高雄高等行政法院判決
98年度訴字第238號民國98年11月10日辯論終結原 告 聯倉交通股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 洪梅芬 律師
呂蘭蓉 律師涂欣成 律師被 告 台南縣政府代 表 人 乙○○ 縣長訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國98年3月5日勞訴字第0970028261號、98年3月9日勞訴字第0970031397號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告之勞工蔡耀銘、柯啟明及陳明福等3人向被告申訴，原告以渠等3人為工會會員身分任意調派及限制車趟，導致薪資明顯減少。案經被告於民國97年9月1日召開97年度第2次就業歧視評議委員會（下稱評議委員會），經審議後決議：「就業歧視成立。」被告乃於97年9月23日以府勞就字第0970216453號函通知原告上述評議委員會之審定結果；另被告依就業服務法第5條第1項及第65條第1項之規定，以97年9月30日府勞就字第0970221250號裁處書，處原告罰鍰新台幣（下同）60萬元。原告對被告上述2處分均不服，分別提起訴願，均經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告已依勞動契約供給勞工正常班之工作，本件之爭點在於「無須加班」是否屬於就業服務法第5條之「歧視」，查「無須加班」並不屬於就業服務法第5條之「歧視」，蓋我國勞動基準法（下稱勞基法）第30條第1項前段規定，勞工每日正常工作時間不得超過8小時，但有時企業為處理超出預計之工作量，或在業務高峰時趕工或提供服務，或遞補缺勤者的職務，以及其他為獲取市場利益等經濟性目的，而有要求員工超出正常工時工作的情形。又依同法條第2項及第3項規定可知，我國勞基法認定勞工加班非常態、正面、鼓勵之工作型態，且為保護勞工身體健康，有相當嚴謹之限制規定。加班並非勞工之福利或權益，而係企業因處理業務高峰時之工作量，不得已之變通方式，加班費亦屬勞工超出正常8小時工作時間之工作對價。故原告依法必需徵得勞工同意加班工資、工時、工作內容之情況下，才能將工作時間延長。蔡耀銘等3人一直不同意雇主提出加班費、責任保險條件，依契約合致性之要求，原告當然不能違反勞基法之規定，強迫蔡耀銘等3人加班。
（二）又就業服務法第5條第1項及工會法第37條立法目的，係防範雇主打壓曾參與工會之勞工，將之列入黑名單或予以解雇，造成其重新覓職困難。工會法第57條並明定違法解雇之法律效果。是雇主對具有工會會員身分之特定員工，因參加勞資爭議，而予以解雇，應循工會法相關規定處理，非適用就業服務法第5條第1項之規定。
（三）原告為運輸業公司，「跑長程車趟」非給予員工之升遷獎勵，「跑短程車趟」亦非處罰降級，兩者都是原告重要之工作項目。原告身為交通運輸業者，選任跑長程車趟之員工必須對公共交通安全負責，除證照經驗外，尚須顧及員工跑長程車趟之意願、給付薪資方式之合意、身體體能負荷程度、發生事故之承受能力、客戶貨物受損之賠償承受能力等綜合考量。長程車趟之業績獎金計算方式與短程車趟不同，係因工作性質不同所致，絕非「歧視」。被告所謂「一般貨車司機必須靠跑長途車趟來累積業績獎金，所得薪俸方能供生活所需」，並無任何依據，且顯然有歧視短途車趟司機工作價值之意思。被告據以推論原告實施限制車趟手段，間接對蔡耀銘等3人產生生計壓力，並非妥當。故限制跑長程車趟，依鈞院93年度訴字第864號判決意旨，並非就業服務法第5條「就業歧視」之概念。
