高雄高等行政法院判決
98年度訴字第226號99年2月25日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 楊譜諺 律師被 告 臺南縣政府代 表 人 乙○○ 縣長訴訟代理人 楊丕銘 律師輔助參加人 丙0000000代 表 人 丁○○ 鄉長訴訟代理人 庚○○上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國98年2月25日台內訴字第0980031940號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段（下稱小腳腿段）341-18地號土地，為2條道路形成之3叉放射狀道路匯聚之圓環，土地中間前經參加人建造涼亭乙座。嗣原告之父連皆得以參加人所設置之圓環下半圓部分（即如附圖所示小腳腿段341-18地號土地甲部分）無權占有其分得之小腳腿段341-18地號土地為由，向台灣台南地方法院（下稱台南地院）提起拆屋還地訴訟，案經該院於民國92年2月6日以91年度訴字第2047號判決參加人應拆除該部分涼亭，將土地交還原告之父。嗣原告繼承小腳腿段341-18地號土地，並於94年2月3日向被告申請重新認定環繞上開圓環下半部之環形道路即如附圖所示341-18地號土地乙部分非屬供不特定公眾通行之現有巷道，經被告以94年3月23日府工管字第0940027563號函復略以：「‧‧‧二、本案經查業於92年6月6日以府工管字第0920090537號函檢送之會勘紀錄函復在案。」原告不服，提起訴願，經內政部94年11月1日台內訴字第0940006745號訴願決定以：「‧‧‧原處分機關既未派員赴現場實地勘查，亦未詳加究明系爭土地究有無供不特定公眾通行之必要，其認定系爭土地為現有巷道，無非係依據92年5月27日現場會勘紀錄，而該涼亭於93年4月7日業已拆除之事實均未考慮」為由，將原處分撤銷，責由被告於2個月內另為適法之處理。被告遂於95年3月23日會同相關單位人員至現場會勘，結論：
系爭土地仍維持原使用性質，不得有妨礙通行及造成行人安全之情事發生。被告並以95年4月26日府工管字第0950088788號函送會勘紀錄通知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分，及請求被告應作成系爭土地非現有巷道之處分。案經本院96年度訴字第277號判決以：「原處分機關95年4月26日府工管字第0950088788號函之否准行政處分，因具有未記明理由之瑕疵，且未能補正，於法即具有撤銷原因」為由，判決：「訴願決定及原處分均撤銷。被告就原告94年2月3日請求就其所有台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號內如附圖所示乙部分土地，重新為非屬現有巷道之認定處分申請案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。原告其餘之訴駁回。」嗣原告申請廢道，經被告於97年4月11日會同原告赴系爭土地會勘，結論：「1.本案因地處3條道路交會處，如同意廢道將於該處造成瓶頸路段，致無法雙向會車，嚴重影響車輛通行。2.另該圓環周邊建物業已指定建築線，如同意廢道亦將影響鄰近居民出入。3.綜上所述，本案仍應維持現況道路使用，不同意廢道。」經被告以97年4月24日府工土字第0970090902號函檢送上開會勘紀錄1份予原告，原告不服，提起訴願，經被告重行檢視原處分，續以98年1月6日府工土字第0980004218號函添加理由，否准原告廢道之申請，原告遂於訴願程序追加撤銷被告98年1月6日府工土字第0980004218號函，案經訴願決定均予駁回。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原處分作成之程序部分有下列之違法：
1、原處分違反行政程序法第5條、第96條、第97條及第114條之規定，核屬違法之行政處分，應予撤銷：
(1)按行政機關作成行政處分為行政行為之一，是行政處分以書面為之者，除應記載主旨、事實及其法令依據外，若未具備行政程序法第97條各款事由者，依同法第96條第1項第2款及第6款規定亦應記明理由及表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，為現代法治國家行政程序之基本要求。其立法意旨在使行政機關就事實上或法律上作較慎重之考慮，減少行政處分之錯誤或其他瑕疵，並使處分相對人提起行政救濟時，可由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。而行政處分是否合於前開法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合於前開法定程式者，雖不致依同法第111條規定而無效，然亦因存有程序上瑕疵，該行政處分即具有應撤銷之違法事由。
(2)經查，被告就原告之申請案雖係在會同相關單位赴現場勘查後，始以98年1月6日府工土字第0980004218號處分函駁回原告之請求；然該函除處分相對人、處分機關相關事項及發文字號及年月日外，其內容僅記載「主旨：有關台端申○○○鄉○○○段○○○○○○○號土地申請廢道乙案，詳如說明，請查照。」等語，而該函檢附之現場勘查紀錄內容亦僅載明：「一、依據．．．辦理。二、旨揭地號申請廢道案經各相關單位現勘後，認定應維持現況道路使用，．．．。三、綜上所述，本府無法同○○○鄉○○○段○○○○○○○號之申請。」等語，駁回原告前開申請，並未載明其駁回申請之理由及具體法令依據，甚且，未表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關等情，實有處分理由及法令依據不備之瑕疵，應屬違法行政處分，顯有可議之處。
2、本件原告依台南縣建築管理自治條例第4條及第6條規定，請求為廢止巷道之認定，雖經被告派員赴現場進行會勘，惟並未依據該自治條例第4條及第6條及台南縣設有巷道及建築線指示爭議事件評議小組設置要點第2點等規定提請「台南縣設有巷道及建築線指示爭議事件評議小組」進行評議，逕為否准原告之申請，其行政程序實有瑕疵可指。
（二）依司法院釋字第400號解釋理由書意旨，既成道路成立公用地役關係之要件，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其大概為必要。經查，系爭土地周圍均有道路可供公眾通行，其上區域實為空地，並非不特定之公眾通行所必要，而僅為通行之便利或省時，核與既成道路之構成要件不符：
