高雄高等行政法院判決
98年度訴字第177號民國98年12月8日辯論終結原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 黃裕中律師被 告 嘉義市政府代 表 人 丙○○市長訴訟代理人 蔡碧仲律師
張宗存律師複 代理 人 陳振榮律師
參 加 人 丁○○上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文確認原告所有嘉義市○○段○○○○號，面積47平方公尺土地之公用地役關係不成立。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告所有嘉義市○○段738及738-1地號土地（民國92年10月16日分割自738地號土地）於86年間經被告辦理嘉義市○○段○○街道路拓寬工程時部分闢成溝渠道路，原告多次向被告陳情徵收，被告以86年9月27日府工土字第68680號函復未編列預算徵收，俟籌備財源再行研議。嗣原告於91年12月24日向被告申請將其所有上開土地「拓寬道路部分徵收，殘餘地恢復原地目」或「原地准予廢道恢復原地目」，被告則以該部分土地係為舊小雅路既成道路，非為都市○○道路公設地，申請徵收與法未合，且市庫財源拮据，尚未能編列既成道路徵購費為由否准辦理徵收。原告遂向被告申請廢除既成巷道，經被告於94年2月16日、同年3月3日及同年4月26日多次會勘後，以94年8月26日府工土字第0940080951號函復略以：「一、查短竹段738地號土地（後經分割為738及738-1地號）屬供公共通行，具有公共地役關係之巷道，且經嘉義縣政府指定過建築線之現有巷道，如未經申請同意廢道，土地所有權人不得為違反公眾通行之使用．．．。」等語，原告復於94年9月28日向被告陳情，被告仍以94年10月18日府工土字第0940048315號函復略以：「．．．二、經查閱台端等人所有坐落本市○○段738及738之1等2筆地號土地與同地段737地號土地於92年7月30日嘉市工建字第0920065749號建築線核准在案．．．且配置同一指定建築線之現有巷道內，存有公共地役關係。」等語，原告不服，提起訴願，經訴願決定以：「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處分。」嗣原告於95年4月7日再度向被告請求認定其所有嘉義市○○段738及738-1地號土地非現有巷道或予以徵收，被告以95年4月20日府工建字第0000000000函復略以：「
二、查本市○○段○○○○號（後經分割為738、738-1地號）土地，依61-373號建造執照配置圖屬現有巷道無誤。三、有關舊小雅路航照圖，已另函（違建檢舉函）檢送諒達。本府所提之資料及說明，均調閱檔案資料為憑據，並無台端所說『不實、偽造』之資料作為判定。四、另台端以現有巷道用
地向本府陳情徵收，亦經本府查證無廢道記錄，本府認定為現有巷道並無不妥。」等語，並於98年2月5日函請原告自動清理嘉義市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之道路障礙物，且於原告逾自動清理期限後僱工執行障礙物清理。原告以被告認定系爭土地為既成道路，成立公用地役關係，損害原告權利，爰依行政訴訟法第6條第1項規定提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、系爭土地為原告所有，有土地登記簿謄本可稽，現毗鄰嘉義市○○○○○路及立德街交叉路口附近，道路外緣排水溝外側土地，非屬道路通行範圍，惟被告以系爭土地為既成道路，對原告在其上所種植植栽、放置物品等合法行使所有權之行為，認為屬道路障礙物，而逕自僱工執行障礙物清理，侵害原告對系爭土地之所有權，有被告98年3月16日府工土字第0980012669號函、清理前後現場照片可資參照。
