後，始得提起，否則其起訴即非合法。」、「有關人民申請金錢給付，須由行政機關先作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分，而不得直接提起給付訴訟。」鈞院89年度訴字第85號判決、91年度訴字第45號裁定、98年度訴字第15號裁定、臺中高等行政法院90年度訴字第1211號裁判可資參照。經查，本件原告於向環保署提起訴願時，僅於訴願聲明表明：「原處分應予撤銷」，且遍查其訴願狀內容亦僅係指摘原處分認事用法顯有違誤，請求撤銷原處分云云，至於本件變更訴之聲明所主張之「被告應以『處理後之廢（污）水應採零排放，有條件通過原告96年11月2日提出之仁義潭旅館新建工程開發許可申請案之環境影響評估』」並未隻字片語述及，是顯見本件課予義務訴訟之部分，顯未經提起課予義務之訴願甚明。依行政訴訟法第5條第2項規定及上揭實務見解均認為提起課予義務訴訟前提，須先經課予義務訴願程序，方為合法。據此，本件原告僅對原處分提起撤銷之訴願，惟並未曾提起課予義務之訴願，是縱認本件原告所為訴之變更為合法，自仍應認其依行政訴訟法第5條第2項所提之課予義務訴訟，未經合法訴願前置程序，核屬不備起訴要件，應予駁回。
三、更況，縱認本件原告訴之變更為合法，然原告依行政訴訟法第5條第2項所提課予義務訴訟，亦欠缺公法上之請求權存在，起訴不備要件，依法亦應予駁回：
㈠、查環評法第6條第1項規定：「開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第一階段環境影響評估，並作成環境影響說明書。」、同法第7條第1項規定：「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。」亦即原告固得就開發行為檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。惟該法規並無賦予原告得請求主管機關應為如何處置之公法上請求權。
㈡、更況，依環評法第4條第2款「環境影響評估」之定義為：「指開發行為或政府政策對環境包括生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，並公開說明及審查。環境影響評估工作包括第一階段、第二階段環境影響評估及審查、追蹤考核等程序。」足見環境影響評估範圍事涉廣泛且複雜，具備高度專業性，故環評法第3條特別規定：「各級主管機關為審查環境影響評估報告有關事項，應設環境影響評估審查委員會。前項委員會任期2年，其中專家學者不得少於委員會總人數3分之2」。而委員會作成之審查結論，依環評法施行細則第43條規定：「主管機關審查環境影響說明書或評估書作成之審查結論，內容應涵括綜合評述，其分類如下：一、通過環境影響評估審查。二、有條件通過環境影響評估審查。三、應繼續進行第二階段環境影響評估。四、認定不應開發。五、其他經中央主管機關認定者。」故委員會究會作成何種審查結論，完全是由委員本於專業知識，就包括自然環境、景觀美質、社會經濟、生態環境等事項，進行審查，其所為之獨立判斷，連主管機關亦無置喙之餘地。又上開審查結論，係基於具有專門知識之委員會獨立判斷所為，為確保判斷作成之獨立、正確及客觀性，應承認委員會對不確定法律概念之判斷，享有「判斷餘地」，被告身為主管機關，依環評法之規定，應執行委員會之審查結論；而其他機關及法院自當亦不得以自己之判斷代替環境影響評估審查委員會之審查結論。是以原告請求「被告應以『處理後之廢（污）水應採零排放，有條件通過原告96年11月2日提出之仁義潭旅館新建工程開發許可申請案之環境影響評估』」，即顯乏依據，應予駁回。
四、依環評法第7條第2項規定，主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。並依同法施行細則第15條規定，本法第7條及第13條之審查期限，自開發單位備齊書件，並向主管機關繳交審查費之日起算。前項所訂審查期限，不含下列期間：一、開發單位補正日數。二、涉目的事業主管機關法令釋示或其他機關（構）協商未逾60日之日數。三、其他不可歸責於主管機關之可扣除日數。本案自原告繳交審查費之日（96年12月13日）起算至被告於97年2月1日以府環字第0970003558號函函送審查會會議紀錄之日止，共計51日，另被告環境保護局於97年1月11日以嘉環水字第0970000756號函環保署請釋本開發案是否屬飲用水管理條例第5條規定之污染水源水質行為，該署於97年1月17日以環署毒字第0970004195號函釋示，其請釋期間共計17日，51日扣除17日共34日，未逾環評法第7條第2項規定之50日審查期限。惟本案闕漏公告程序，甫於97年6月12日以府環字第0970004096號函公告審查結論。
五、原告主張於判斷是否屬於飲用水管理條例第5條第2項之污染水源水質行為時，乃採實質認定，即以實際上是否會對飲用水水源水質保護區或飲用水取水口區一定距離內地區造成污染為判斷標準，觸口案因採廢（污）水零排放之方式，故該署乃有條件加以通過云云，實有誤解，不足可採：