1、查系爭小腳腿段341-18地號土地自35年辦理土地登記以來地目均為「建」，編定之使用種類均為「乙種建築用地」，而未曾編定為「道」之地目；且系爭土地公告現值每平方公尺新台幣（下同）11,700元估算其價值（全部面積為
289.5平方公尺，其中附圖乙部分土地面積200.52平方公尺），即已高達300多萬元之譜，倘僅為公眾通行之便利或省時，即犧牲原告行使所有權能收益處分之權益，除有損土地之經濟利用外，亦使原告之所有權無從行使，顯不合理。
2、又查，系爭土地上原有圓環於93年4月7日拆除後現況為一空地，由原告出租當地人擺攤、停車之用。系爭土地南側有小腳腿段地目為「道」之333-3、373-1、373-2、367、及365-2地號土地之現約6米柏油道路、西側及北側復有341-16地號土地之現約8米之柏油道路（即南81線道）可供公眾通行，系爭土地實無供公眾通行之必要。
3、復查，原告行使所有權應受限制者，應限於公眾通行之既成道路部分，而原有圓環於93年4月7日業已拆除形成1塊空地，而系爭土地東側僅有兩戶人家比鄰，如原有圓環東側兩戶人家往北通行偶爾有人通過系爭土地，亦僅特定人為通行之便利或省時而已，與既成道路之要件不合。
4、再者，系爭土地之土地等則業於66年5月9日，經被告更正為「鄉村區乙種建築用地」，揆諸實務見解，系爭土地既然依計畫更正編定為住宅建築用地，原即含有廢止非計畫道路之意，足見系爭土地，顯無供公眾通行之必要。
5、復且，系爭土地西側之小腳腿段342至342-27、343至343-
2、344至344-2地號土地等（不含系爭土地部分），部分為○○○鄉○○○○道路實施計畫」之12米計畫道路範圍之內，部分為中華民國政府徵收為道路用地在案，惟依其現況，其上乃遭居民無權占用蓋屋形成多處違建，倘被告依法拆屋還地後，341-18地號土地所在之西側道路將形成12米道路之寬度，更無通行系爭土地之必要。
6、系爭土地並經台灣電力股份有限公司（下稱台灣電力公司）核准申裝電錶供電在案，系爭土地目前與南向之鄉有公共市場早已連接形成早市提供攤販設攤，甚至，系爭土地目前放置有貨櫃乙只已達經年，卻未見實際上有造成當地交通事故之情事，足證系爭土地之現況並非作道路使用，系爭道路已無成為既成道路之必要。
（三）系爭土地乃因參加人未經原告同意，於其上建有涼亭供公眾休憩之用，導致系爭土地上之部分土地形成道路，並遭參加人擅自舖設柏油，該涼亭部分土地業經台南地院91年度訴字第2047號判決參加人應返還原告確定在案，則該土地上之道路於拆除涼亭後，即喪失其原有功能，且系爭土地目前乃利用為攤販擺攤或停車使用，於95年3月2日上午，系爭土地上仍有攤販擺攤營業及作停車使用，惟遭當地居民趕走，造成本件實際履勘現場時，並無上述情形，足見其作為道路使用，僅為通行之便利或省時，而非為不特定之公眾通行所必要，自與既成道路形成公用地役關係之要件不符，則系爭土地上之道路即因該地理環境及人文狀況改變，喪失其原有功能，依據系爭土地之現況觀之，其上縱有道路，亦僅得稱之為空地，是依司法院釋字第400號解釋理由之意旨，本應隨時檢討並予廢止。鈞院92年度訴字第1128號、90年度訴字第1829號判決亦採相同見解。
（四）系爭土地返還原告使用，對附近居民之出入及公眾之通行，並無影響：
1、小腳腿段341-16、333-3地號土地分屬中華民國政府所有之既有道路，系爭土地返還原告後，自然無礙附近居民之出入及公眾之通行。而341-5地號土地西面（即該坐落其上建物之出入門戶）分別與系爭土地與341-1地號土地相鄰，該341-1地號土地既為空地，其通行得由其自有土地進出無礙。況341-5地號土地之所有權人與341-4、341-7、341-17地號土地之所有權人均有親屬關係，另依341-5地號土地之現況照片觀之，其緊鄰系爭341-18地號部分，實際上並未設有出入門戶（其出入門戶在另一面），足見341-5地號土地並非袋地，其所有權人實無通行系爭土地之必要。
2、另小腳腿段341-17地號土地除與系爭土地相鄰外，復與已形成6米柏油道路之333-3地號土地相鄰，故其對外通行仍得藉由333-3地號進出。
3、系爭土地返還原告後，倘原告欲建築房屋申請建築使用執照時，尚須依據台南縣建築管理自治條例規定，申請指定建築線，並應註明建蔽率，而目前台南縣非都市計畫區中，可供住宅使用者為甲、乙、丙種建築用地，乙種建築用地供鄉村區內建築使用，建蔽率為60％；就系爭341-18地號土地而言，建築之面積則僅有172.5平方公尺（全部土地面積287.5平方公尺×60％＝172.5平方公尺），則系爭土地作為建築利用，亦不影響附近居民之出入及公眾之通行。
4、況民法第787條及第789條有對於袋地所有權人之通行及因土地一部之讓與或分割通行權之通行為規定，系爭土地返還原告後，如有法文所定情形，自得依法尋求救濟，是倘本件僅以原告收回自有土地將影響鄰近居民出入作為否准原告請求之理由，無異將使民法第787條及第789條之規定形同具文。
（五）原處分之認定顯與比例原則不符：
1、依系爭土地之現況，顯無供公眾通行之必要，已如上述。退步言之，倘有通行必要，亦應考量通行之位置及其面積，始符合比例原則：
(1)按人民之財產權應予保障，為憲法第15條所規定，而國家因公用需要固得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地，依憲法第23條及第143條第1項之規定，亦有所據，然國家於行使前開徵收權之際，亦應合於比例原則，以對人民造成之損害最少，且屬必要時為限，始合於憲法第23條規定。
(2)經查，本件系爭土地全部面積為271.81平方公尺，相當於
82.2坪，以系爭土地公告現值每平方公尺11,200元估算其價值，即已高達3,044,272元之譜，倘全數認定作為既成巷道，對於原告之損失甚鉅。
2、系爭土地經原告委請建築師規劃後，實際建築面積僅有173平方公尺（亦可依現況減縮），東側土地邊界尚有約為3公尺寬之空地，西側土地邊界尚有約為4.40公尺寬之空地，對於四周鄰地之通行，實無任何妨礙。
3、系爭土地相關聯之鄰近建物僅有兩戶人家比鄰，依據台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）94年度上字第108號案件於95年11月30日之勘驗筆錄所示：
(1)系爭土地離鄰近門牌227-4號房屋屋簷雨避分別為2.8公尺及1.1公尺，倘依系爭土地之建築規劃，則建屋後之寬度應尚有7.2公尺（2.8＋4.4＝7.2）及5.5公尺（1.1＋4.4＝5.5）。