㈡、按司法院釋字第400號解釋理由書記載：既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，足見既成道路之公用地役關係必須有供公眾通行所必要，且通行未曾中斷始足當之，但查，系爭土地原遭訴外人江金鳳搭建鐵骨造房屋及涼棚等地上物無權占用，原告曾於91年間向被告所屬工務局陳情請其拆除該違章建築，經被告所屬工務局以91年11月8日嘉市工使字第0910106198號函、91年12月5日嘉市工使字第0910112545號函復：經該局派員勘查，系爭土地磚木造房屋施建時間已10多年之久無法確認，請循司法途徑解決，原告遂起訴請求拆屋還地，案經臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭92年度嘉簡字第432號判決原告勝訴，以上有被告所屬工務局函文、判決書及確定證明書可稽，是系爭土地既為訴外人建蓋地上物10多年，當然不可能供作道路通行，又該地上物強制執行拆除後迄今，亦未曾供作道路使用，是系爭土地顯然不符合公用地役關係之要件，應無疑義。
㈢、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之法律狀態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言。查被告對系爭土地非供道路使用之情形完全不予審酌，執意認為系爭土地屬既成道路，除侵害原告對系爭土地之所有權行使外，並毀損原告所栽種之果樹、植栽，則系爭土地公用地役關係是否成立，若不尋求判決確認，原告對系爭土地之所有權勢將受到被告所為不利益行政處分之侵害，而此不確定之法律狀態，可透由確認之訴加以排除，是原告應有受確認判決之法律上利益。
㈣、查Google Map上提供中央研究院人文科學研究中心地理資訊科學研究專題中心製作之「臺灣堡圖」可套用於Google Map上，依臺灣堡圖說明記載：臺灣堡圖為日本殖民政府自明治31年（西元1898年）9月起開始實施臺灣土地調查事業的成果之一，其主要目的是在調查土地權利、區分土地地目和等則以及詳細查明地形。臺灣總督府前後共歷時6年多，經由複雜的土地調查、地籍測量以及利用三角點、水準測量等精細方法來繪製這一套地圖。地圖上詳細標示出當時臺灣街、庄、堡、廳之行政界線、土地利用狀況、聚落地名、河川水系等。此套地圖的繪製完成，不僅使得當時臺灣總督府可以完全掌控臺灣的社會與土地使用狀況，並可以依照此圖進行對臺灣社會的改造與開發等語，而系爭土地亦在臺灣堡圖測繪範圍內，是透由臺灣堡圖與Google Map套圖比對，即可呈現出日據時期，嘉義市○○○路道路之走向。依臺灣堡圖與Google Map套圖比對結果，配合臺灣堡圖圖例顯示，嘉義市○○路與立德街交叉處，於日據時期有小路經過，而該小路由西向東延伸至小雅路與立德街交叉處前，小路向北偏移，至小雅路與立德街交叉處，該小路係沿現今小雅路北側路緣向東延伸，而系爭土地位於現今小雅路南側路緣，顯然日據時期路並未經過系爭土地，且此更足以證明①縱日據時期地目為道，並不當然供作既成道路使用；②臺灣堡圖上的小路，自系爭土地向西延伸至現今小雅路向南右轉間之道路走向，幾乎沿著現今小雅路北側路緣前進，是新小雅路顯然是單向向南側拓寬，但無論如何拓寬，迄今未曾將系爭土地做為道路使用，自無公用地役關係存在等情，並聲明求為判決確認嘉義市○○段○○○○號，面積47平方公尺土地之公用地役關係不成立。
三、被告則以︰
㈠、按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第3項定有明文。就原告權利救濟之完整性、有效性而言，撤銷訴訟不僅能變更或除去行政處分，該處分所創設之法律關係亦隨之變更或消滅，遠較確認訴訟之判決更有實際效果。同時亦符合訴訟經濟之要求。如果捨撤銷訴訟不為，而逕行提起確認訴訟，不僅有礙訴願及撤銷訴訟制度功能之發揮，更因確認訴訟無起訴期間之限制，而有礙法律秩序之安定性，由此可知，確認訴訟對於撤銷訴訟具有「補充性」。就確認訴訟之補充性，臺中高等行政法院96年度簡上字第381號判決表示：「納稅義務人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應以撤銷訴訟撤銷原處分，則該法律關係自然失所附麗，隨之而變更或消滅。若原告怠於提起訴願及撤銷訴訟，聽任行政處分確定，然後再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張因行政處分而生之法律關係存在或不存在，則行政處分之效力永遠處於不確定狀態，不唯訴願及撤銷訴訟成為多餘之制度，亦有害法律秩序之安定。」