㈠、按「觸口案」係因根本不該當飲用水管理條例第5條第2項任何一款所列之情事，而並非因該當某一款之情事方才以廢（污）水零排放之方式為之。是以原告據此主張判斷飲用水管理條例第5條第2項之污染水源水質行為時，係採實質認定云云，顯屬率斷並容有誤解。
㈡、又判斷飲用水管理條例第5條第2項之污染水源水質行為時，法律條文規定及實務上見解均係採「形式認定」，並非採「實質認定」：
1、由該上開條文或飲用水管理條例內，並無任何條文明文規定該條例第5條第2項所列12種污染水源水質行為「如有不致對飲用水水源水質保護區或飲用水取水口區一定距離內地區造成污染，則不在此限」等諸如此類之規定即明。
2、再者，實務上台北高等行政法院97年度訴字第1451號判決即明揭：「．．．依飲用水管理條例第2項第8款規定，探礦、採礦行為屬於污染水源水質之行為；又依該條例第5條第1項規定，係飲用水水源水質保護區範圍內所禁止之行為。是以，本件礦區用地即不得為探礦、採礦之用。」亦係採形式認定，並無就探礦、採礦行為是否實質上造成污染水源水質為判斷。
3、環保署91年2月6日環署毒字第0910006956號函略謂：「查釀酒業係屬環境影響評估法規中開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第3條第1項第2款之醱酵工業，為『飲用水管理條例』第5條第2項第2款所稱污染性工廠，不得於飲用水水源水質保護區或取水口一定距離內之地區設廠。」，亦係採形式認定，並無就污染性工廠是否實質上造成污染水源水質為判斷。又環保署97年1月17日環署毒字第0970004195號函略謂：「本條例第5條之立法意旨，係為確保飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內，不得有污染水源水質之行為，以確保民眾飲用水安全。本條例第5條第2項雖未禁止以旅館或民宿名稱設置開發，惟查該條第2項第6款禁止新社區之開發（其定義依據本條例施行細則第9條規定，指規模在20戶以上社區之開發），其立法管制精神係以廢水產生量每日不得逾20立方公尺（公噸）。因此設置規模在20戶（間）以上之旅館或民宿，其土地利用型態亦屬社區型態，屆時將有住宿及產生廢水事實，因此亦屬本條例第5條第2項規定之污染水源水質行為，且非屬第5條第3項居民生活所必要者。故依本條例規定，設置規模在20戶（間）以上之旅館或民宿，為完全禁止之行為。」亦係採形式認定，並無就新社區之開發或設置規模在20戶（間）以上之旅館或民宿是否實質上造成污染水源水質為判斷。再以環保署97年10月1日環署毒字第0970075106號函略謂：「依『飲用水管理條例施行細則』第7條之規定『本條例第5條第2項第2款所稱污染性工廠，係指依開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準所列各業別工廠』，因此，工廠之設立如符合『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』第3條第1項各款之情形，應實施環境影響評估者，即為『飲用水管理條例』第5條第2項第2款所稱污染性工廠。」亦係採形式認定，並無就污染性工廠是否實質上造成污染水源水質為判斷。
六、又查，原告援引另案「觸口案」與本件系爭「宏都建設仁義潭旅館開發案」，兩者性質截然不同。前者係作為「遊客服務暨行政管理中心」，後者係作為「旅館」。依照飲用水管理條例第5條第1項、第2項規定，有污染水源水質之行為，在飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內之地區係屬應予禁止。而觀諸飲用水管理條例第5條第2項所規定12種「污染水源水質之行為」，「觸口案」並不該當其中任何一款之項目；反觀原告所提系爭開發案卻是明顯符合飲用水管理條例第5條第2項第6款「新社區之開發」此污染水源水質行為之情事，此由飲用水管理條例施行細則第9條規定及前揭環保署97年1月17日環署毒字第0970004195號函即明。
原告所提系爭開發案既為飲用水水源水質保護區範圍內所禁止之行為，是依法自不得為之，應予禁止。再者，雖原告臚列數項「觸口案」與「宏都建設仁義潭旅館開發案」之比較事項，主張兩者同質性甚高，應基於平等原則不得為不合理差別待遇云云；然原告所臚列之項目共有「環境敏感區位」、「污染管制區位」、「污（廢）水排放及水資源回收利用」、「籌設許可」、「環評審查結論」等5項。惟其中事實上原告所欲表達同質性甚高者亦僅為「環境敏感區位」、「污染管制區位」此2項，然而以此2項為比較同質性與否並無意義，蓋此充其量僅能顯示上開二開發案件均在飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內之地區而已（按在飲用水水源水質保護區範圍內係禁止「污染水源水質之行為」，而並非禁止所有行為）。此適足見原告以上開二開發案所臚列數項比較表，主張基於平等原則不得為不合理差別待遇云云，顯乏理由，不足可採。