（四）依鈞院93年度訴字第864號判決之見解，就業服務法第5條第1項「就業歧視」乃一不確定之法律概念，須賴主管機關將此抽象之不確定概念，經由解釋而具體化的適用於特定事實關係。而主管機關對於有就業歧視行為之雇主，裁處罰鍰係屬負擔處分，應依職權調查證據，以證明違法事實之存在；雖依行政程序法第40條規定，主管機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第3人提供必要之文書、資料或物品。惟不能以其未提出對自己有利之資料，即推定有違法事實存在。本件被告可確定之事實關係，乃原告自96年10月限制具工會會員身分之蔡耀銘等3人跑長程車趟，惟此部分事實未非就業歧視。且被告推論原告限制蔡耀銘等3人長程車趟，為打壓工會成員，是以原告過去違反勞基法統計事實之臆測，但被告對於差別待遇之比較基準，如其餘多數工會會員未被限制長程車趟，及蔡耀銘等3人與其他未被限制長程車趟之人勞動條件是否相同等，均未見被告論理說明。
（五）原告書面勞動契約是將原口述勞動契約中之加班費及業績獎金明訂清楚，差異部分僅刪除總業績達16萬元以上之3,000元獎金，因該部分性質屬業績獎金，並非薪資，屬於原告業績上升，利潤增加分給員工之紅利，但原告考量到近年來油價狂飆，原物料調漲，此部分增加業績所獲得利潤並不多，且考量新版勞動契約設計之加班費制度，對員工已有保障，故將該3,000元獎金制度刪除，實質上對於員工並不會造成影響，此可由除蔡耀銘等3人不簽署，其餘員工均簽署可證。是原告擬定之書面勞動契約，並無任何不合理之處，且與原口述勞動契約相差並不多。關於誠信保險契約，原告係於97年10月份投保，蔡耀銘10月份要求提供保單，保單尚未核發，故無保單可供確認，並非惡意不提供，且該保單並無任何秘密可言，該保單核發之後，只要有員工需要閱覽保單，原告均有提供保單。至誠信保險中員工自付額保險之制度，可避免民法第188條第3項之代償風險，此保單為保險公司精算設計之制度，非原告無理要求員工負擔保費，且大部分保費均由原告負擔，員工僅需負擔1,000元之保費，即可避免自付額50萬元之風險，此對原告長途司機之生命財產是一種保障，並非負擔。原處分未充分斟酌加班費、誠信保險等相關之事項，甚或以無關之因素作為考量，已構成判斷濫用，而構成判斷瑕疵之違法云云。並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）本件係屬「以往工會會員身分」為由之歧視案件。工會之成立就雇主而言，將造成日後管理之困擾，亦會影響企業的經營效率，甚至必須面對工會的抗爭，因此在工會成立初期，雇主往往會採取各種手段打壓、阻撓，不讓工會形成，若已形成，則設法分化、防堵，以防止或降低工會所帶來的衝擊。由於雇主在對工會成員進行打壓、解雇或不利對待時，會以各種理由當藉口。因之，如何證明雇主有歧視之事實，必須就本事件發生前後，勞資雙方有關行為作全面之檢視。再者，鈞院93年度訴字第864號判決亦指出「歧視」概念，本質上即包含「事實比較」之意涵，亦即主張行為人具有「歧視」行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，兩者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素，而受雇主不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素，而受相同之待遇始足當之。基此，被告於97年4月7日受理蔡耀銘等3人所提之就業歧視申請書後，立即派員展開對本件相關人、事、物之調查、蒐證及訪談，以提供完整的證據，供評議委員會委員評議。97年5月30日召開第1次評議委員會，對調查報告內容提出多項疑點，要求被告應再加以搜證，被告乃針對該項疑點及不足之處，加以補正。並於97年9月1日再召開第2次評議委員會，針對原告處理本件之「動機、目的、程序、手段」等4個面向之正當性加以檢視。
