高雄高等行政法院判決
98年度訴字第191號民國99年2月9日辯論終結原 告 甲○○
乙○○丙○○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○共 同訴訟代理人 劉榮治 律師被 告 嘉義縣政府代 表 人 癸○○ 縣長訴訟代理人 子○○上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國98年2月27日台內訴字第0970185210號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為陳明文縣長，於本院審理中變更為癸○○縣長，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告所有坐落於嘉義縣○里○鄉○○段○○○○○段)117-
3、117-4及117-14地號國有土地上7棟違章建築物（下稱系爭7棟建物），嘉義縣阿里山鄉公所（下稱阿里山鄉公所）於民國97年7月3日以阿鄉財字第0970006125號函檢附違章建築查報單向被告查報，該3筆地號土地上之建築物，違建類別係屬新建，使用分區係屬山坡地保育區，完成程度已完成100%。被告乃派員赴實地勘查結果，認定系爭7棟建物高度為第3層約10.5公尺，係屬已完成建造程度100%之建築物，違反建築法第25條規定，未依法領得建築執照即擅自建造為違章建築，被告乃以97年7月29日嘉府城違字第0970109581號違章建築拆除裁處書通知原告，依建築法及違章建築處理辦法認定為違章建築，應予拆除，且依法不得補辦建造執照手續，被告另定拆除時間執行拆除等語。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）本件系爭7棟建物之基地○○於鄉○○段117之3、117之4、117之14號等3筆土地，原告甲○○於80年6月向阿里山鄉公所承租（80年以前為甲○○之父開墾承租數十年），於83年6月取得地上權登記，原告甲○○隨即搭建系爭7棟建物，阿里山鄉公所於84年11月8日以阿四鄉財經字第7873號查報違章建築，以原告甲○○為違章建築人，對甲○○開立「違章建築拆除通知單」，作出行政處分，此兩造所不爭執。又樂野段117地號土地，原係原告甲○○之先祖山胞開墾種殖居住之緣故地(山胞保留地)，嗣於66年6月再由原告甲○○之父陽顯勒與阿里山鄉公所辦理承租，訂立「臺灣山地保留地租地造林契約書」承租造林居住使用，於72年間，政府同意被告劃設「阿里山公路石桌服務區」，辦理「石桌服務區地上物」補償時，將樂野段117地號土地分割出同段117之3、117之4、117之14地號3筆土地，仍由原告甲○○於80年6月13日繼續承租使用，並於82年依原住民保留地開發管理辦法向阿里山鄉公所申請上開3筆土地設定地上權，經被告核准，於83年6月27日取得地上權登記，依合法登記之地上權，權利人對他人土地上有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權（民法第821條），旋即於83年9月籌資興建7棟鋼骨磚造房屋，有阿里山鄉公所91年9月10日阿鄉原字第0910007449號函所附地上權登記相關資料可資證明，足證建蓋系爭建物並非無權占用土地，非無可補照之實質違建。訴願決定書以系爭建物坐落系爭3筆土地之土地登記簿謄本，其土地所有權部分之「其他登記事項」欄位均顯示空白，非如原告所稱有該3筆地號土地之地上權云云，係未查前因事實，致認定未有地上權而興建房屋，實有誤會。
（二）又臺灣省政府於72年同意被告規劃之阿里山公路石桌服務區，73年由交通部公路總局玉山闢建工程處完成所有服務區土地規劃，惟○○○區○○○○○段117、118之1、118之2、118之3、118之4、118之6及120之3、120之4地號等土地未取得省政府撥用，致無法興建，被告遂於79年11月1日以79府建觀字第78812號函請示臺灣省政府是否興建，經臺灣省政府於80年1月2日以79府民胞字第118562號函示被告修正作業計劃內容改以輔導合作、共同或委託經營方式辦理，依照山胞保留地開發管理辦法第22條規定，擬定用地計劃。