(2)系爭土地離鄰近門牌227-3號房屋屋簷雨避分別為0.6公尺及1.1公尺，倘依系爭土地之建築規劃，則建屋後之寬度應尚有5.0公尺（0.6＋4.4＝5.0）及5.5公尺（1.1＋4.4＝5.5）。
(3)是以，系爭土地倘依其法定建蔽率建屋後，對於四周鄰地房屋及其居民之通行，均無妨礙。惟倘僅為供特定人士行走之故而有通行必要，亦得僅就系爭土地部分面積為巷道之認定，實無要求原告提供系爭土地之全部，供作既成道路使用。
（六）關於請求確認為非既有巷道之認定部分，本件系爭土地之巷道爭議事件，前經鈞院96年度訴字第277號判決主文以：「訴願決定及原處分均撤銷。被告就原告民國94年2月3日請求就其所有台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號內如附圖所示乙部分土地，重新為非屬現有巷道之認定處分申請案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定」等語，惟前開判決確定後，被告乃作成本件98年1月6日府工土字第0980004218號函及97年4月24日府工土字第0970090902號函之行政處分，維持系爭土地內如附圖所示乙部分土地為現有巷道之認定，顯與鈞院96年度訴字第277號判決見解認應作成將系爭土地內如附圖所示乙部分，面積為200.52平方公尺土地，並非現有巷道之處分有違等情。爰聲明求為判決：(一)先位聲明：請求確認系爭土地內如附圖所示乙部分，面積為200.52平方公尺土地，公用通行地役關係不存在。(二)備位聲明：(1)訴願決定及原處分均撤銷。
(2)被告應作成廢止位於系爭土地內如附圖所示乙部分，面積為200.52平方公尺土地為現有巷道之行政處分。
三、被告則以：
（一）系爭土地確係既成道路（現有巷道），其理由如次：
1、實務上對於既成道路之定義按司法院釋字第400號解釋謂「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。．．．又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止」。次按，最高行政法院46年判字第39號判例稱：「本件土地實際既係供公眾通行數十年之道路之用，自應認為已有公用地役關係之存在。原告即不得違反供公眾通行之目的，而再作建築之基地」。再按，臺南縣建築管理自治條例第4條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」第6條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將改道或廢止之路段公告1個月，徵求異議。公告期滿，無異議或認定異議無理由者，核准其申請。依前項申請廢道者，應檢附地籍圖、土地登記謄本及建築線指定（示）成果圖．．．。」基上實務見解及法律規定，則既成道路之成立，必須該土地實際上供公眾長期通行、且該土地之所有權人於公眾通行之初未曾為反對之表示、須該土地有供不特定公眾通行之必要（即非僅為通行之便利或省時）－73年11月7日前曾指定建築線之巷道即為其中一種樣態；另既成道路不得做為建築法令上之建築基地使用（含法定空地），且既成道路與建築法規及民法上之私設道路係屬不同之概念而不可混為一談。
2、系爭土地至遲於65年間即已供公眾長期通行、且原告於系爭土地供公眾通行之初未曾為反對之表示、且系爭土地目前仍有供公眾通行之必要、且系爭土地業已被依既成道路指定為建築線，是其為既成道路應無疑義。按被告92年6月6日府工管字第0920090537號函即已認定系爭土地為既成道路，其理由為系爭土地位於圓環，而與周邊道路有不可分離之使用性質且具有公益需要，屬於台南縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所規定之現有巷道。嗣被告因應系爭土地中央之涼亭已於93年4月7日拆除之事實，乃於95年3月23日再行會同相關單位人員至現場會勘，其會勘結論仍為：本案系爭土地仍維持原使用性質，不得有妨礙通行及造成行人的安全之情事發生。其後被告又於97年4月11日再會同相關單位及原告赴系爭土地會勘，其會勘結論仍為：「1.本案因地處3條道路交會處，如同意廢道將於該處造成瓶頸路段，致無法雙向會車，嚴重影響車輛通行。2.另該圓環周邊建物業已指定建築線，如同意廢道亦將影響鄰近居民出入。3.綜上所述，本案仍應維持現況道路使用，不同意廢道。」綜上歷次會勘，其所以再三認定系爭道路目前仍有供公眾通行之必要者（即仍屬既成道路），實係基於如下之諸多理由：
⑴依65年航測圖顯示，系爭土地至遲自65年間起即確實已供
公眾通行。其使用狀況則為於中央涼亭拆除前、後，均有供車輛通行使用（按現有巷道不以供車輛通行為必要，只要係供公眾通行者即可構成現有巷道）。
⑵系爭土地之南側現況道路寬度為10.65公尺，如將系爭土
地廢道後則其道路寬度將僅餘5公尺；系爭土地西側現況道路寬度為7.46公尺，如將系爭土地廢道後其道路寬度將僅餘4公尺；系爭土地東側現況道路寬度為7.6公尺，如將系爭土地廢道後其道路寬度將為0公尺。故系爭土地倘若廢道，不但將使南北往來車輛無法會車而造成交通瓶頸，更嚴重者將影響車輛及行人往來通行之安全，且亦使東側兩戶房屋及當地千餘村民之出入受到嚴重影響（當地村長及村民連署陳情表示系爭既成道路自日據時期即已存在，且為柳營鄉重溪村及篤農村千餘村民進出交通要道），是該既成道路之存在仍有其必要至明。
⑶系爭土地與其北側之小腳腿段341-1地號土地合併為一個3
條道路交會之圓環（即系爭土地為該圓環之南側半圓、而其北側之小腳腿段341-1地號土地則為該圓環之北側半圓），341-1地號土地現況亦為舖設柏油之既成道路而供公眾通行，其與系爭土地合併為一個交通要道之圓環而在通行必要上有其不可分割之關係，由此益證系爭土地確有供公眾通行之必要。
⑷系爭土地東側緊臨之小腳腿段341-17、341-5、341-4、34
1-3、341-2地號等5筆土地上均已建有房屋、且均已將系爭土地以既成道路指定為建築線，倘系爭土地廢道者則前開以系爭土地作為既成道路建築線之建物將成為沒有建築線之建物，其所影響之整體社會經濟利益更加鉅大，凡此種種所造成之社會經濟之損失，又豈止原告主張其所受損失即依公告現值計算系爭土地之價值300萬元而已，加上系爭土地之所以成為既成道路者本係原告長期以來之容忍所致，則原告如今再為上開主張者自無理由，更違誠信致無足取。