（二）本件係因勞方不滿原告多項勞動條件違反法律規定，且經多次反應亦不改善，乃思蘊釀組織工會，欲藉集體力量爭取應有權益，並於96年6月11日正式發起籌組工會，於96年7月15日經桃園縣政府核定正式成立工會，在工會籌組之初，原告為阻撓工會之成立，即以各種手段進行干擾，因此衍生出96年6月2日劉信孝（常務理事-工會發起人）調職、解僱之爭議，96年8月13日李怡青（工會理事-劉信孝之配偶）之薪資調降之爭議，96年11月21日李怡青資遣爭議，96年11月26日蔡耀銘（常務理事）、陳明福（理事）、柯啟明（理事）等3人調動工作爭議案及97年1月22日林嘉福（工會理事）、林志明（工會會員）解僱案。而蔡耀銘等3人係因爭議案，經被告調解不成立後，始於97年4月7日向被告提出就業歧視評議之申請。從上述爭議案中，勞方當事人全部都是工會幹部，爭議時間均都發生在工會籌組的過程中，顯然爭議的發生與工會的籌組有絕對的關係，再者，爭議的事由涵蓋調職、降薪、解僱、資遣等重大事項，這些爭議結果均牽涉到勞工工作內容的變更及工作權的喪失，亦影響到勞工的生存權。原告以極端的手段，欲使勞方產生寒蟬效應，其阻撓、打壓工會之意圖昭然若揭。另原告於96年6月15日致桃園縣政府勞工局之文件更明白揭示，劉信孝事件，全係導因於勞工成立工會，隱瞞單位主管，違反公司重大規定故予以開除。而在96年7月10日劉信孝爭議案中亦主張，勞工應向單位主管道歉，不宜草率成立工會，可見原告對工會的成立已非友善。本件就整體觀之，應是原告一連串打壓工會動作中的一部分，基此，原告在本件動機之正當性讓人質疑。
（三）又原告限制蔡耀銘等3人車趟始於96年10月起，而原告誠信保險及勞動契約係簽訂於96年11月及12月，故原告顯非因蔡耀銘等3人拒簽勞動契約拒保誠信保險，而限制其車趟。原告明知工資是勞工賴以維生的工具，以限制車趟之手段，將勞工工資自然降低，以達用經濟壓力，迫使勞工屈服的目的。再者，原告違法事實，勞工本就有權向主管機關檢舉，何況原告許多不符法令之規定，勞方事先都有透過內部溝通、協商反應，但原告皆置之不理，勞工才會組織工會，並向主管機關檢舉。而上述檢舉案，經被告查處結果，計有違反勞基法第22條、第24條、第30條、第32條及第36條等事實，並經被告處分在案，顯見勞工之檢舉皆屬實。是原告明知貨車司機必須靠跑長途車趟來累積業績獎金，所得薪俸方能供生活所需，而原告採取限制車趟及讓勞方呆坐車場數日之方式，間接對蔡耀銘等3人產生生計的壓力，使工會會員不敢再檢舉原告不法之情事，該項作為，實已涉及不當勞動行為。基上，顯見原告在本件中的目的並不具正當性。
（四）勞動條件之變更應由勞資雙方協商，原告無協商的程序，即強制要求勞方簽訂新的勞動契約，且契約內容與之前口頭契約有差異，在新契約內容不利於勞方及違反勞基法的情況下，勞工拒簽應屬合理。而蔡耀銘等3人向被告所屬勞工處檢舉原告違法超時，要求原告須支付加班費，此本勞工之權利，而原告對於違法之事實非但不思改善，反將其歸罪於勞工對主管機關之檢舉。如勞工之訴求，若能理性透過協商，將原有的獎金制度稍加修正，非但勞工所得不會降低，原告在加班費的給付亦可符合法令規定。原告之作為在程序上之正當性，顯難不讓人質疑。
（五）原告處理本件「簽定勞動契約」及「投保誠信保險」的手段看來，略嫌粗糙，因勞動契約的變更，應由勞資雙方協商，勞工拒簽時，原告應先了解原因，並透過協調、溝通等方式尋求解決。而投保誠信保險部分，原告目的是為分攤風險，貨壞理賠部分係屬民事賠償部分，僅需雙方達到共識即可。且從勞方訪談紀錄可知，蔡耀銘等3人非刁難原告而拒簽，而係多次要求原告提供保單內容，以確認保單內容與口述內容相符，但未獲原告回應。故原告處理勞資問題時，總以漠視及不回應方式對待勞方，當勞方採取法律途徑尋求解決之道時，原告卻以避重就輕方式回應，從本件被告訪談過程可見一般。在從原告所提供蔡耀銘等3人與其他非工會會員之員工3人薪資清冊對照，可見96年4月至96年9月兩組人員業績獎金皆相同，約為2萬至3萬元不等。但於96年10月至97年6月即有所不同，蔡耀銘等3人業績獎金約為2萬元以內，個人月領1萬元以下業績獎金約有3至9個月，而非工會會員之業績獎金約為2萬元以上。
故本件資方在手段上，雖尚難看出有使用暴力之事實，然以經濟的手段來施壓，其對勞工的傷害亦屬非輕。