㈡、查被告早已認定系爭土地為既成道路，然原告卻仍於系爭土地上堆積雜物妨礙人車通行。被告乃於98年2月5日通知原告應於文到10日內將障礙物清理完畢，逾期將僱工逕行清理，清理期限屆至後，原告仍未履行其清除障礙物之義務，被告始又發文訂於98年3月19日上午9時30分僱工執行清理。被告於98年2月5日以上開函文課予原告清理障礙物之義務，乃被告就公法上之具體事件單方所為之行政行為，依行政程序法第92條第1項之規定，應屬行政處分。原告如不服該處分，認為系爭土地並無公用地役關係，原告無清理障礙物之義務，自應循訴願、行政訴訟（撤銷訴訟）等途徑以救濟其權利。原告捨此而不為，放任行政救濟期間經過，上開處分確定後卻逕行提起確認公用地役關係不存在之訴訟，不唯訴願及撤銷訴訟成為多餘之制度，亦有害法律秩序之安定，違反確認訴訟補充性之要求，依行政訴訟法第6條第3項之規定，其訴訟應不予准許。
㈢、次按嘉義市建築管理自治條例第5條規定：「本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道（第1項）。前項第1款所供公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之（第2項）。」由此可知，系爭土地是否為供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，應由被告就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要依職權認定之，該認定乃行政機關就公法上具體事件所為之單方行政行為，應屬「行政處分」，原告如認有違法或不當之情事應循行政爭訟之途徑為之。就系爭土地原告之請求及被告之回函內容，簡略說明如下：
1、查系爭土地自日據時代起（確實時間不可考）已作為道路使用多年，原告曾分別於91年12月24日、92年8月26日向被告陳情，請求依法辦理徵收，被告亦分別於92年1月10日、92年9月30日回復原告，認定系爭土地為舊小雅路既成道路，且市府財源窘困，故不予徵收。如原告認為系爭土地非為既成道路，91年被告函復原告系爭土地為既成道路時，原告自應依法循行政救濟之程序為之，但原告卻坐視上開處分因救濟期間經過而確定。
2、94年間，原告未經合法申請於系爭土地上施作固定式之地上物，被告依法命其拆除，原告乃向被告請求廢止系爭土地之既成道路狀態，被告於94年8月26日函復原告「查短竹段738地號土地（後經分割為738及738-1地號），屬供公共通行，具有公用地役關係之巷道，且經嘉義縣政府指定過建築線之現有巷道，如未經申請同意廢道，土地所有權人不得為違反公眾通行之使用。」對於上開認定系爭土地為具有公用地役關係巷道之處分，原告亦未提起行政救濟，任憑處分確定。原告卻於94年9月28日提出陳情，認為被告引據之圖面資料有錯，無法佐證既成道路存在。被告94年10月18日以府工土字第0940048315號函復原告：「說明：二、經查閱台端等人所有座落於本市○○段738及738-1等2筆地號土地與同地段737地號土地於92年7月30日嘉市工建字第0920065749號建築線核准在案且配置同一指定建築線之現有巷道內，存有公共地役關係。」原告對於該處分提起訴願，訴願管轄機關認為該處分未依申請廢道之程序辦理，且未記載否准之理由及法令依據，撤銷該處分，並命被告另為適法之處分。該處分撤銷後，被告依訴願決定書之諭示，於95年5月30日函請原告檢附相關資料依法辦理廢道手續，原告卻針對此一單純之「觀念通知」（事實行為）提起訴願，經內政部訴願委員會審議後為「訴願不受理」之決定。