⑸台南地院93年度訴字第786號及台南高分院94年度上字第
108號民事判決等確定判決均至現場勘驗後認定系爭土地迄今仍有繼續供公眾通行之必要－即系爭土地仍為既成道路。原告在上開訴請參加人將舖設柏油做為道路使用之系爭土地回復原狀並返還原告乙案中，經台南地院93年度訴字第786號民事判決認定謂「系爭土地是否為既成道路，有公用地役權存在：．．．2.經查，本院至現場勘驗結果，．．．系爭土地○○○鄉○○○○道路○○段341-1地號柏油道路、同段323-2地號6米寬柏油道路交叉匯集之處，具有不可分離關係，並為東側建物連接上開3道路之出入道路，此有本院93年8月24日勘驗筆錄附卷可稽。．．．
再參諸被告（柳營鄉公所）所提出之65年10月份航照圖顯示，當時系爭土地上即無建物或種植農作，且其與相鄰道路位置狀況，除中間之圓環業經拆除外，亦與本院履勘現場時相仿，此有被告提出航照圖1件在卷可稽，足見系爭土地至少於65年間已作道路使用迄今。是認系爭土地是為柳營鄉重溪村、篤農村村民出入連接鄉道○○○○○道路，且於通行之初，其所有權人並無阻止之情事，雖最早做為道路使用之時點已經無法確認，然系爭土地至少於65年間已作道路使用迄今，又其上圓環涼亭，雖於93年間拆除，環境稍有更異，惟系爭土地與週邊道路有不可分之使用性質，並未喪失其原有既成道路供不特定公眾通行之功能，．．．，揆諸前開說明，系爭土地應為已有公用地役關係存在之既成道路，被告辯稱系爭土地已有公用地役關係存在等情，應屬有據。．．．。」復經台南高分院以94年度上字第108號民事判決認定謂：「系爭土地應為已有公用地役關係存在之既成道路，且迄今仍為道路使用之情況並未改變，不因旁邊圓環拆除而受影響，．．．。」「東側與同段341之17及同段341之5地號土地相鄰，相鄰地上有磚造瓦屋平房，向北延伸有數棟建物接鄰建築」。由於普通法院就既成道路係屬有權認定之機關，從而上開確定判決所認定之「系爭土地迄今仍有繼續供公眾通行之必要－即系爭土地仍為既成道路」之事實乃有既判力致原告即應受該事實認定之拘束而不得再於本件訴訟為相反或矛盾之主張。
（二）原告主張系爭土地現況已有改變而非做為道路使用，無成為既成道路之必要，且系爭土地南側、西側及北側均有其他道路可供公眾通行，故系爭土地無供公眾通行之必要乙節。惟查，在考慮系爭土地上之涼亭已於93年4月7日拆除之事實後，系爭土地迄今顯然仍有繼續供公眾通行之必要（即系爭土地仍為既成道路），且上開事實更經確定判決予以認定而生既判力，是原告再執上開或與事實不符，或與既成道路之認定並不相干之瑣事提起本件訴訟為相反於既判力之主張及請求者，自無理由。
（三）原告並未考慮到系爭土地倘若廢道者將使小腳腿段341-17、341-5、341-4、341-3、341-2地號等5筆土地上之建物失其建築線。次查，341-5地號土地上之建物，其西側根本無法經由341-1地號既成道路出入，至於其將來可否依民法第787條及第789條規定循法律途徑解決通行問題者則係屬另一回事，而與既成道路之判斷無關，就此則前引之司法院釋字第400號解釋意旨即已明謂「至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係」。原告更未慮及系爭土地倘若廢道者將使當地3條道路交會之圓環因所餘道路寬度不足而形成交通瓶頸致嚴重影響車輛及行人往來通行之安全，並且亦使當地千餘村民之出入受到嚴重影響（不止系爭土地東側之建物出入受到影響而已），此即確定判決認定系爭土地仍有供公眾通行必要之原由。
（四）再按鈞院92年度訴字第1128號判決意旨係謂：「按○○市區○道路溝渠及其他公共使用之土地，依土地法第90條規定，應依都市計畫法預為規定之，都市計畫之市鎮計畫，應先擬定主要計畫書，表明主要道路及其他公眾運輸系統，主要計畫公布實施後，應繼續完成細部計畫，表明道路系統，其主要計畫及細部計畫，均應送由該管政府或鄉鎮（縣轄市）都市計畫委員會審議，在審議前應公開展覽，於公開展覽期間，任何公民或團體均得提出意見，由都市計畫委員會審議，審議結果並應報請上級政府核定後公布實施。此為都市計畫法第15條第1項第6款、第17條至第21條、第22條第1項第5款及第23條所明定。是在實施都市○○○○○道路之規劃，既應依上述法定程序確定，任何有關之公民或團體，亦均有機會知悉道路設置之狀況並提出意見，則在該計畫確定後，即應依其計畫實施，而在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關本於職權或依申請廢止之，乃符合都市計畫法立法意旨之行政行為。』司法院釋字第255號解釋之解釋理由書足資參照。查系爭巷道之土地係位於高速公路永康交流道特定區計畫案（計畫圖由台灣省政府於63年12月測繪，被告於67年7月21日公告）範圍內，並將系爭巷道之土地劃為住宅區乙節，業據兩造分別陳明在．．．。則系爭巷道之土地既經都市計畫編定為住宅區用地，且其都市計畫之主要計畫及細部計畫均已公告，而依都市計畫法規定，都市計畫之主要計畫及細部計畫均應送由該管政府或鄉鎮（縣轄市）都市計畫委員會審議，在審議前應公開展覽，於公開展覽期間，任何公民或團體均得提出意見，由都市計畫委員會審議，審議結果並應報請上級政府核定後公布實施。亦即在實施都市○○○○○道路之規劃，均應依上述法定程序確定，任何有關之公民或團體，亦均有機會知悉道路設置之狀況並提出意見，則在該計畫確定後，即應依其計畫實施，而在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，本件系爭巷道及附近烏竹里里民之土地既均屬此一都市計畫範圍，各該土地所有權人對系爭巷道之土地編為住宅區用地，並無爭議，當認渠等主觀上已有系爭既成巷道土地於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，該巷道已無繼續供公眾通行必要之認知，是於系爭巷道附近計畫道路均開闢完成，被告為本件廢止巷道之公告時，該烏竹里里民再爭執系爭既成巷道有繼續供公眾通行之必要，實難遽採。」等語，上開判決見解，可被視為「含有廢止非計畫道路之意」者須同時具備下列3項要件始可－即須同時具備「主要計畫及細部計畫業已公布」、及「計畫道路業已開闢完成可供公眾通行」、及「在計畫道路業已開闢完成後該非計畫道路已無繼續供公眾通行之必要」等3項要件始可被視為「含有廢止非計畫道路之意」。本件，原告自承系爭土地西側之12米計畫道路並未開闢完成，且系爭土地南側並無可以取代系爭土地（既成道路）之計畫道路，且系爭土地（既成道路）仍有繼續供公眾通行之必要（且此項事實業具既判力），從而本件自不該當廢道之要件至明。