（六）依據行政院勞工委員會（下稱勞委會）93年12月22日勞職業字第0930204949號函釋意旨：「就業服務法第5條第1項規定，其中所稱『以往工會會員身分』，係以就業歧視審（認）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定之前，故就業歧視發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有工會會員身分，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構成要件。」是原處分依據就業服務法第5條第1項為處分，並無未洽等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有97年9月9日第2次評議委員會會議紀錄、審定書及被告97年9月23日府勞就字第0970216453號函、97年9月30日府勞就字第0970221250號裁處書附卷足稽，洵堪信實。而本件兩造所爭執者為原告之行為是否構成就業服務法第5條第1項之就業歧視，被告得否依同法第65條第1項之規定，對原告裁處罰鍰。玆論述如下：
（一）按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」「直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：1.就業歧視之認定。」「違反第5條第1項．．．處新台幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」就業服務法第5條第1項、第6條第4項第1款及第65條第1項分別定有明文。次按「直轄市、縣（市）主管機關依本法第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」亦為就業服務法施行細則第2條所明定。又「查本法（即就業服務法）第5條第1項規定．．．
所稱『以往工會會員身分』，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構成要件。」亦經勞委會93年12月22日勞職業字第0930204949號及95年8月10日勞職業字第0950062428號函釋明確。前揭函文係勞委會本於中央主管機關職權，闡釋就業服務法第5條第1項所稱「以往工會會員身分」之構成要件及適用範圍，符合該法條規定在於保障國民就業機會平等之立法意旨，本院自得予以援用。復按，憲法第7條、第15條之規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。另「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之。
（二）經查，原告之員工蔡耀銘於97年6月11日及同年7月14日分別在被告所屬勞工處陳述：「（問：．．．籌組工會的背景與緣由為何？工會成立以後曾從事哪些活動？籌組工會中雇主態度如何？是否曾經發生爭議？發生過幾次爭議？爭議事由為何？）答：．．．因公司勞健保低報、勞退以多報少、薪資問題及超時加班等事項，對公司反應多次未獲回應，乃決定籌組工會。工會所從事之活動如附件，第1次籌備會96年6月17日當時雇主帶著各站主管阻擋於會場門口不讓工會會員進入，並口出穢言。發生爭議事件共有7次。」「（問：工會是否曾向主管機關檢舉資方違法事件？時間？事由為何？公司是否曾明示或暗示『只要工會不再向主管機關申訴進行勞動檢查就可以恢復原有工作條件』？）答：向桃園縣政府檢舉嚴重超時，向勞委會檢舉公司勞健保費以多報少等諸多事件，共12件。於97年1月8日在勞工處調解會議上由陳秉仁副總表示：『只要工會不再向主管機關申訴進行勞動檢查就可以恢復原有工作條件。』另於2次調解會議上由郭姜太經理及莊世靖主任親口說出上述言論。」「（問：為何其他工會員沒有被限制車趟？）答：因當時工會幹部僅剩7人，主要由吾等3人在為工會會員爭取權益，故公司就從吾等人去開工（限制車趟及被要求調換車輛），且公司車趟因業務之需求仍必須有司機去跑，故只針對吾等3人去予以限制。」