高雄高等行政法院判決
98年度訴字第233號民國98年7月9日辯論終結原 告 甲○○被 告 嘉義市政府代 表 人 乙○○市長訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國98年3月2日台內訴字第0980006661號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告未經許可，於嘉義市○○街○○號道路旁市府公有土地上建造磚造高約1.5公尺、寬約1公尺之圍牆，上方加設鐵皮圍牆高約1.2公尺、寬約1公尺，經人檢舉，被告勘查結果核認確屬違章建築，乃以民國97年8月22日府工使字第0970137267號違章建築拆除裁處書通知原告，經勘查實質違建部分依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、系爭圍牆並沒有妨害公共衛生、安全、交通，反有助於公共衛生、安全及交通，依法不得拆除：
1、緣系爭嘉義市○○街○○號左方廚房，緊鄰市府簡圖牆壁之水溝牆壁，係原告父母於日據時代所建，當初係因怕行人、小孩不慎掉落水溝所建造，足見係為公益及交通安全始建造，不違反建築法相關規定，自不得拆除。
2、該水溝即直接面臨路面，任何用路人、汽機車均有可能誤入大水溝造成傷亡，依違章建築處理辦法第11條舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響始有拆除必要，但系爭圍牆反有助於公益，依法不應拆除。況且，若逕予拆除，被告必須另撥公費再修建新的防堵牆，俾免行人摔落再訴請國家賠償，如此形同浪費公帑之無益行為。
㈡、系爭防堵牆並非屬建築法規所定之違章建築物：
1、按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」同法第8條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」再按建築技術規則建築設計施工編所定，承重牆係「承受本身重量及本身所受地震、風力外，並承載及傳導其他外壓力及載重之牆壁。」換言之，建築物之樑、柱的承載力來源除了建物自身結構重量外，當每層樓之樓地板承受靜載重及活載重時，樓板會將其載重平均傳遞至四周的樑與承重牆，再經樑與柱往下傳遞至建築物的基礎再傳到地下之承重層，該承重層即包括承重牆。
2、系爭防堵牆僅有防堵功能，並未載重或承載及傳導其他外壓力，此觀現場照片即明。故系爭防堵牆絕非建築法第8條所規範之建築物，被告斷章取義僅片面擷取牆壁二字顯不切實際，且系爭防堵牆，係為防止臭氣、路人隨意丟垃圾，及人車掉落水溝，並非承重牆。
㈢、系爭防堵牆依台灣省政府公令制定，為舊式建築：
1、最高行政法院60年判字第850號判決意旨：「依違章建築處理辦法第4條規定，關於新舊違章建築日期之劃分，由臺灣省政府令定，以民國47年2月10日為準，即47年2月10日以後之違建房屋係新建。」同院52年判字第321號判決：「舊有違章建築妨礙都市計劃預定地或公共交通者，縣市政府應訂定分期分區處理計劃，提經違章建築處理小組審議後公布處理，分期拆除，此在違章建築處理辦法第27條規定甚明。本件原告於43年間，佔用公有巷路搭蓋房屋，係屬舊有違章建築，縱令有妨礙都市計劃預定地或妨礙公共交通情事，按之首開規定，亦應由被告官署訂定分期分區處理計劃，依規定程序統籌辦理，分期拆除，不應對於某一所房屋單獨執行拆除，該地區鄰近同樣房屋及攤棚尚多，均未同時取締，獨對原告一人房屋先予拆除改建，自難謂平。．．．。」本件原告於97年8月22日接獲被告裁處書，雖教示可於1個月內提訴願，惟僅1星期（即8月27日）即接到拆除通知書，而對附近違章建築均未勘查，獨針對系爭圍牆限令拆除，顯已違反上開判解意旨。
2、違章建築處理辦法第1條明定：「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。」並於發布日施行，核其性質縱非法規命令，亦係行政規則，自有拘束下級機關之效力。被告於97年11月18日補充答辯書聲稱：「．．．經查嘉義市新、舊違章建築劃分日期及處理原則尚未獲內政部營建署審核通過，被告尚在研議訂定新舊違章建築處理原則中．．．於法無據。」無視上開處理辦法之法規範效力，顯非的論。
3、據上論結，違章建築處理辦法第11條明定：「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣（市）政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣（市）主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」足見依上開處理辦法及判例意旨，本件係於日據時期所興建之防堵牆，有建物登記第二類謄本可憑，縱令有妨礙都市計劃預定地或妨礙公共交通情事，按之首開規定，亦應由被告官署訂定分期分區處理計劃，依規定程序統籌辦理，分期拆除，不應對於某一所房屋單獨執行拆除，該地區鄰近之違章建物尚多，均未同時取締卻單獨對原告此個案取締，且取締之過程有人謀不臧之疑慮，已違反公平原則至明。
㈣、系爭防堵牆係坐落於水溝上，並非土地上，應無須土地使用同意書：系爭圍牆係坐落於水溝上，並非坐落於土地或地面上，有現場照片可稽，是因為20年前被告將該水溝90度改道以利建商建屋，但由地籍圖可見確實係坐落於水溝地，並非坐落於土地上之建物，且該防堵牆依功能係為防止人車掉落，未影響任何行人或住戶，依法自勿庸拆除。又歷任市長於任職期間均有派人至現場勘查，均確認系爭圍牆係合法建築，內政部訴願決定認被告不同意系爭防堵牆係合法建物，應與事實不符。
㈤、本件行政處分違反公平原則，以及裁量權濫用原則：本件承辦人員之所以認定系爭牆壁為違章建築之由來，係因97年8月初，因原告認為嘉義市○○路○○○號有違章建築，被告承辦人員前來勘查民族路200號後面竊佔國有水溝地及地面上之違建，詎該承辦人員對200號違建物完全視若無睹，反而對原告大聲叫囂「你也有違建要強行拆除」等語，甚至事後明知民族路200號之違建物為不能補照之建物仍強予補照，行政行為顯有偏頗及不公等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