（五）至原告主張系爭土地如廢道後，其申請建築之面積，依建蔽率60％之規定僅達172.5平方公尺，尚餘40％面積，亦不影響附近居民之出入通行。且縱認會影響附近居民之出入通行，但附近居民亦可依民法第787條及第789條關於袋地通行之規定循法律途徑解決乙節。惟查，司法院釋字第400號解釋謂「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。．．．至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。．．．」等語，是原告前開主張顯然係將「既成道路」與「建築法及民法之規定」混為一談而不符上開釋字解釋意旨致無足取。況原告僅提供系爭土地之40％供公眾通行，何以其已能滿足供公眾通行之必要、何以其在建築法令上可行等等，原告亦未加以具體說明及舉證，益見原告之上開主張並無理由。
（六）本件處分並無如原告所指摘之程序瑕疵：
1、最高行政法院96年度判字第594號判決謂：「依行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會；故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。」等語；而行政程序法第97條第2款規定：「書面之行政處分有下列各款情形之一者，得不記明理由：．．．二、處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者」。查，被告98年1月6日府工土字第0980004218號函載稱：「主旨：有關台端申○○○鄉○○○段○○○○○○○號土地辦理廢道乙案，詳如說明，請查照。說明：一、依據本府97年4月24日府工土字第0970090902號函辦理（正本諒達）。二、旨揭地號申請廢道案經各相關單位現勘後，認定應維持現況道路使用，茲就認定理由及法令依據分述如下：（一）現有巷道寬度：圓環通路東側寬度為7.6米，南側寬度為
10.65米，西北側寬度為7.46米，如旨揭地號廢道後，南側寬度5米，西側寬度僅餘4米，將使南北來往車輛無法會車，屆時東側將緊臨鄰房，造成2戶房屋無法出入。（二）據當地村長及村民連署陳情表示自日據時期即已存在且為千餘居民進出交通要道，並參照65年航測圖，該地號供道路使用已年代久遠，應屬有據。（三）依『台南縣建築管理自治條例』第4條第1項第1款規定，現有巷道係供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。另依司法院大法官會議釋字第400號理由書，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次．．．。」等語、被告97年4月24日府工土字第0970090902號函載稱：「檢送97年4月11○○○鄉○○○段○○○○○○○號土地申請廢道案會勘紀錄1份，請查照。」上開函文已將處分之主旨、事實、理由、法令依據詳為記載，其記載完全符合前引最高行政法院96年度判字第594號判決意旨，或至少亦符合行政程序法第97條第2款之規定，是原告指摘系爭處分函文有「未載明駁回申請之理由及具體法令依據」之程序瑕疵者，實無理由。
2、至原告所指系爭函文未表明其為行政處分之意旨、不服之救濟方法、期間及其受理機關云云。首先，被告98年1月6日府工土字第0980004218號函業已明確表達否准原告廢道申請之意旨，是該函文業已表明「就公法上具體事件對原告做成否准其申請而對外直接發生法律效果」之意旨，亦即其已表明為行政處分之意旨。其次，關於系爭函文未表明不服之救濟方法、期間及其受理機關等節，其效果自有行政程序法第98條及第99條加以規範，其尚非屬撤銷系爭處分之範疇，原告就此實有誤會。
（七）依鈞院至現場勘驗所見，倘若系爭土地予以廢道者，則寬度12公尺之南81線道路行經系爭土地西側時，其最窄處之寬度將急速緊縮至僅餘3.9公尺，此不僅造成公眾通行之不便、更可能造成公眾往來安全之威脅；且系爭土地東側之門牌號碼227之2、227之3、227之4等建物（其基地為341之5地號及341-17地號）不但將失其出入通道、且將失其建築線；尤其，圓環北側之341-1地號土地仍為既成道路，倘若圓環南側之系爭土地廢止既成道路者，將形成極不對稱之情況，亦即圓環北側之道路寬度行至南側時便瞬間急縮，其將危害公眾通行之安全者至明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有原告96年11月27日申請書、被告97年4月11日會勘紀錄、94年4月24日府工土字第0970090902號函（本院卷第144頁至第150頁）、被告98年1月6日府工土字第0980004218號函（本院卷第25頁）、台南地院91年度訴字第2047號判決書（本院卷第11頁至15頁）、本院96年度訴字第277號判決書（本院卷第98頁至107頁）附卷可佐，自堪認定。茲兩造所爭執者為系爭小腳腿段341-18地號如附圖所示乙部分土地是否具有公用地役關係？如其為台南縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定具有公用地役關係之現有巷道，則原告申請廢道是否有理？分述如下：
甲、先位聲明部分（即原告請求確認系爭小腳腿段341-18地號土地內如附圖所示乙部分，面積為200.52平方公尺土地，公用通行地役關係不存在部分）：
（一）按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認‧‧‧既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。‧‧‧又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。‧‧‧。」司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。又「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」最高行政法院著有61年判字第435號判例可稽。準此，土地如成道路而供公眾通行且達數十年之久，則應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。