而原告甲○○已享有地上權，且已建蓋7棟建物之樂野段117之3、117之4、117之14號3筆土地，均在規劃之服務區範圍內，被告遂請原告先將土地放棄地上權登記，7棟房屋部分由原告以贈與被告然後再辦理補照方式辦理，先後於85年9月25日、30日由被告主任秘書陳武雄主持召開協調會與原告甲○○等協調，原告甲○○等依協調結果即被告之指示於86年4月10日先放棄地上權登記，被告再依委託經營計畫之規定於88年2月26日由阿里山鄉公所與甲○○訂立「阿里山公路樂野服務區原住民創住民創業委託經營合約書」（下稱委營契約），由原告甲○○取得委託經營權，房屋未辦補照之前仍由原告繼續占有使用，俟被告辦理補照方式取得建照，參與委託經營，作為檢修站等使用，由此可證系爭7棟建物僅是未完成補照之程序違建物，並非不能補照之實質違建，已明確認定。再查，系爭房屋之土地原為國有土地由臺灣省政府民政廳原住民委員會管理，於86年10月15日因被告規劃「阿里山公路石桌服務區」，原告放棄地上權始取得省政府同意撥交使用，被告始取得管理權，有土地登記簿謄本可證，而原告建築7棟房屋係在83年9月，係在被告取得管理權之前，訴願決定書之認定，顯與事實不合，建築物雖未取得建照，應依事實審認得否補照，如得補照，即應先令補照，逾期不補照，始令拆除，被告之令拆除處分，顯然違法不當。
（三）原告依協調願將系爭7棟建物以贈與方式交被告辦理補照，再交原告委託經營管理（依石卓服務區計劃作為檢修站等使用，不必拆除），嗣因系爭7棟建物應由阿里山鄉公所或被告名義受贈與辦理補照，發生爭議未決，被告遂於90年8月8日召開「研商阿里山公路樂野服務區委託經營案，展延建照、雜照申請興建及開始經營之期限暨土地撥用建物處理事宜協調會第3次會議」並對系爭7棟建物之處理做成決議：「本件建築物屬違建既未經保存登記之房屋，依建管課表示：兩棟（8間）建物符合土地分區使用編定，係屬程序違建，如符合服務區專用計劃使用之用途，並以縣政府名義申請，可以補照合法使用。」「．．．其房屋建築造價總值約為748萬元，為免浪費，經與會人員充分討論獲得一致之共識，為有效利用資源起見，既屬程序違建，應可接受捐贈。」等語，有被告90年8月8日會議記錄可證。上開會議決議明顯指出「兩棟（8間）建物符合土地分區使用編定，係屬程序違建」，非實質違建，顯非不能補照，顯然不能因建築物屬被告即為可補照之程序違建，而如屬老百姓就變成不能補照之實質違建。建築物既屬程序違建，並不能以所有人之不同作不同之認定，被告認為原告所有系爭7棟建物係「依法不得補辦建造執照手續之違章建築」，與上開認定顯然不符且自為矛盾。
（四）違章建築之拆除，依行政院80年12月2日台內80內字第383191號函文「應視其是否影響公共安全為原則，不影響公共安全者不必急於拆除，能合法化者儘可能輔導其合法，其以供違規使用者，為優先拆除」。另臺灣省政府86年4月8日檢修修正「臺灣省政府執行違章建築取締措施」第六執行計劃亦考量現況而訂優先順序，分「最優先拆除、優先拆除，其他應拆除」三類，系爭7棟建物經被告認定為「因屬未危及公共安全建物，故列入第二階段拆除」，有被告85年9月30日「石桌服務區計劃案土地處理事宜會議紀錄（二）」可證，被告即依法令判定系爭7棟建物未危及公共安全建物，故列入第2階段拆除，原告應受信賴保護，何以歷經13年後情勢並無改變，竟認為舊有之違建應先予拆除，顯有違前揭行政院及臺灣省政府之政令，被告之處分違法不當。
（五）阿里山公路沿線山地保留地早年已有部落聚集搭建房屋居住使用，後因歷經10、20年來經濟之演變，公路之開拓，觀光經濟農業之開發，沿途已存在許多舊有未取得建造之建築物，如同原告房屋，政府視此多年既存之事實，為發展山地經濟，照顧山地農民之生活，對人民賴以棲息生存之房屋，遂定有「阿里山公路沿線50公尺原住民保留地建築用地開發統一規劃」辦法處理，以解決未領照房屋之問題，所有既有舊建未領照之建築物，均因而緩延拆除，原告亦同為舊有建築物且非不能補照之建築物，何以獨令原告拆除，與情理法實有不合。被告命拆除違建應以有權處分建物之所有人為處分對象，查系爭7棟建物未取得建照，未有所有權登記，原告甲○○對其所有部分其為原始建築人外，其餘房屋原告均非原始建築人，對建築物似無處分權，被告令其餘原告拆除，此處分依法不合，此部分應予撤銷。基上所陳系爭7棟建物為程序違建，非不得補照，被告應先令原告申請辦理補照及依行政院函令延緩拆除，被告未先踐行行政程序令補正，即令拆除，顯屬違法。