㈠、嘉義市○○街○○號旁被告所有土地道路上豎立磚造圍牆1.5公尺，上方加設鐵皮圍牆1.2公尺，經市民檢舉乙案，查依建築法第4條：本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或「牆壁」，供個人或公眾使用之構造物或「雜項工作物」。同法第7條：本法所稱雜項工作物，為．．．圍牆．．．等。同法第8條：本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重「牆壁」、樓地板及屋頂之構造。同法第25條：建築物非經申請縣市主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造。及違章建築處理辦法第2條：本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物，先予敘明。經查系爭圍牆未經許可擅自建造，依據內政部87年1月26日台（87）內地字第8780422號函略以：「．．．建物未能提出合法建物相關之證明文件且公產管理機關能證明確未出具土地使用同意書供他人建築使用者，應可證明該土地上之建物為非依法核准之建物。．．．。」原告未經被告許可，擅自於公有土地建造圍牆，於法不合。被告97年8月22日府工使字第0970137267號違章建築拆除裁定書，係依據建築法第4條、第8條、第25條及違章建築處理辦法第2條規定處分，並無違誤。
㈡、原告援引違章建築處理辦法第11條：舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由縣市政府實地勘查；劃分地區辦理等乙節，經查嘉義市新、舊違章建築劃分日期及處理原則尚在研議中，原告要求被告遽以認定其違章屬舊違章並以舊違章處理乙節，於法無據，況本件為實質違建依法不得補辦建造執照手續。又倘如原告稱系爭圍牆係30年前其父基於公益考量而修築，查依臺灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函公布實施都市計畫地區，該地區公布日期為38年10月29日，系爭圍牆亦非該區實施都市計畫公布前之合法建築物，仍依據建築法第4條、第8條、第25條及違章建築處理辦法第2條規定辦理。
㈢、至原告所稱嘉義市○○路○○○號之違章建築，被告業於97年8月22日以府工使字第0970137829號裁定在案，並移送業務單位辦理拆除等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、原告未經許可，於嘉義市○○街○○號道路旁公有土地上建造磚造高約1.5公尺、寬約1公尺之圍牆，上方加設鐵皮圍牆高約1.2公尺、寬約1公尺，經人檢舉，被告勘查結果核認確屬違章建築，乃以97年8月22日府工使字第0970137267號違章建築拆除裁處書通知原告，經勘查實質違建部分依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除等情，有現場照片、被告違章建築拆除裁處書等附於原處分卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，洵堪信實。兩造所爭執者厥為被告認原告於系爭嘉義市○○街○○號道路旁市府公有土地上建造系爭圍牆為違章建築，是否合法？經查：
㈠、按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、．．．圍牆、．．．等。」「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」建築法第4條、第7條、第8條、第25條定有明文。又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」違章建築處理辦法第2條、第5條亦有明文。
㈡、次按「．．．本案之建物未能提出合法建物相關之證明文件且公產管理機關能證明確未出具土地使用同意書供他人建築使用者，應可證明該土地上之建物為非依法核准之建物。．．．。」內政部87年1月26日台（87）內地字第8780422號函釋有案。查，原告未經許可，擅自於嘉義市○○街○○號道路旁公有土地上建造磚造高約1.5公尺、寬約1公尺之圍牆，上方加設鐵皮圍牆高約1.2公尺、寬約1公尺，有前揭現場照片、被告違章建築拆除裁處書在卷可稽，被告未出具土地使用同意書予原告，業據被告陳明在卷，且依現場照片觀之，建築材料為二丁掛磁磚，非屬日據時期之建材，是被告認系爭違建係屬新建，且該違章建築係屬實質違建，依法不得補辦建造執照，洵屬有據。原告主張系爭圍牆係30年前其父基於公益考量而修築，非屬新建云云，並不可採。又縱認原告前揭主張為屬實，惟嘉義市之新、舊違章建築劃分日期尚未訂定，亦據被告陳明在卷，自無新、舊違建之劃分，再依台灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函公布實施都市計畫地區，嘉義市公布日期為38年10月29日，系爭圍牆亦非該區實施都市計畫公布前之合法建築物。從而被告認系爭圍牆係屬違章建築，並無不合。
㈢、原告主張系爭圍牆非建築法第4條規定具頂蓋、樑柱或牆壁之建築物乙節；經查，依建築法第4條、第7條規定，圍牆係屬雜項工作物範圍，應申請許可始得建造，原告未經許可，擅自於公有土地建造圍牆，自屬違章建築，原告此之主張，並不可採。至嘉義市○○路○○○號是否為違章建築及該違章建築如何處理，核屬另一問題，並不影響本件違章建築之認定，原告認有違平等原則云云，亦不可採。
㈣、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以系爭圍牆屬違章建築，而以97年8月22日府工使字第0970137267號違章建築拆除裁處書通知原告，經勘查實質違建部分依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除等語，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 7 月 23 日
書記官 李 昱