（二）經查，如附圖所示小腳腿段341-1地號及同段341-18地號
甲、乙部分土地所組成之圓環狀地形，其共同母地號為分割前小腳腿段341-1地號土地。而分割前小腳腿段341-1地號土地原為原告之父連皆得與訴外人董瑞雄等人共有，該地乃由下述來自南側及西側、北側平面交叉道路匯聚成之圓環（俗稱柳營鄉小腳腿圓環），前經參加人於土地中間建造兼具環形道路槽化島及供公眾休憩功能之涼亭乙座。詳述如下：上開以柳營鄉小腳腿圓環為中心之分割前341-1地號土地圓環地形，係由位在其南側同段333-3、373-1、373-2、367及365-2地號之6米柏油道路（下稱南側6米道路）及自北側、西側蜿蜒而來之同段341-16地號之「南81線道」柏油道路匯聚而成之圓環道路系統（見本院卷第39頁地籍圖、第238頁道路系統圖、訴願卷第151頁航照圖）。嗣小腳腿段341-1地號土地分割為同段341-1及341-18地號2筆土地，由原告之父連皆得分得南方之341-18地號土地，而董瑞雄等人則分得北面之341-1地號土地；迨至92年4月間，方由原告繼承341-18地號土地等情，有土地登記簿謄本（訴願卷第138頁至141頁）、地籍圖謄本（本院卷第39頁）、航照圖（訴願卷第151頁）、柳營鄉小腳腿圓環之報導相片（本院卷第239頁）附卷可資對照，復經本院勘驗現場，製有現場照片及勘驗筆錄可稽（本院卷第215頁至第236頁）。
（三）雖原告之父連皆得以參加人所設置之涼亭南半圓部分無權占有其分得之小腳腿段341-18地號如附圖所示甲部分為由，向台南地院提起拆屋還地訴訟，案經該院於92年2月6日以91年度訴字第2047號判決參加人應拆除該部分涼亭，將土地交還原告之父連皆得確定，固有台南地院91年度訴字第2047號判決附本院卷可參。惟查，341-18地號土地上如附圖所示甲部分之涼亭南半圓雖因此拆除，然北面341-1地號之土地所有權人仍將涼亭北半圓遺跡加以保存（見本院卷第236頁），此外，涼亭遺跡周邊，即其餘341-1地號土地及系爭341-18地號如附圖乙部分土地，則仍為舖設柏油之環形道路（見本院卷第235頁、第240頁）。另系爭小腳腿段341-18地號土地東側所鄰接同段341-17及341-5地號土地上則有面向系爭341-18地號土地建造而成之古老平房3戶，係由341-18地號如附圖所示乙部分道路出入（見本院卷第225頁）等情，業經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄可佐。又據證人即分割後小腳腿段341-1地號土地所有權人董瑞雄於台南地院93年度訴字第786號原告與參加人間返還系爭341-18地號如附圖所示乙部分土地之民事事件中證稱：「（同段341-1地號土地）分割之前，我與原告均是共有權人，各自持分2分之1。……日據時期系爭土地規劃為重要道路及圓環，當初有徵收地價稅，但因為系爭土地已經規劃為道路及圓環，所以分割341-1地號以後，我們就有先後2次，請求鄉公所出具證明申請免稅，當時是在我父親及我舅舅（即原告之父）名下，但是我申請辦的。……系爭土地係供當地居民及外環鄉鎮通行之用，在未建設為圓環之前為一果園。（問：申請土地免稅時，系爭土地做何用途？）日據時代已經供圓環及道路使用。作果園之用途，是我聽我父親所講述的。系爭土地是在昭和11年即民國25年，我父親向我外公承買的。事後再由我母親及原告父親繼承系爭土地，而簽立買賣契約證書，依該證書所載，當時是種植果樹。但從我小時候看到的系爭土地就是道路地。（問：目前你所有之土地是否仍免稅，並供道路使用？）是的。分割之後，原告是否有申請為免稅，我就不清楚，但我所有部分，仍繼續申請為免稅。（問：分割之前，是否有繳過地價稅？）有，就是因為有被徵收過地價稅過，所以我們才申請免稅，70年申請之後就沒有繳稅，縱有繳稅也是70年以前。90年10月12日柳營鄉公所與我們土地所有權人協調，鄉公所願意徵收圓環部分土地，以公告地價加4成先行徵收，其餘道路部分，事後等道路擴寬再行徵收，因為尚有其他私有土地供道路使用，若一併徵收，會有圖利之問題。但原告不同意鄉公所之意見，要求鄉公所一次徵收，故圓環上之涼亭才被拆除。」等語，並據其提出90年10月12日協調會結論之紀錄、買賣契約證書影本各1件為證，復有台南地院93年度訴字第786號駁回原告之訴之判決書附卷可憑（訴願卷第111頁至第118頁、第129頁至第133頁）及台南縣稅捐稽徵處93年11月11日南縣稅土字第0930066770號函附上開民事案卷第115頁可稽。再證人董陳月女亦於台南高分院94年度上字第108號民事事件受命法官履勘現場時證稱：「伊自52年結婚即居住在與系爭土地同段之341-17地號迄今，伊房屋面向西，上訴人如果把系爭土地收回，會造成伊等村落無法通行，以前在伊未嫁過來之前就做道路使用」、「這道路從日據時期就有，伊等也是走別人的道路，所以伊等也願意給別人通行」、「客運來到這裡也是利用圓環迴轉」；證人即台南縣柳營鄉篤農村（下稱篤農村）村長戊○○於同案亦證稱：「伊是村長，從小就居住在這個村莊，除了涼亭外，系爭土地都舖上柏油供道路通行，伊自幼就有了，伊聽老一輩口述從日據時期就做道路使用。圓環如果收回，影響我們村民出入很大。既成道路已經很久了，大型車都有在這邊迴轉，伊不同意上訴人收回。」等語，有台南高分院94年度上字第108號判決附卷可稽（訴願卷第105頁至110頁），而原告不服台南高分院94年度上字第108號駁回其上訴之判決，提起上訴，雖經最高法院廢棄該判決，發回更審，惟其發回之理由係以該民事裁判應以系爭被告否准廢道之處分是否違法為基礎，在廢道之行政爭訟程序確定前，台南高分院94年度上字第108號未依行政訴訟法第12條規定停止訴訟程序所為之判決違背法令為由，將原判決廢棄發回，現由台南高分院96年度上更㈠字第37號裁定停止訴訟程序中等情，復經本院調取各該案卷核閱無誤。此外，證人即篤農村村長戊○○及曾任台南縣柳營鄉重溪村（下稱重溪村）村長，現任柳營鄉代表會主席己○○於本院審理時均證稱系爭涼亭及其周邊環形道路，已有數十年歷史，為篤農村、重溪村村民南北往來柳營鄉及東山鄉00000000路等語（見本院卷第193頁至第198頁筆錄）。對照篤農村、重溪村與東山鄉0000000道路地形圖（見本院卷第237頁、238頁），再配合系爭土地之65年10月份航照圖顯示（見訴願卷第151頁），分割前小腳腿段341-1地號土地在65年10月除中間有一圓環外，並無建物或種植農作，明顯呈現以該圓環為中心之集居聚落形態，而以前述南81線道及南側6米道路所形成之環形交叉平面道路聯外通行。