（六）另系爭7棟建物係於83年間所建，應屬舊違建。依88年6月29日內政部令修正至今有效之「違章建築處理辦法」第11條第1項及第2項規定：舊違章建築其有妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施、及對巿容觀瞻有重大影響者，得由直轄市縣（巿）政府實地勘查劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆除地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後應函請內政部備查，並以公告限定於一定期間內拆遷或整理。查系爭7間房屋既屬舊違建（88年修正前所建），即應適用上開修正之法令辦理，查系爭7間房屋：並無妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施、及對巿容觀瞻有重大影響者之情形。被告並無實地勘查劃分地區分別處理，並函請內政部備查，及以公告限定於一定期間內拆遷或整理。依此規定被告及阿里山鄉公所以原告甲○○建屋未取得建照，認定為違章建築，處分拆除，此應係指違章建築處理辦法第2條之新違建而言，但舊違建之拆除有上開辦法第11條第1項及第2項特別規定，舊違建即應適用該規定，而不得再依同辦法第2條規定處理，否則同辦法第11條第1項及第2項之特別規定，即無意義，系爭7棟建物既屬舊違建，被告依違章建築處理辦法第2條規定，對原告甲○○作出拆除之行政處分，用法顯有違誤不當，應予撤銷。系爭7棟建物既屬舊違建，並無上述違章建築處理辦法第11條第1項及第2項規定之情形，被告處分拆除並無法律依據，其處分不合法應予撤銷。被告如認為系爭舊違建，有違章建築處理辦法第11條規定，被告應實地勘查劃分地區分別處理，並函請內政部備查，並以公告限定於一定期間內拆遷或整理，但被告均未踐行此行政程序，即逕行作出拆除之處分，依法不合，且嚴重違反行政程序法。
（七）阿里山鄉公所曾於84年11月8日阿四鄉財經字第7873號查報系爭7棟建物為違章建築，並對原告甲○○以「違章建築拆除通知單」，作出行政處分，被告應可強制執行，然迄今事隔14、15年之久未執行，依行政執行程序法第131條及行政執行法第7條之規定其請求權及行政執行期限為5年，逾期不得再執行，此為被告所承認。被告已於84年11月8日對系爭7棟建物作出違建拆除之行政處分確定，該處分請求權及執行權因時效消滅，已不得再執行，詎被告於時效消滅後竟復於97年7月29日對同一標的物、同一當事人、同一事實及理由、同一法律關係，再作出另一行政處分，重新計算時效，顯然違反一事不再理之原則，被告97年7月29日嘉府城違字第0970109581號違章建築拆除裁處書，顯然不生效力。
（八）另依被告主張對違章建築查報處分對象，認為係以查報當時有權拆除處分權人為處分對象，至該處分權人是否為實際興建之人，則非所問。則系爭7棟建物於84年11月8日阿里山鄉公所查報「當時」係認定為甲○○1人所搭建，而對甲○○作出拆除違章建築之處分（見阿里山鄉公所阿四鄉財經字第7873號違章建築拆除通知單），則違章建築之查報處分對象，既認為係以查報當時有權拆除處分權人為處分對象，至該處分權人是否為實際興建之人，則非所問，系爭房屋查報當時為甲○○，而被告對甲○○以外之原告作出拆除之行政處分，顯然錯誤，該處分應予撤銷至為明顯。被告自承阿里山鄉公所97年6月16日阿鄉財字第0970005555號函查報違建人為原告等，但經被告審查認為違建人及所有違建物不明確，再請阿里鄉公所查明並請財稅局及民政處查明，均與本件原告不符，有被告所提附件11及12資料可稽，顯見被告認定原告均為違章建築者，並無確切證據。被告處分違建對象，顯然錯誤，該處分應予撤銷。
（九）原告甲○○取得之地上權塗銷，係因被告協商放棄，又原告另訴請被告依阿里山公路樂野服務區原住民創住民創業委託經營合約書」交付土地及辦理房屋補照訴訟，民事一審部分勝訴，二、三審因纏訟10多年終因契約期限屆滿而終止，致被改判敗訴，被告片面違約，原告甲○○被塗銷之地上登記，已訴請損害賠償回復地上權登記，現由臺灣嘉義地方法院98年度訴字第163號審理中。本件系爭7棟建物為程序違建，係可補照，此經被告副縣長主持及被告所屬交通局、建設局、地政局、財政局、工務局、民政局、法制課及阿里山鄉公所會同認定，有會議紀錄附卷可稽，該會議決議書並送達原告甲○○，原告甲○○已依決議履行，此決議非僅為內部關係，被告推翻全部單位共同一致之認定，改認系爭房屋為實質違建，實為違誤等情，並聲明求為撤銷訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以︰