「（問：其他工會會員是否受到不利之對待？佐證資料可在？）答：有，比方說日前有工會幹部林嘉福及工會會員林志明互換車趟業績，被公司主管發現後立即開除，但此模式同時也發生在其他非工會會員身上，被公司主管發現，並無被開除及任何處分，如此雙重標準，明顯有歧視工會會員之事實，．．．。」等語；另原告之員工陳明福於97年7月14日在被告所屬勞工處亦陳述：「（問：為何其他工會會員沒有被限制車趟？）答：工會的實際運作主要為吾等3人及發起人夫妻共5人，除劉信孝夫婦外仍在公司上班的當時只剩3人，另北部、中部公司的工會幹部早被公司用相同手法限制車趟，以致產生經濟壓力，而不敢參與會務，甚至退出工會，也因此，工會幹部仍在公司的僅剩3人。」等語，此有原告之員工蔡銘耀、陳明福上揭訪談紀錄附訴願卷可稽。次查，原告員工劉信孝及蔡耀銘等人，於96年5月間開始籌組成立工會後，原告與工會幹部計有如下之爭議：1.96年6月2日工會發起人劉信孝職務調動案。依原告內部公告聯倉第0000000000號公告內容略為：「貳、說明：一、．．．不接受派遣及成立工會應是重大事項又隱瞞單位主管，草率造冊慫恿同仁簽名及受外力影響。對公司經營管理造成重大困擾。公司基於其他同仁工作權力及公司生存。按公司規定屬違反重大規定，予以開除論之。二、該員於6月2日提出勞資調解，該員理應是因外力所誤，公司內部開會決議該員是需要此份工作，公司鑒於為一個家庭生計者觀念考慮下，作出以下解決方案。參、解決方案：．．．。三、成立工會乙案應屬重大事項，攸關公司、員工生存與生計，不應草率成立。．．．。」及依被告96年7月10日勞資爭議調解紀錄所示內容:「原告係主張劉信孝應向單位主管致歉，並說明事情原委，應遵守公司所訂規範，不宜草率成立工會。本案於96年6月25日在桃園縣政府勞動及人力資源局局長室協調，獲致之方案：
（1）資方同意回復勞方司機職務，並補足96年6月11日至回復職務日之間的基本薪資。（2）勞方自96年6月26日起先擔任小貨車司機，如台南站有大貨車司機職缺，資方同意回復」。此有原告前述聯倉第0000000000號公告及被告96年7月10日勞資爭議調解紀錄附卷足稽。2.96年8月13日工會理事李怡青薪資內容爭議及96年11月21日終止勞動契約案，依台灣台南地方法院（下稱台南地院）新市簡易庭98年度新勞小字第1號民事簡易判決及台南地院98年度勞小上字第3號判決內容所示，原告自96年5月起片面調整李怡青之薪資結構，裁減薪資，故上揭判決原告應補行發給李怡青片面裁減之金額。又原告於97年1月8日非法資遣李怡青，亦經台南地院97年度勞訴字第7號民事判決原告終止上揭僱用契約無效。亦有台南地院上揭判決及被告受理原告涉及就業歧視案件受理流程一覽表附卷可憑。綜上，被告主張原告確因其員工為依法爭取勞工條件而籌組工會，即對工會幹部懷有敵意，並施以一連串調整工作、終止勞動契約等強勢手段，藉以對工會幹部施壓等情，即非無據。
（三）再按現行規範就業歧視之制定法，是散見在不同之法規，未見有統一性立法。如禁止受雇者特定工會會員身分而給予不利待遇，工會法第35條至第37條有加以規定；禁止因受雇者檢舉犯行而為不利處分，勞基法第74條第2項及勞工安全衛生法第30條第2項有加以規定。而就業服務法第5條及第65條對違反規定者科以行政罰鍰，是我國目前禁止就業歧視最主要之法律依據〔參見焦興鎧所著對我國就業歧視問題之探討，勞工法論叢（一），89年5月初版1刷，第563頁至第564頁〕。而工會法第35條第1項及第57條雖規定：「僱主或其代理人，不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用或解僱及為其他不利之待遇。」「僱主或其代理人違反第35條．．．之規定時，除其行為觸犯刑法者，仍刑法處斷外，並得依法處以罰鍰。」惟上揭規定並未如其它就業歧視規定，有規定得處以罰鍰之金額，是雇主對工會會員為就業歧視，如符合就業服務法第5條之規定，自得依就業服務法第65條規定，予以裁處，亦符合工會法第37條規定「並得依法處以罰鍰」之意旨。