3、原告復於95年4月7日向被告陳情，請求認定系爭土地非現有巷道或予以徵收，被告於95年4月20日以府工建字第0950018180號函復：「說明：二、查本市○○段○○○○號（後經分割為738、738-1地號）土地，依61-373號建造執照配置圖屬現有巷道無誤。三、有關舊小雅路航照圖，已另函（違建檢舉函）檢送諒達。本府所提之資料及說明，均調閱檔案資料為憑據，並無台端所說『不實、偽造』之資料作為判定。三、另台端以現有巷道用地向本府陳情徵收，亦經本府查證無廢道記錄，本府認定為現有巷道並無不妥。」被告藉由上開函文，重新審查建造執照配置圖，並調閱相關檔案資料為憑據，再次認定系爭土地為現有巷道，係就特定、具體之公法上事件（認定有無公用地役關係），對原告發生法律效果之單方認定行為，該認定之處分限制原告對系爭土地之使用、收益，屬對原告權益之重大影響，依法應認為係行政處分，但原告仍未對此處分提起行政救濟。
4、由上述之說明可知，原告亦知系爭土地作為供公眾通行之道路多年，故一再向被告陳情，請求被告依法徵收，被告為維護公眾通行之權益，早已多次認定系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，但因財源窘困（此一情形在各地縣市政府均同），故尚無法編列預算予以徵收。但原告對於認定系爭土地為既成道路之行政處分均未循法定之訴願、行政訴訟程序救濟其權利，聽任處分確定，如今事隔多年後卻逕行向鈞院提起確認訴訟，確認公用地役關係不存在，有浪費訴訟資源之情事，不僅將使訴願及行政訴訟（撤銷訴訟）之制度目的落空，更有違法秩序之安定，其訴訟應予駁回。
㈣、由行政訴訟法第6條第1項、第3項規定可知確認法律關係成立或不成立之訴訟，乃撤銷訴訟之補充制度，又所謂確認法律關係之成立或不成立，因實務上早已擴及於法律關係之存在或不存在，故於行政訴訟法修正時，認不必嚴加區別，而未特別規定「存在或不存在」之文字（參見陳計男著行政訴訟法釋論第188頁）；且觀本條規定之立法理由，其於公法上法律關係「成立或不成立」文字下又特別註明包括「存在或不存在」，可知本條關於「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」之規範，應包含「確認公法上法律關係存在或不存在之訴訟」。故提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，即有前揭行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性規定之適用。故若原告主張之權利，得經由提起撤銷訴訟達其請求之目的，然其卻逕提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，即應認其起訴係請求無效率之權利保護，而欠缺權利保護必要（鈞院93年度訴字第874號判決參照）。
㈤、司法院釋字第400號解釋謂：「．．．至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予以廢止。」對此，嘉義市建築管理自治條例第7條則規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將改道或廢止之路段公告1個月，徵求異議。」由此可知，如系爭土地因地理環境或人文狀況之改變，已無作為既成道路通行之必要，原告應依法向被告請求廢止該既成巷道，由被告隨時檢討並決定是否予以廢止該既成巷道，如被告否准原告廢止既成巷道之請求，原告得以該否准之處分依次提起訴願、行政訴訟（撤銷訴訟），並非毫無權利救濟管道。換言之，原告原得以撤銷訴訟救濟其權利，卻逕行起訴確認系爭土地之公用地役關係不存在，應認原告之請求為無效率之權利保護，欠缺權利保護必要，原告之請求應無理由，應予駁回。
㈥、又查嘉義市○○○段○○○○○○號土地，於65年7月11日分割為688-2與688-33地號2筆土地，之後688-33地號土地於66年5月20日又與同段688-37地號土地合併為短竹段738地號土地，嗣於92年10月16日再分割為系爭土地及738-1地號土地。