另關於原告主張系爭「宏都建設仁義潭旅館開發案」係屬只有一戶，環保署於解釋飲用水條例施行細則時有法律適用錯誤云云，此亦僅係原告一己之見，不足可採等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、本件事實概要欄所載之事實，有原告「宏都建設仁義潭旅館新建工程環境影響說明書」、被告審查會議紀錄、被告97年6月12日府環字第0970004096號函附公告、環保署97年1月17日環署毒字第0970004195號函等附於原處分卷及訴願卷可稽，且經兩造各別陳明在卷，洵堪信實。兩造所爭執者厥為㈠原告起訴依其訴之聲明所載為撤銷訴訟類型，嗣變更為課予課予義務訴訟類型，是否為訴之變更或追加？㈡原告所提課予義務訴訟是否合法及是否具有公法上請求權？㈢被告未於收到原告環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，是否合法？㈣被告否准本件環境影響評估，是否有理？經查：
一、按「本法所稱主管機關︰在中央為丙0000000；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」「各級主管機關為審查環境影響評估報告有關事項，應設環境影響評估審查委員會（以下簡稱委員會）。前項委員會任期2年，其中專家學者不得少於委員會總人數3分之2。．．．。縣（巿）主管機關所設之委員會，其組織規程，由縣（巿）主管機關擬訂，報請權責機關核定後發布之。」「本法專用名詞定義如下：一、開發行為：指依第5條規定之行為。其範圍包括該行為之規劃、進行及完成後之使用。二、環境影響評估：指開發行為或政府政策對環境包括生活環境、自然環境、社會環境及經濟、文化、生態等可能影響之程度及範圍，事前以科學、客觀、綜合之調查、預測、分析及評定，提出環境管理計畫，並公開說明及審查。」「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：一、．．．
六、遊樂、風景區、高爾夫球場及運動場地之開發。」「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。但情形特殊者，其審查期限之延長以50日為限。」「目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。經主管機關審查認定不應開發者，目的事業主管機關不得為開發行為之許可。但開發單位得另行提出替代方案，重新送主管機關審查。」環評法第2條、第3條第1項、第2項、第5項、第4條、第5條第1項第6款、第7條第1項、第2項、第14條第1項、第2項分別定有明文。次以「本法第7條及第13條之審查期限，自開發單位備齊書件，並向主管機關繳交審查費之日起算。前項所定審查期限，不含下列期間：一、開發單位補正日數。二、涉目的事業主管機關法令釋示或與其他機關（構）協商未逾60日之日數。三、其他不可歸責於主管機關之可扣除日數。」同法施行細則第15條亦有明文。經查，本件自原告繳交審查費之日（96年12月13日）起算至被告於97年2月1日以府環字第0970003558號函函送審查會會議紀錄之日止，共計51日。又被告環境保護局為原告在飲用水水源水質保護區或飲用水取水口之一定距離內興建旅館74棟（305間民宿、204間房間）是否屬於飲用水管理條例第5條規定之污染水源水質行為之疑義，以97年1月11日嘉環水字第0970000756號函請環保署釋疑，該署於97年1月17日以環署毒字第0970004195號函釋示，其請釋期間共計17日，51日扣除17日共34日，未逾前開50日之審查期限，被告雖遲至97年6月12日始以府環字第0970004096號函公告審查結論，程序顯有瑕疵，惟並不影響審查之結果，先予敘明。
二、次按環保署95年12月20日環署綜字第0950100251號令修正發布「開發行為環境影響評估作業準則」第5條第1項及第2項第1款規定：「開發單位應先查明開發行為之基地，是否位於環境敏感區位及特定目的區位限制調查表所列之環境敏感區位及特定目的區位，並應檢附有關單位公函、圖件或實地調查研判資料等文件，並敘明選擇該開發區位之原因。開發基地位於環境敏感區位或特定目的區位者，依下列規定辦理：一、開發基地位於相關法律所禁止開發利用之區域，從其規定；其說明書或評估書經提請主管機關環境影響評估審查委員會審查後應不予通過。」又「在飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內之地區，不得有污染水源水質之行為。前項污染水源水質之行為係指︰一、．．．六、新社區之開發。但原住民部落因人口自然增加形成之社區，不在此限。」「本條例第5條第2項第6款所稱新社區之開發，係指規模在20戶以上社區之開發。」飲用水管理條例第5條第1項、第2項第6款及施行細則第9條亦有明定。又飲用水管理條例第5條之立法意旨，係為確保飲用水水源水質保護區或取水口一定距離內，不得有污染水源水質之行為，以確保飲用水水源水質，是前揭施行細則第9條規定係在執行飲用水管理條例規定確保水源水質安全之規定，並未逾越母法之規範，自得予以援用。