（一）按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除．．．」為建築法第25條第1項所明定。建築物未依法取得主管建築機關審查許可並發給執照者，除法令另有規定外，應屬違章建築物，系爭7棟建物未經被告審查許可及發給建築執照，依上開規定即屬違章建築物。
（二）原告97年8月13日提起訴願書內所檢附「他項權利證明書」係83年6月30日由嘉義縣竹崎地政事務所所核發文件，原告雖主張有地上權，但系爭7棟建物未依法申請建築許可，仍屬違章建築。況阿里山鄉公所於97年7月3日查報違章建築至被告時，被告查閱案內3筆土地之土地登記謄本所載，均無地上權設定資料，依民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定非經登記不生效力。上開土地登記謄本既無地上權設定資料（97年），意謂原告未取得土地所有權人或管理者同意，被告依法認定原告不具建築物起造人資格應不得補辦建造許可，依法並無違誤。
（三）至原告主張其依協調結果之指示於86年4月10日放棄地上權登記，被告再依委託經營計畫之規定於88年2月26日由阿里山鄉公所與原告甲○○訂立委營契約，由原告甲○○取得委託經營權，房屋未辦補照之前仍由原告繼續佔有使用乙節。上開糾紛係屬原告與阿里山鄉公所及被告民事爭執，業於97年10月14日經最高法院民事判決，然本件僅就樂野段117-3、117-4及117-14地號等3筆土地上7棟建築物進行是否為違章建築物作行政處分裁處認定，不涉及上開私權糾紛行為。
（四）被告97年7月29日嘉府城違字第0970109581號違章建築拆除裁處書認定為實質違建，非程序違建理由，本件前經84年11月8日經阿里山公所查報違章並經被告裁定為違章建築不得補辦建築許可，依法已完成行政處分程序，今97年7月29日嘉府城違字第0970109581號違章建築拆除裁處書係因行政程序法上公法請求時效超過5年，為顧及民眾權益影響及法制程序健全，再依違章建築處理辦法進行裁處。原告主張於83年已取得上權，然被告於84年作成違章建築裁處時，原告即可依所取得之合法地上權請領合法建築許可，歷經十多年仍無法取得，因合法建築許可之請領除取得地上權仍須符合相關建築法及土地管制規定，方符法制要件。本件系爭7棟建物原編定土地使用種類山坡地保育區交通用地及林業用地（84年違章建物裁處時），不符該土地使用管制規定，已裁定實質違建之行政處分。至被告97年違章建物裁處時，其土地編定為山坡地保育區特定目的事業用地，亦不符特定目的事業用地之土地使用管制規定，縱有地上權仍無法取得建築許可，是被告依法裁定為違章建築不得補辦建築許可，依法應無違誤。另原告主張被告曾於90年8月8日召開會議，並決議說明本件系爭違章建物為程序違建非實質違建部分。上開會議係被告內部行政單位會議，所作決議非對外作成行政處分，且違章建築是否屬程序違章或實質違章，應依建築法及相關規定審查是否符合規定，並非政策決定範圍。
（五）本件經阿里山鄉公所97年6月16日阿鄉財字第0970005555號函查報被告時，違建人認定為「庚○○、甲○○、黃李寶蓮、乙○○」；興建者為「葉慶淋（歿）、黃國利（歿）、甲○○、乙○○」，經被告審查認為違建人及所有違章建物不明確，復請阿里鄉公所再予查明，並請嘉義縣財政稅務局及民政處協助查明，惟所查資料均有所出入。查台北市政府法規委員會北市法二字第09330460300號函，對違章建築之查報處分對象，認定查報當時有權拆除處分該違章建築之處分權人為處分對象，至於處分權人是否為實際興建之人，則非所問。本件經被告所屬民政處便簽表示，系爭建物所在土地（樂野段117-3、117-4地號），目前於訴訟程序中並提供民事判決供參，被告判斷訴訟當事人有實質處分權，故認定為違建人。且97年最高法院民事判決中，亦認原告就系爭房屋至今仍為直接占有人或使用借貸之貸與人（間接占有人），各對系爭房屋具事實上管領力。且縱違章建築強制拆除裁處書上記載之違章建築所有權人姓名不符，屬行政作業上應予更正之過失，並不能阻卻違章建築強制拆除之執行，內政部85年5月22日台內營字第8503450號函釋亦明，足資參照。