由嘉義市○○○段○○○○○○號土地於日據時期昭和12年1月7日（即民國36年）之地籍謄本，其土地表示為「道路」可知，系爭土地至少於日據時期已作為道路使用至今。至系爭土地之鄰地即短竹段770地號土地，重測前為山子頂段688-29地號土地，66年5月20日與同段688-1地號土地合併為短竹段770地號土地。而山子頂段688-1地號土地早於61年即以舊小雅路為界，以系爭土地重測前即山子頂段688-2地號土地為對外道路，由嘉義縣政府以（61）嘉建局都執字第373號函，指定建築線建築房屋在案，亦可得知系爭土地坐落位置已作為道路使用數十年之久。
㈦、系爭土地乃位於嘉義市○○○○○路及立德街交會處南邊，如欲往來新、舊小雅路時，經由系爭土地即可直行從舊小雅路匯入新小雅路，實為新、舊小雅路人車通行所必經之處。如不經由系爭土地，人車往來新、舊小雅路時，則必須在立德街交叉口附近先行左轉，再右轉匯入新小雅路，不僅造成人車往來通行的不便，亦增加公眾往來通行的危險，系爭土地確為不特定公眾往來通行所必要。故被告早已多次認定系爭土地為具有公用地役關係之既成道路。原告援引臺灣嘉義地方法院92年度嘉簡字第432號判決，以此論證系爭土地並未作為道路使用通行，惟綜觀判決全文可知，原告此一主張恐有斷章取義之嫌。蓋上開判決理由係在論述原告有系爭土地之所有權，不管是否為既成道路，仍得依法行使所有權之權能，但並未針對系爭土地是否符合既成道路詳加演繹，實難作為系爭土地是否為既成道路的推論基礎。況且，系爭土地係遭訴外人江金鳳竊佔並搭蓋違章建築，乃屬違法行為，該建物已妨礙人車往來之通行，應請求主管機關依法予以拆除，或者循民事訴訟程序救濟其權利，但系爭土地自日據時代起已供作道路使用，已如前述，已然具有公用地役關係，原告或第三人對於系爭土地之短暫佔用，並不改變其為既成道路之狀態。
㈧、原告雖主張在Goog1e Map上搜尋發現中央研究院人文科學研究中心地理資訊科學研究專題中心製作之「臺灣堡圖」，並據以推論系爭土地於日據時代並未作為道路使用，然而依據原告所附文件之記載，該臺灣堡圖係日本殖民政府於明治31年（西元1898年）9月起開始繪製，距今已有百餘年之時空差距，期間地形、地貌以及人文狀況均有大幅度之改變，自難比附援引（參臺灣高等法院97年度再字第20號民事判決）。況且，百年前之地圖繪製技術恐怕誤差更大，而且原告所稱系爭土地之坐落位置均係自行標示，從而，原告主張系爭土地並未作為道路使用，自難採信。
㈨、綜上所述，原告刻意跳過向被告請求廢道以及後續之行政爭訟程序，直接向鈞院起訴確認系爭土地公用地役關係不成立，顯然違反行政訴訟法關於「確認訴訟補充性」之要求；退步言之，系爭土地自日據時代起即作為道路使用至今，且為公眾所通行所必經之處，業經被告認定為具有公用地役關係之既成道路，原告請求確認公用地役關係不存在，其訴顯無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則以：
㈠、按參加人所有嘉義市○○段○○○○號土地，東側鄰61年嘉建局都執字第373號房地，西側鄰嘉市工建字第0920065749號房地，南側鄰尚未開闢計劃道路即同段772號土地，因而北側原告所有系爭土地（即舊小雅路），為參加人所有同段773地號土地賴以通行之唯一道路。
㈡、又先前原告將系爭土地圍籬，阻斷參加人所有同段773地號土地對外之通行，業經參加人申請被告拆除完畢，原告不服被告執行拆除，遂向貴院提起訴訟。參照司法院釋字第469號解釋理由書可知，如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象所欲產生之規範效果即社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。依上揭意旨可知參加人所有同段773地號土地通行系爭土地雖係反射利益，惟參加人依據行政訴訟法第44條第2項規定，主張對於原告所有系爭土地有通行權，於本件訴訟有法律上之利害關係，爰聲明為輔助被告而參加訴訟，有符合憲法保障人民權利之意旨。