換言之，65年10月時，前述3條平面道路係以繞行系爭圓環之環形道路相銜接，形成以系爭圓環為中心往3個方向放射之道路形態，成為貫連東山鄉0000000道路系統甚明。此種倚賴圓環道路系統之集居聚落，非經年累月，無以形成。另衡諸此種以圓環為中心之放射狀道路，為日治時期○○○區○○○道路結構，而系爭小腳腿段341-18地號土地既是日後才從小腳腿段341-1地號分割出來，當亦為原來圓環道路系統之一部分，則系爭小腳腿段341-18地號如附圖所示乙部分之環形道路，若非遠在65年10月拍攝航照圖前，即供公眾通行，歷時久遠，難以於65年10月時呈現上述形貌，且土地所有權人於通行之初既無阻止情事，一般人亦無復記憶其確實通行之起始，而祇能知其梗概，迄今依然供公眾通行甚明。證人董瑞雄、董陳月女、戊○○及己○○之證詞，核與事實相符，應屬可信。是系爭小腳腿段341-18地號如附圖所示乙部分土地，為具有公用地役關係之既成道路，並不因涼亭南半圓被拆除而失其供公眾通行道路之功能，堪予認定。原告雖為所有權人，但其所有權之行使應受限制，而不得違反供公眾通行之目的。故原告主張系爭小腳腿段341-18地號如附圖所示乙部分土地並無公用地役關係存在，並非可採。其訴請確認與該土地公用地役關係不存在，為無理由，應予駁回。
乙、備位之訴部分（即原告申請廢道部分）：
（一）按「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者。三、私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）與前項現有巷道有關業務，本府得委由各鄉（鎮、市）公所辦理。（第3項）為處理現有巷道認定疑義，本府得組成現有巷道評議小組評議之。評議小組之組織，由本府另定之。．．．。」「（第1項）現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將改道或廢止之路段公告1個月，徵求異議。公告期滿，無異議或認定異議無理由者，核准其申請。（第2項）依前項申請廢道者，應檢附地籍圖、土地登記謄本及建築線指定(示)成果圖。申請改道者，除應檢附地籍圖、土地登記謄本、改道前現有巷道之建築線指定(示)成果圖及新設巷道位置圖外；並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及都市0000000道、非都市土地之變更編定為交通用地之同意書，或捐獻土地為道路使用同意書。．．．。」為台南縣建築管理自治條例第4條及第6條所規定。
（二）本件原告申請廢止其所有坐落小腳腿段341-18地號如附圖所示乙部分現有巷道，緣於小腳腿段341-18地號如附圖所示甲部分涼亭拆除後，原告擬於小腳腿段341-18地號土地上興建房屋，乃向被告申請指定建築線，案經被告以92年6月6日府工管字第0920090537號函附會勘結論，略以圓環周邊道路自光復初期即存在並供公眾通行使用，為村內主要通行道路，屬台南縣建築管理自治條例規定之現有巷道，宜維持原使用，否准其指定建築線之申請。原告遂繼於94年2月3日申請廢道，經被告以94年3月23日府工管字第0940027563號函否准，原告不服，提起訴願，經內政部94年11月1日台內訴字第0940006745號訴願決定以被告未赴現場實地勘查，復未考慮涼亭已拆除之事實為由，將原處分撤銷，責由被告另為適法處分。嗣經被告會勘結果，以95年4月26日府工管字第0950088788號函否准原告所請。
原告不服，循序提起行政訴訟，求為判決撤銷訴願決定及原處分，及請求被告應作成系爭土地非現有巷道之處分，案經本院96年度訴字第277號判決以原處分具有未記明理由之瑕疵，且未能補正為由，判決：「訴願決定及原處分均撤銷。被告就原告94年2月3日請求就其所有台南縣○○鄉○○○段○○○○○○○號內如附圖所示乙部分土地，重新為非屬現有巷道之認定處分申請案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。原告其餘之訴駁回。」因原告亦於96年11月27日再申請廢道，經被告以97年4月24日府工土字第0970090902號函否准所請，原告不服，提起訴願，經被告重行檢視原處分，再以98年1月6日府工土字第0980004218號函添加理由，否准原告廢道之申請，原告遂於訴願程序追加撤銷被告98年1月6日府工土字第0980004218號函，案經訴願決定均予駁回等情，有原告之聲請書、申請書、會勘紀錄，被告各該函文及訴願決定書附卷（本院卷第115頁至150頁、第25頁至32頁）可稽，自堪認定。
（三）而原告請求廢道之理由，無非以原告已於小腳腿段341-18地號如附圖所示甲部分涼亭拆除後，收回土地使用，而曾經行駛如附圖所示乙部分土地之新營客運現已不再進入通行。且小腳腿段341-18地號土地南側有6米道路、西側及北側有南81線道可供公眾通行；另東側坐落同段341-5及241-17地號土地上之3戶房屋（位置詳見本院卷第225頁照片），祇是為通行便利而行走原告所有小腳腿段341-18地號如附圖所示乙部分土地，實則其中門牌號碼小腳腿段227-4號住戶可從南側6米道路通行，而門牌號碼227-3號住戶可從其屋內通往後方他人之房屋，再由他人房屋間接出入南側6米道路（見本院卷第229頁），至於門牌號碼227-2號住戶則可借用北邊小腳腿段341-4地號之親友土地，連接同段341-1地號土地通行，原告實無提供系爭土地供該特定人通行之必要。又系爭土地廢道後，原告將在其上建築房屋，經過建蔽率60%及建築規劃後，原告並不會將土地蓋滿，仍會保留空地，故不因此妨礙公眾通行。且以系爭土地之價值供公眾通行，亦違反比例原則。是以系爭小腳腿段341-18地號土地如附圖所示乙部分無再維持為現有巷道之必要，應予廢道。此外，被告否准廢道之處分有未記載理由及救濟期間等之違法。另被告未經提交「台南縣設有巷道及建築線指示爭議事件評議小組」評議逕為否准廢道處分，亦有違反台南縣建築管理自治條例第4條及第6條規定程序之違法等語，為其論據。
（四）經查：
１、按「在實施都市○○○○○○道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」固經司法院釋字第255號解釋在案。
揆諸前揭解釋意旨，實因地理環境或人文狀況改變，現有巷道喪失其原有功能者，主管機關固得本於職權或依申請隨時檢討並予廢止，惟廢止之理由，仍須原供公眾通行之現有巷道，無繼續供公眾通行必要時，始得為之，非一概應予廢止。又有無繼續供公眾通行必要，容有主管機關判斷之餘地（最高行政法院94年度判字第1678號判決參照）