否則雇主對工會會員為就業歧視，僅因該員工至今仍保有工會會員身分，而不得適用就業服務法第5條及第65條之規定，對為就業歧視之雇主裁處罰鍰，自不足以達到保障工會會員，及就業歧視條款規定之立法目的。而原告之員工蔡耀銘等3人在原告為就業歧視時，既已具有工會會員身分，依首揭勞委會93年12月22日勞職業字第0930204949號及95年8月10日勞職業字第0950062428號函釋意旨，自有就業服務法第5條規定之適用。是原告主張本件應適用工會法，而不應適用就業服務法，委無足取。
（四）另查，原告員工蔡耀銘於97年4月25日在被告所屬勞工處訪談紀錄陳述：「（問：公司為何於96年9月開始限制3人車趟，導致薪資明顯下降？）答：因96年7月份工會籌組成立後，工會陸續對公司違法部分向主管機關申訴進行勞動檢查，故公司指示當時之調度主任莊世靖將3人負責接管的車輛轉派給其他人，3人至此之後便無固定車輛可駕駛，且禁止長途車輛，導致業績大幅下降，薪資明顯減少。」「（問：薪資計算方式及業績抽成計算方式為何？）答：底薪為2萬，業績獎金依車趟運薪累計當月計算（10萬以內為9％，10萬以上為18％），一般正常員工每月業績總額皆可達到20萬至24萬，換算成獎金每月約有3萬5左右，加上底薪每月約5萬至5.5萬元以上，而吾等3人從96年底開始業績獎金部分僅剩不到1萬元左右，導致月收入僅剩3萬元左右，不足以提供生活之固定開銷，造成困頓，公司以此做法，明顯企圖逼退工會幹部，以瓦解工會。」「〔問：有關97年1月8日調解結論資方主張3（公司台南站調度主任表示可先予勞方3人負責ＯＥ車）部分，資方是否有做到？〕答：確實有讓3人接ＯＥ車，雖然莊主任承諾將3人車趟內容回復正常，但是結果僅於假日或人員不足時才讓3人北上車趟的機會，且於第2次調解會議上陳副總秉仁表示：若該3人工會幹部停止對公司違法部分向主管機關申訴進行勞動檢查，可考慮回復其原工作職務。吾等3人於97年1月19日應陳副總之邀，赴桃園總公司進行協商有關回復原工作職務乙事，雖然3人於當下承諾陳副總停止向主管機關申訴公司違法情事，陳副總並承諾回復3人之工作內容，但公司日後並未履行承諾，亦未能提供充足車趟給吾等3人。」「（問：公司於第2次調解紀錄表示對勞工3人減少工作內容，純粹是因業務上需要而調度，是否屬實？）答：從96年9月份開始柯啟明所駕駛之車輛被調至台中，之後便無固定車輛可駕駛，陳明福及蔡耀銘自96年10月份開始，其所駕駛之車輛亦被公司調派給台南站其他員工駕駛，吾等3人原駕駛車輛皆被調派給其他新進員工駕駛，倘若是業務上之需要，以經歷而論，吾等3人理當比新進員工更能勝任工作，但公司如此之作法，明顯針對吾等3人歧視，所提供之員工清冊係為97年2月5日之資料，可與值班表作為對照，所有員工司機皆有固定車輛駕駛，惟吾等3人因具有工會會員身份者無固定車輛可駕駛，可見並非公司所稱業務上之需要調度，且公司明顯有歧視工會幹部之嫌疑。」等語，有原告員工蔡耀銘前述訪談紀錄附訴願卷可佐，並核與原告員工陳明福於97年11月14日、同年7月14日在被告所屬勞工處之訪談紀錄相符。另參據被告所制作之原告工會會員與非工會員業績獎金分析表可知，蔡耀銘等3人於96年4月至同年9月業績獎金有2至3萬元，與其他非工會會員工相近，惟自同年10月起業績獎金逐漸下滑，蔡耀銘有4個月份（96年10月、11月、97年2月及5月）僅領取1萬至2萬之業績獎金，另有4個月份（96年12月、97年1月、3月、4月）業績獎金為1萬月以下，柯啟明則係有9個月份（96年9月至97年6月）業績獎金為1萬元以下，陳明福則係有6個月（96年10月、11月、97年2月、4月至6月）業績獎金1至2萬元，另有3個月（96年12月、97年1月、3月）業績獎金至1萬元以下，而非會員員工大部分均在2至3萬元，亦有4萬元以上者，足見96年10月起蔡耀銘等3人薪資大幅下降，每月與非會員員工約差距1至2萬元屬實，亦有上述分析表在卷可查。