㈢、末按「民事訴訟法第59條至61條、第63條至67條之規定於第44條之參加訴訟準用之。」行政訴訟法第48條定有明文。又按「駁回參加之裁定須依當事人之聲請始得為之，此觀民事訴訟法第60條第1項之規定自明。故第三人之參加縱使就兩造之訴訟參加並無法律上之利害關係，而茍未經當事人聲請駁回，法院仍不得依職權調查而為駁回其參加之裁定。」（最高法院43年台抗字第48號判例參照）。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有土地登記謄本、被告94年8月26日府工土字第0940080951號、95年4月20日府工建字第0950018180號、98年2月5日府工土字第0980012567號、98年3月16日府工土字0000000000號函及內政部95年4月12日台內訴字第0950005144號訴願決定書等附於本院卷及原處分卷可稽，應堪認定。兩造之爭點厥為原告提起本件確認公用地役關係不成立之訴訟，程序上是否合法？又系爭土地是否為既成道路而成立公用地役關係？經查：
㈠、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項、第3項分別定有明文。又司法院釋字第400號解釋理由書揭櫫：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」上開解釋理由書，肯認得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，但嚴格要求既成道路成立公用地役關係須具備上開之三項要件。又私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則其所有權之行使應受限制。而所謂公用地役關係，係指私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定的公共目的範圍內負有公法上的供役性。私法上所有權人一方面在對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義務，另一方面，所有權人亦在其所負有容忍義務範圍內，不再承擔對該物的修繕、管理與維護之義務，而由國家或行政主體承擔。是所有權人爭執其所有之系爭土地不成立或不存在公用地役關係，即難認無確認之法律上利益，其據以提起確認訴訟，乃為正確之訴訟類型。
㈡、本件原告以被告認定系爭土地為既成道路，成立公用地役關係，對原告在其上所種植植栽、放置物品等合法行使所有權之行為，認為屬道路障礙物，而逕自僱工執行障礙物清理，侵害原告對系爭土地之所有權，提起確認訴訟，請求確認系爭土地之公用地役關係不成立（不存在），揆諸前揭說明，自難謂無確認之法律上利益，訴訟類型亦為正確。又既成道路公用地役法律關係之成立，係因具有一定之事實及條件而成立，並非係因行政機關作成行政處分而形成，業如前述，故原告是否曾對被告就相關函文認定系爭土地為既成道路提起行政救濟，並不影響其得對本件系爭土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之適法性，是被告94年8月26日府工土字第0940080951號、94年10月18日府工土字第0940048315號及95年4月20日府工建字第0950018180號等函所為系爭土地為既成道路，存有公共地役關係之認定，僅係告知並陳述其認已有事實性狀態成立公用地役關係（原告自可對此爭執），並非就系爭土地作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，核該等函文性質，僅為單純事實之敘述、理由之說明，對原告之權利義務並未發生新的不利影響，故非行政處分，當無「確認訴訟補充性」之適用，原告提起本件訴訟，程序上自屬合法。被告主張原告刻意跳過向被告請求廢道以及後續之行政爭訟程序，直接起訴確認系爭土地公用地役關係不成立，顯然違反行政訴訟法關於確認訴訟補充性之要求云云，容有誤解，核不足採。