２、經查，系爭小腳腿段341-18地號如附圖所示乙部分土地，早在65年10月拍攝航照圖前，即構成前述涼亭圓環之周邊環形道路，與南側6米道路及自北側、西側蜿蜒而來之南81線道（起點自台南縣白河鎮，終點至柳營鄉，全長8,562公尺，柳營鄉境內長即占3,504公尺，見台南高分院94年度上字第108號民事卷第1卷第105頁），共同構成以圓環為核心之放射狀道路系統。此種放射狀道路系統之特色，有別於垂直水平之棋盤式道路，其是以繞行中間作為槽化島之圓環，引導車輛銜接上述3條放射形道路，具有緩衝作用，避免車輛從3條放射形道路匯聚至此，因動線混亂，造成事故。雖然作為圓環核心之涼亭南半圓已遭拆除，致圓環槽化島環境有所更異，然系爭小腳腿段341-18地號如附圖所示乙部分土地與北面同段341-1地號土地所形成之圓環地形，既是經年累月供公眾通行所形成，自有其形成之特殊理由，若非是扮演連接上述由南81線道及南側6米道路之環狀道路功能，而為聯絡東山鄉及柳營鄉篤農村、重溪村之主要通路，應非如是。故其並非祇有供東側3戶特定住戶通行之剩餘價值而已，自不因涼亭遭到拆除，或○○○鄉○○○○○道路開闢，而謂系爭環形道路已無供公眾通行之必要，此經本院勘驗現場明確，有勘驗筆錄及現場照片，暨系爭圓環道路系統之相關位置圖、系爭土地形成之道路地形圖（本院卷第215頁至238頁）及航照圖（訴願卷第151頁）可稽。原告雖稱南81線道為政府徵收之道路，而南側6米道路亦為國有，系爭土地中間涼亭又已拆除，則公眾直接由上開道路通行即可，無須經過系爭土地，且東側住戶亦無通行系爭土地之必要云云。惟查，系爭土地東側住戶係面向系爭土地建築，其中門牌號碼227-3及227-2號住戶除由系爭土地通行外，並無其他通路，此經本院勘驗現場明確，製有勘驗筆錄及現場照片可佐（本院卷第215頁、216頁、225頁），原告主張門牌號碼227-3號住戶可從屋內通往後方他人房屋，再由他人房屋間接出入南側6米道路出入，而門牌號碼227-2號住戶則可借用北邊小腳腿段341-4地號親戚之土地云云，顯無可採。再者，南81線道起點為台南縣白河鎮至柳營鄉大洲埔終點，全長8,562公尺，在柳營鄉境內之長度即占3,504公尺，其自北蜿蜒南下，與南側6米道路呈斜角交叉，兩方車輛匯聚至此若未繞行系爭環形道路，難以保持兩方車道行車安全流暢，此觀被告於88年規畫之○○○鄉○○○○道路實施計畫」亦維持系爭圓環道路系統，足見該環形道路系統為調節南81線道交通動線之重要路段，其存在之理由不變，仍有繼續維持之必要甚明，有該份實施計畫附台南高分院94年度上字第108號民事卷第1卷第96頁至116頁可稽。雖該計畫因故未能執行，充其量祇是南81線道路尚未能依計畫拓寬而已，無礙系爭土地供公眾通行之必要。至於作為該環形道路槽化島之涼亭南半圓雖遭拆除，亦不影響系爭土地供公眾通行之必要。此外，新營客運現今有無行駛系爭環形道路，為該客運公司之營運考量，核與系爭環形道路仍有供公眾通行必要無涉。再原告主張本件如經廢道，原告將於系爭小腳腿段341-18地號土地建築房屋，則其可透過建蔽率及建築設計保留空地，基地不會全部蓋滿致妨礙公眾通行乙節，即便屬實，該保留之空地仍屬原告私人管理使用，與供公眾通行之現有巷道性質不同，自難相提併論，自難因此謂系爭環形道路應予廢道。原告主張其日後建築房屋將不會妨礙公眾通行，系爭道路應予廢道云云，即非可採。另系爭土地之價值如何及因供公眾通行致原告有特別犧牲，係屬國家應否對原告徵收補償之問題，原告訴稱以系爭土地之價值供公眾通行，違反比例原則，應予廢道云云，揆諸前引司法院釋字第400號解釋理由書及最高行政法院61年判字第435號判例意旨，洵非可取。是被告認為系爭小腳腿段341-18地號如附圖所示乙部分土地仍有繼續供公眾通行之必要，否准原告廢道之申請，揆諸上開說明，洵屬有據。原告主張應廢止系爭巷道云云，即無足採。
３、又依前引台南縣建築管理自治條例第6條第1項規定，現有巷道之廢止程序，與同條例第4條第3項處理現有巷道認定得由被告組成現有巷道評議小組評議之程序不同。換言之，廢道之程序乃是被告對廢道之申請案評估可行後，即進入公告徵求異議之程序，毋需經被告組成評議小組評議。至台南縣建築管理自治條例第6條第1項有關廢道之公告，目的既在徵求異議，則若被告對申請廢道案件，經依道路交通狀況評估不應廢道者，當無再徵求異議之必要，自不須經公告程序，乃當然之解釋。此外，有關廢道之准許與否，台南縣建築管理自治條例第6條第1項並未規定應經現有巷道評議小組評議，要與同條例第4條第3項現有巷道認定之處理程序不同，不應混為一談。故被告對原告系爭廢道之申請，既經被告評估仍有繼續供公眾通行之必要，則被告予以否准，程序並無違法，原告主張被告未將其廢道之申請提交台南縣設有巷道及建築線指示爭議事件評議小組評議，逕為否准廢道處分，違反台南縣建築管理自治條例第4條及第6條規定之程序云云，顯係對法令之誤解，並無可採。又被告以97年4月24日府工土字第0970090902號函檢送會勘紀錄予原告表示否准廢道之意思，理由雖不盡完備，惟嗣再經被告重行檢視該處分，再以98年1月6日府工土字第0980004218號函詳述系爭土地何以為現有巷道，及依其坐落位置之交通狀況，有繼續供公眾通行之必要等理由，進而得出否准原告廢道之結論，並無未附理由情事，有各該函文附卷可佐（本院卷第146頁至150頁、第25頁）。至於被告各該否准函文未記載救濟途徑及救濟期間，雖有未洽，惟此所影響者乃原告行政救濟期間如何計算之問題，並不妨礙原告之訴訟權，該瑕疵不致使被告否准廢道之處分達到違法之程度，原告主張被告否准廢道之處分有未記載理由及救濟期間等之違法，應予撤銷云云，亦無可取。
五、綜上所述，原告之主張既無可採。原告先位聲明求為確認系爭小腳腿段341-18地號土地內如附圖所示乙部分，面積為20
0.52平方公尺土地，公用通行地役關係不存在，為無理由，應予駁回。又被告否准原告廢止系爭巷道之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告備位聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定及請求被告應作成廢止位於系爭土地內如附圖所示乙部分，面積為200.52平方公尺土地為現有巷道之行政處分，亦無理由，應併予駁回。又本件事證已明，至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
書記官 涂 瓔 純