是原告具工會會員身分之員工蔡耀銘等3人自96年10月起，其薪資較原告之非工會會員之員工低1至2萬元之事實，亦堪認定。
（五）再查，原告副總陳秉仁於97年6月26日至被告所屬勞工處陳稱：「（問：公司於何時要求勞工簽訂勞動契約？原因為何？）答：於96年12月簽訂勞動契約，因之前員工人數較少，僅採口頭約定，今人數暴增且被桃園縣糾正乃採書面簽訂勞動契約。」「（問：公司於何時要求勞工簽訂誠信保險，為何不願將保單內容提供給勞工過目？）答：於96年12月簽訂誠信保險，因之前台南站負責人郭經理因業務繁忙無瑕理會勞工的需求及反應，致使員工心生不滿。」「（問：申訴3人認為公司限制車趟時間點為96年10月，而勞動契約發生爭議日期為96年12月中，誠信保險繳費問題產生於00年00月中，兩事件發生時間與被制車趟之時間點相距約2至3個月，故被限制車趟係因工會會員身分，與是否簽訂契，對申訴3人的理由，台端有何意見？）答：因申訴3人向台南縣政府勞工處檢舉公司違法超時，目的就是要求公司必須支付加班費及業績獎金，而加班費部分僅只有假日加班及國定假日才發給。據此，公司認為申訴3人既然對加班費有意見，就將3人安排不會超時之工作，也就是跑短途車趟。」等語；而原告車輛管理主任莊世靖同日在被告所屬勞工處亦陳述：「（問：公司調派車趟的規則為何？如何調派？）答：公司司機先電話報空車者優先調派。」「（問：為何要求3人將所駕駛之車輛交出，變成無固定車輛？為何要限制3人北上車趟？）因申訴3人向台南縣政府勞工處檢舉公司違法超時，目的就是要求公司必須支付加班費及業績獎金，因公司屬於運輸業，司機必須責任制的將車趟跑完，以司機每月跑的總趟次來計算業績獎金，而加班費部分僅只有假日加班及國定假日才發給。據此，本人認為申訴3人既然對加班費有意見，就將3人安排不會超時之工作，也就是跑短途車趟。」等語，亦有上揭2人之訪談紀錄附於訴願卷可憑。足見原告要求員工簽訂書面勞動契約及誠信保險之時間點，分別為96年12月及11月中，而原告係自96年10月即開始限制蔡耀銘等3人跑長途之車趟，兩者顯無關聯。況查，勞動契約本應勞、資雙方均同意才簽立，則原告簽訂誠信保險契約，因其員工有負擔1,000元之保險費，自亦應徵求其同意，又員工對加班費發給之計算方式有意見，亦係依法爭取自身勞動條件之權益，勞資雙方本應洽商、協調處理之，確無法取得合意，亦有循訴訟管道處理，自不得僅因員工對之有不同意見，即不給予平等之工作機會，而影響其權益。是雇主若以不給予平等之工作機會，作為逼迫勞工爭取合理勞動契約及工作條件之手段，顯係就職業條件相同者，卻因某項與工作能力不相關之因素而受雇主不平等之處遇，揆諸前揭說明，自構成就業服務法第5條第1項規定之就業歧視。基此，本件評議委員會依法定程序，從原告動機、目的、程序及手段等面向，審酌各種佐證資料，於97年度第2次會議決議認定原告對蔡耀銘等3人有就業歧視，並未違背一般經驗法則、論理法則及摻雜與本件無關因素之考量，亦未違反平等原則，自無判斷濫用及有判斷瑕疵之情事，基於判斷餘地之原則，本院自須尊重上揭判斷。從而原告主張本件並未構成就業服務法第5條第1項規定之就業歧視云云，即非可採。是被告於97年9月23日以府勞就字第0970216453號函通知原告，本件評議委員會之審定結果，原告依就業服務法第5條第1項規定之就業歧視成立；另被告依同法第65條第1項之規定，以97年9月30日府勞就字第0970221250號裁處書，處原告罰鍰60萬元，於法均無違誤。
五、綜上所述，原告之主張既不足取。則本件經評議委員會97年度第2次會議決議就業歧視成立，被告據此認定本件就業歧視成立，並裁處原告罰鍰60萬元，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，尚無逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 蘇 秋 津法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
書記官 林 幸 怡