（六）有關原告主張系爭7棟建物係於83年間所建，應依88年6月29日內政部修正違章建築處理辦法第11條第1項及第2項規定，認定為舊違章乙節。惟上開辦法規定係中央主管建築機關考量地方財政及人力限制，授權地方政府針對違章建築之拆除執行，得依有無妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生等條件，自行訂定分期分區拆除計畫，且該條文第3項亦載明，對於上開地區之新舊違章建築之劃分日期，由地方政府自行訂定並報內政部備案。非原告所主張以修法時間認定是否為「舊違章」。然被告因人力及財力不足尚未依上開辦法訂定行政命令。新舊違章之認定，僅地方政府執行拆除違章建築之順序依據，本件行政處分係對系爭7棟建物認定為「違章建築」作成違章建築行政處分，與原告所主張系爭7棟建物是否屬「舊違章」之認定無涉。又有關非都市土地範圍內之舊有合法房屋認定時間以該地區之土地使用編定日期為標準。嘉義縣非都市土地編定時間為75年11月1日，本件系爭建物為84年以後興建，非屬上開土地編定前已存在之建築物，故非屬舊有合法房屋。
（七）被告處理違章建物案件常有「納稅義務人」與有實質管領力之人不符，故對稅籍證明資料，被告於違建人認定時僅供參考，仍審慎判斷其他相關資料佐證以為認定。被告採認民事判決之訴訟當事人為違建人理由，因最高法院民事判決認定原告就系爭房屋仍為直接占或使用借貸之貸與人（間接占有人），各對系爭房屋具事實上管領力。且臺北市政府法規委員會北市法二字第09330460300號函及內政部85年5月22日台內營字第8503450號函，明釋違章建築之查報處分對象，查報當時認定以有權拆除處分該違章建築之處分權人為處分對象，至裁處後違建人有異動依上開函釋應屬行政程序更正作業。本件系爭7棟建物違章建築拆除裁處書備註載「台端上列擅自建造之建築物經查違反下列規定，依建築法及章建築處理辦法認定為違章建築，應予拆除」「前項執行拆除時間，由本府另行通知」。是本件違章建築拆除裁處書係對系爭建築物裁處認定為「違章建築物」，依上開函釋如裁處後違建人有異動，應屬行政程序更正作業。至被告於執行拆除前，對於執行拆除時間將另行通知，如違建人有異動，被告僅須完成行政程序更正通知手續益等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分明陳明在卷，並有阿里山鄉公所97年7月3日阿鄉財字第0970006125號函暨所附嘉義縣違章建築查報單、被告97年7月29日嘉府城違字第0970109581號違章建築拆除裁處書附卷及訴願卷可稽，洵堪認定。兩造所爭執者厥為被告認定系爭7棟建物為違章建築，是否合法？經查：
（一）按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。．．．」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」「起造人申請建照執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」分別為建築法第25條第1項、第9條第1款、第28條、第30條、第86條第1款所明定。次按「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」分別為違章建築處理辦法第5條、第6條所明定。而此辦法乃內政部依建築法第97條之2授權就違反該法之建築物之查報、拆除事務之處理所訂定，未逾越授權範圍，被告自應遵守。
（二）另按所謂違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物，前揭違章建築處理辦法第2條定有明文。又依建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法。」足見違章建築處理辦法有關違建處理之規定，係因未依法申請主管機關審查許可之建築物，由於未經事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法查報，並分別情形命為補行申請執照或拆除，其目的除因公共安全外，尚有為公共利益而設。次按「一、所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：．．．（10）違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者．．．。二、所謂『程序違建』乃指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言。」經內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋在案，該函釋乃內政部本於主管機關之地位，所為闡明法規原意及為簡化執行機關之個案行政裁量，所為釋示性及作為裁量準則之行政規則，核與建築法規定之意旨無違，本院亦予援用。