經查，本件系爭開發案址固經被告於71年6月23日依都市計畫法公告為「仁義潭風景特定區」，土地使用分區為「甲種旅館區」，為兩造所不爭，並有被告公告圖、嘉義縣番路鄉都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷可稽，兩者似有衝突，惟系爭案址之嘉義縣○路鄉○○段140-13、140-16、140-19、140-20、147-17、147-32、184-20地號及轆子腳段310-1地號等8筆土地位於「蘭潭、仁義潭自來水水質水量保護區」範圍，有台灣自來水股份有限公司第五區管理處96年11月8日台水五工字第09600150320號函附於原告環境影響說明書，並為兩造所不爭，堪以認定。然前揭飲用水管理條例第5條第2項第6款及其施行細則第9條規定，其立法管制精神係以廢水產生量每日不得逾20立方公尺（公噸），因此設置規模在20戶（間）以上之旅館或民宿，其土地利用型態即屬社區型態，本件原告申請開發案係興建旅館74棟（305間民宿、204間房間），是其屬社區型態甚明，屆時將有住宿及產生廢水之事實，其又非屬同法第5條第3項規定居民生活所必要，亦有環保署97年1月17日環署毒字第0970004195號、99年3月1日環署綜字第0990018040號函附原處分卷及本院卷可憑。又蘭潭、仁義潭供水範圍涵蓋嘉義縣、市及台南縣白河，供水人口逾30萬人，是被告否准原告環評之申請，核無不合。原告主張判斷飲用水管理條例第5條第2項之污染水源水質行為時，應採實質認定云云，尚非有據。
三、開發行為應依環評法第5條、第7條進行第一階段環境影響評估，其審查結論係由被告組成之環評委員會就有關「對環境有重大影響之虞」之不確定法律概念所為之專業判斷。學理上均認為不確定法律概念所涉及之事項，倘若具有高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，例如國家考試之評分、學生成績之評定、計畫性政策之決定、公務員能力之評價、獨立專家委員會之判斷、專門科技事項、行政上之預測決定或風險評估等，由於法院審查能力有限，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地。但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查，其可資考量之情形包括：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。⑵行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑶行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑷作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹行政機關之判斷，是否違反平等原則，仍應由法院審查。又依環評法第5條規定，所有須進行環境影響評估之開發行為須依同法第6條、第7條規定由開發單位檢具環境影響說明書送交環評主管機關審查，據以研判。經查，本件原告於申請前揭開發案時，業已提出環境影響說明書，並檢具相關資料送被告審查，被告依其所提出資料即前開台灣自來水股份有限公司第五區管理處96年11月8日台水五工字第09600150320號函，被告對其適用尚有疑義遂函請環保署釋示，於環保署97年1月17日以環署毒字第0970004195號函釋後，環評委員據以作成不予通過之審查結論，是其審查判斷即無出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊或恣意判斷之判斷瑕疵。原告主張被告環評委員之判斷有流於恣意情事云云，並不可採。
四、原告主張與本案同屬位於水源保護區之「觸口案」，經環保署通過環境影響評估，而被告則否准本案有違平等原則云云；按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文。然查，觸口案係屬風景區之開發，作為「遊客服務暨行政管理中心」，與本案之作為旅館、民宿之開發並不相同，且環境影響評估應視個案差異之不同而為不同之審查認定，非屬齊頭式之平等，縱「觸口案」確有違反相關環評法規不得通過環境影響評估之情事，原告亦不得因環保署通過環境影響評估而據以主張平等原則之適用。
五、綜上所述，原告主張既不可採，則被告否准原告環境影響評估之申請，核無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告訴請撤銷，並請求被告應依原告96年11月2日之申請，就原告仁義潭旅館新建工程開發許可申請案之環境影響評估說明書，作成以處理後廢（污）水應採零排放為條件予以審查通過之行政處分，為無理由，應予駁回。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
書記官 江 如 青