㈢、次依上揭司法院釋字第400號解釋理由書意旨可知，既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，本件被告主張系爭土地為成立公用地役關係之既成道路，自應舉證系爭土地符合上開要件。查本件系爭土地坐落嘉義市○○○路與立德街之交會處南邊，與舊小雅路旁之水溝相鄰接，現況為一長有雜草之空地，並非供不特定公眾通行使用之道路等情，業經本院98年7月3日勘驗現場明確，有勘驗筆錄及現場照片附本院卷可稽。次查，系爭土地原遭訴外人江金鳳搭建鐵骨造房屋及涼棚等地上物無權占用，原告曾於91年間向被告所屬工務局陳情請其拆除該違章建築，經被告所屬工務局分別以91年11月8日嘉市工使字第0910106198號函及91年12月5日嘉市工使字第0910112545號函復略以：「台端等2人所有位於本市○○路地號738之土地被人竊佔搭建違章建築乙案，經本局派員現勘，上開土地磚木造房屋施建時間已十多年之久無法確認。至於佔據土地乙節宜請逕行協商或循司法途徑解決．．．。」「台端等2人再查本市○○路地號738之土地被人竊佔搭蓋違章建築乙案，仍請依本局91年11月8日工使字第0910106198號函辦理，至於建物已建造10餘年，未申請許可，仍屬違章建築．．．。」等語，原告遂起訴請求拆屋還地，案經臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭92年度嘉簡字第432號判決江金鳳應將坐落系爭土地上之鐵骨造涼棚及房屋拆除，並將該部分土地交還原告等情，有上開被告所屬工務局函文、判決書及確定證明書附本院卷可參，則系爭土地既遭訴外人江金鳳興建地上物10多年，自無已供人車通行之道路，經歷之年代久遠而未曾中斷之情形，揆諸前揭司法院解釋意旨，系爭土地顯非具有公用地役關係。
㈣、又查，被告所屬工務局於86年間，利用拓寬立德街之機會，在系爭土地相鄰之嘉義市○○段738之1地號（自系爭土地分割出）土地上舖設柏油路面、挖築水溝及豎立電線桿，而被告係就當時舊小雅路現狀重為整修，並未變動道路所在之位置與面積等情，業經臺灣高等法院臺南分院96年度上字第150號民事判決確定在卷，亦經本院依職權調閱案卷審認無訛，被告當時既僅針對嘉義市○○段738之1地號土地進行整修，足見舊小雅路之道路範圍僅包含738之1地號土地，並未包含系爭土地，系爭土地既未作為舊小雅路之道路用地，又無其他供不特定公眾通行之事實，應可認定。再者，系爭土地（含未分割前之土地）之地目雖於日據時期起即編列為道，然系爭土地目前為都市計畫住宅區土地，使用分區空白，使用類別空白，有土地登記簿謄本附卷足參，且日據時期地目為道並未能作為是否全部均為既成道路之證據，仍應以實際使用狀況為準，此觀系爭土地北側之嘉義市○○段735、734、598-1地號土地之地目亦均為道，然經套繪嘉義市地形圖與地籍圖之結果卻非既成道路自明（臺灣嘉義地方法院嘉訴字第4號民事判決卷第29-31頁參照），是要難以系爭土地原地目為道，即遽認系爭土地為既成道路，具有公用地役關係。又系爭土地緊臨道路，依臺灣高等法院臺南分院97年度再字第20號民事案卷所附內政部國土測繪中心地籍空照圖，並無比例尺，無法套繪出系爭土地原即為既成道路；至訴外人江加勇固於61年間向嘉義縣政府以61嘉建局都執字第373號函指定建築線，建築位置於嘉義市○○○段○○○○○○號土地，然依該指定建築線圖示，亦無法認定系爭土地即為既成道路，苟系爭土地原即為既成道路供公眾通行，則何以訴外人江金鳳得在系爭土地上建屋使用，亦難以被告有前揭建築線之指定即認定系爭土地為既成道路。綜上，系爭土地既非供不特定公眾通行使用之既成道路，且被告未能積極證明系爭土地符合不特定之公眾通行所必要、公眾通行之初土地所有權人無阻止情事、經歷之年代久遠未曾中斷等公用地役關係之成立要件，自難謂系爭土地存在有公用地役關係。
六、綜上所述，本件原告所有系爭土地非屬既成道路，並無公用地役關係存在。原告請求確認系爭土地之公用地役關係不成立，乃屬有據，應予准許；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
書記官 江 如 青