（三）本件原告未經許可，擅自於樂野段117-3、117-4及117-14地號等3筆土地上建造7棟高度為第3層約10.5公尺，係屬已完成建造程度100％之建築物等情，有前揭現場照片、被告違章建築拆除裁處書在卷可稽，被告未出具建築許可執照予原告，業據被告陳明在卷。又系爭7棟建物坐落之系爭3筆土地，土地登記簿係登載「編定使用種類：山坡地保育區特定目的事業用地」，並有系爭3筆土地之土地登記簿、土地建物查詢資料附於本院卷可按。是以，系爭7棟建物所坐落之土地，已劃定使用分區為山坡地保育區，並變更編定使用種類為特定目的事業用地，故系爭建物不符特定目的事業用地之土地使用管制規定，原告自無從補正執照，揆諸前揭內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋意旨，系爭7棟建物為實質違建。而系爭7棟建物係屬鋼筋混泥土造，並無透空率，且完成度已達100％，自屬無法事後補正建築執照之實質違建，被告評定為實質違建並命應予拆除之處分，洵屬有據。
（四）原告雖主張系爭7棟建物於84年11月8日查報當時為查報處分對象原告甲○○，被告對原告甲○○以外之人作出拆除之行政處分，顯然錯誤云云。按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限，最高法院86年度台上字第2272號判決參照。是以房屋之拆除為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限，而違章建物坐落之土地所有權人非必為房屋所有人或有事實上處分權，亦非以納稅義務人為拆除之人。經查，原告甲○○之父即陽顯勒於66年向吳鳳鄉○○○○○○段117地號土地以供造林。72年樂野段117地號土地分割出同段117之3、117之4、117之14號系爭3筆土地。原告甲○○於80年6月13日續租系爭3筆土地，其於83年6月就系爭3筆土地辦畢地上權設定登記。訴外人葉慶淋於系爭3筆土地興建如附圖所示A1、A2建物，原告甲○○興建A3、A4建物，訴外人黃國利興建A5、A6建物，原告乙○○興建A7建物（A7含兩棟）嗣由原告丙○○○、己○○、戊○○、丁○○繼承A5、A6建物，系爭7棟建物坐落於系爭3筆土地，阿里山鄉公所與原告甲○○於88年2月26日就同段117之3、117之4、117之5、117之7、117之9、117之11、117之14、118之1、118之2、118之3、118之4、118之6、120之3、120之4號等14筆土地（包含系爭3筆土地）訂立委營契約，系爭14筆土地之所有人為中華民國、管理機關為被告，此經本院調閱臺灣嘉義地方法院93年度訴字第704號卷暨所附竹崎地政事務所土地複丈成果圖、嘉義縣○里○鄉○○段土地堪測成果表在卷，並有土地登記謄本、委營契約附於本院卷足憑。足證系爭7棟建物原分別由原告甲○○、乙○○、訴外人黃國利（丙○○○、己○○、戊○○、丁○○為其繼承人）及葉慶淋（葉慶淋於95年12月9日死亡，原告庚○○、辛○○及壬○○為其繼承人）所興建。又原告甲○○、乙○○、葉慶淋、丙○○○、丁○○、戊○○、己○○等7人於93年9月29日提起民事訴訟請求阿里山鄉公所及被告交付土地事件，經臺灣嘉義地方法院93年度訴字第704號判決，阿里山鄉0000000段土地予原告甲○○。原告甲○○、葉慶淋、乙○○、丙○○○、丁○○、戊○○、己○○其餘之訴均駁回在案；原告甲○○、乙○○、葉慶淋、丙○○○、丁○○、戊○○、己○○等7人不服，提起上訴，訴訟進行中葉慶淋於95年12月9日死亡，由原告庚○○、辛○○及壬○○承受訴訟，經臺灣高等法院臺南分院96年度重上字第1號判決，將臺灣嘉義地方法院原判決關於命阿里山鄉公所給付甲○○部分廢棄在案。原告渠等9人不服，提起上訴，經最高法院97年度台上字第2076號民事判決，認定原告渠等9人就系爭房屋至今仍為直接占有人或使用借貸之貸與人（間接占有人），各對系爭房屋具事實上管領力，並判決原告渠等9人之駁回確定在案。足見系原告渠等9人為系爭7棟建物之事實上處分權人，尚非原告1人，至為明確。準此，系爭7棟建物坐落系爭3筆土地雖係由原告甲○○與阿里山鄉公所簽訂委營合約，惟原告甲○○、乙○○、丙○○○、己○○、戊○○、丁○○、庚○○、辛○○及壬○○，係對系爭7棟建物有事實上處分權之人，依前揭說明，自有拆除之權限。況被告97年7月29日嘉府城違字第0970109581號違章建築拆除裁處書，係重新為實體審查，屬第二次裁決，自應以查核時即97年7月間之對系爭7棟建物有事實上處分權之人為處分相對人，尚非以84年11月8日違章建築拆除處分之相對人（即原告甲○○）為處分相對人，故被告於97年7月29日以查得系爭7棟建物有事實上處分權之人即原告渠等9人，作為97年7月29日嘉府城違字第0970109581號違章建築拆除裁處書之處分相對人，自無違誤。
（五）又按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1項定有明文。
本件被告97年7月29日嘉府城違字第0970109581號違章建築拆除裁處書，係被告直接對原告等人應拆除違章建築之公法上事件所為的決定，並對原告產生應拆除違章建築之規制效果，符合前揭行政程序法第92條第1項之規定，為行政處分。而所謂重覆處分與第二次裁決，前者係行政機關以已有行政處分存在，不得任意變更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人之請求，甚至在拒絕之同時為先前處分添加理由，均屬重覆處分，不生任何法律效果。後者係指行政機關重新為實體上審查並有所處置，但並未變更先前處分即所謂第一次裁決之事實及法律狀況，如有任何變更則非第二次裁決而為全新之處分（吳庚著行政法之理論與實用增訂7版第317頁參照）。查阿里山鄉公所84年11月8日八四阿鄉財經字第7873號違章建築查報單，查報，查報內容為「違建人：甲○○」「材料：鋼骨造；高度：2層約10-18公尺約1000平方公尺」，並經被告於同日併案以違章建築拆除通知單（現改為違章建築拆除裁處書）裁定為違章建築，並不得補辦建築許可，因其屬實質違建依法不得補辦建築許可。嗣後被告於97年7月29日以嘉府城違字第0970109581號違章建築拆除裁處書，係經阿里山鄉公所以97年7月3日阿鄉財字第0970006125號函檢附違章建築查報單向被告查報，被告乃派員赴實地勘查結果該7棟建築物，「材料：RC」「高度：第3層約10.5公尺」，係屬已完成建造程度100％之建築物，亦有阿里山鄉公所84年11月8日八四阿鄉財經字第7873號違章建築查報單、阿里山鄉公所97年7月3日阿鄉財字第0970006125號函暨所附嘉義縣違章建築查報單、被告於97年7月29日嘉府城違字第0970109581號違章建築拆除裁處書附卷可稽。則被告依據此勘查結果作出97年7月29日嘉府城違字第0970109581號違章建築拆除裁處書，認定系爭7棟建物為違章建築，且此通知書係重新為實體審查，亦係對原告應否拆除違章建物之公法上之事件所為的決定，查與第一次所為拆除處分之處分相對人及違章建築高度及材料均不同，依前揭說明，即屬第二次裁決，非重覆處置，核無違反一事不再理原則明。從而，原告主張被告84年11月8日違建拆除之行政處分確定，該處分請求權及執行權因時效消滅，已不得再執行，被告於時效消滅後於97年7月29日對同一標的物，再作處分，顯然違反一事不再理之原則云云，並無可採。
（六）至原告主張其於82年依原住民保留地開發管理辦法向阿里山鄉公所申請上開就系爭3筆土地設定地上權，經被告核准，於83年6月27日取得地上權登記，原告建蓋系爭7棟建物並非無權占用土地，原告事後塗銷地上權，係因與被告協商而放棄，原告已訴請損害賠償並回復地上權登記，現由臺灣嘉義地方法院98年度訴字第163號審理中，故系爭7棟建物非不能補照之實質違建云云。惟查，原告甲○○對系爭3筆土地於83年6月27日雖曾取得地上權登記，原告於86年8月15日已拋棄上開地上權，此有土地登記簿附卷可稽，至為明確，故縱原告原屬有權使用上開系爭3筆土地，然原告事後因塗銷地上權已屬無權占有系爭3筆土地，則被告97年作成原處分時，原告已塗銷上開地上權。況有關系爭7棟建物得否因地上權而占有國有地興建，係原告與被告間之私權糾葛，與系爭7棟建物在公法是否已取得合法興建之建物，係屬二事，自不得謂原告甲○○曾有權占有他人土地之建物即屬合法建築。再者，系爭3筆土地已編定為山坡地保育區特定目的事業用地，原告並不符特定目的事業用地之土地使用管制規定，縱原告回復地上權，原告仍無法取得建築許可，堪認系爭7棟建物係實質違建。
（七）另原告主張雖系爭7棟建物於83年間興建，迄今已14、15年，在88年6月29日違章建築處理辦法第11條第1項及第2項規定之前興建，應認定為舊違章云云。惟查，臺灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函釋內容為：「．．．
二、建築法適用地區，依該法第3條規定為『實施都市計畫地區』、『實施區域計畫地區』、『經內政部指定地區』及『上列地區外之供公眾使用及公有建築物』。凡建築法適用地區，所有建築之建造，均應依法申領建造執照；依同法第73條規定，非經領得使用執照不准接水、接電或申請營業登記。至建築法於60年12月22日修正公布前之合法房屋依內政部63年3月8日台內營字第575150號函第2項規定四種文件（1.房屋謄本、建築執照或建物登記證明2.戶口遷入證明3.完納稅捐證明4.繳納自來水或電費證明）之一申請接水，接電或申請營業登記者，應依建築法適用時間認定其房屋是否合法，並依左列規定辦理：（一）實施都市計畫地區：應依當地都市計畫公布日期予以認定。在都市計畫公布前已有之原有房屋，可憑都市計畫公布前日期之4種文件之一辦理。．．．（二）實施區域計畫地區：依建築法第3條第3項規定，實施區域計畫地區之適用建築法範圍及管理辦法，由內政部定之，內政部已依上開規定於66年1月19日訂頒『實施區域計畫建築管理辦法』，依該辦法第2條規定：『本辦法之適用地區，係指區域計畫範圍內已依區域計畫法第15條第1項劃定使用分區並編定各種使用地之地區』．．．。」由上開函釋內容可知，在建築法適用之實施都市計畫地區，建築物是否為合法房屋，應依當地都市計畫公布日期予以認定；在都市計畫地區以外（實施區域計畫地區），建築物是否為合法房屋，應依區域計畫及非都市土地使用編定公告日期予以認定。查系爭3筆土地坐落於非都市計畫區域內，嘉義縣非都市土地使用編定之公告日期為75年11月1日，有臺灣省各縣市都市土地使用編定公告日期表附於本院卷可稽。則依前揭臺灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函公布，，都市計畫地區以外(實施區域計畫地區)，建築物是否為
合法房屋，應依區域計畫及非都市土地使用編定公告日期予以認定，即以嘉義縣非都市土地使用編定公告之日期75年11月1日，而查系爭7棟建物縱如原告所述83年建造，亦非於非都市土地使用編定公告前之合法建築物，自非屬舊有合法建物。又縱認原告前揭主張系爭7棟建物為83年建造為屬實，惟查嘉義市之新、舊違章建築劃分日期尚未訂定，亦據被告陳明在卷，自無新、舊違建之劃分。從而，原告主張系爭7棟建物於83年間興建，迄今已14、15年，在88年6月29日違章建築處理辦法第11條第1項及第2項規定之前興建，應認定為舊違章云云，自不足採。又原告主張被告原將系爭7棟建物列入第二階段拆除，歷經13年並無改變，原告應受信賴保護云云。原告於前揭地點建築系爭7棟建物既未申請許可，係違法行為甚明，此種違規自無信賴保護原則及平等原則之適用。原告復主張被告曾於90年8月8日召開協調會，決議系爭違建為程序違建，非實質違建云云。查被告於90年8月8日召開研商阿里山公路樂野服務區展延建、雜照申請與興建及開始經營之期限暨土地撥用事宜第三次協調會會議紀錄，記載系爭7棟建物為程序違建，固堪認定，然有關違章建築是否屬程序違章或實質違章之認定，應依建築法及相關規定審查是否符合規定，尚非依據協調會決議內容為認定標準，亦非政策決定範圍。再者，被告於97年重新作成原處分前，重新派員赴實地勘查結果系爭7棟建物，始認定系爭建物「材料：RC」「高度：第3層約10.5公尺」，係屬已完成建造程度100%之實質違建，而系爭建物未經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，擅自建造、使用或拆除者，既為建築法第25條所禁止，違章建築處理辦法第5條、第6條就上開違章建築之查報、拆除復為明確之揭示，據此，被告就業經查報之違建自無緩拆或免拆之裁量權。原告主張被告曾於90年8月8日召開協調會，依決議內容系爭違章建物應為程序違建，非實質違建云云，亦不足採。
（八）綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告認定系爭違章建築，而以97年7月29日嘉府城違字第0970109581號違章建築拆除裁處書通知原告，經勘查實質違建部分依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除等語，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
書記官 洪 美 智