高雄高等行政法院裁定
98年度訴字第244號原 告 甲○○
乙○○被 告 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 丙○○ 局長訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間贈與稅事件，原告不服財政部中華民國98年3月9日臺財訴字第09800052390號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請由其就原告甲○○部分一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按起訴不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿翌日起算30日內，申請復查。」「納稅義務人對稅捐稽徵機關之復查決定如有不服，得依法提起訴願及行政訴訟。」分別為稅捐稽徵法第35條第1項第1款及第38條第1項所明定。又依稅捐稽徵法第38條第1項而提起「訴願及行政訴訟，均係對於未確定之行政處分，請求救濟之方法，若行政官署之處分已經確定，自不得更藉行政爭訟程序請求救濟」，亦經最高行政法院著有61年裁字第24號判例可循。另「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項復定有明文。是依行政訴訟法第4條向高等行政法院提起撤銷訴訟，須經合法之前置程序始得為之，故原告申請之復查若已逾期，則其循序提起之撤銷訴訟，即因未經合法之前置程序而不備其他要件，高等行政法院應以裁定駁回之。
三、經查，本件原告之母李黃金膾於民國91年間，假藉交換土地或共有土地分割方式，移轉應稅土地予原告，涉遺產及贈與稅法第4條第2項贈與情事，經被告查獲，乃核定該次贈與總額為新臺幣（下同）8,142萬7,456元，加計贈與人91年度前次核定贈與額131,347元，核定91年度贈與總額為8,155萬8,803元，應納稅額3,239萬4,401元。贈與人黃李膾不服，申請復查，未獲變更；遞行提起訴願，因黃李膾未繳納半數稅額或提供相當擔保，被告乃移送法院強制執行，復因黃李膾之財產不足清償該筆稅款，遂依遺產及贈與稅法第7條之規定，將該贈與稅額3,239萬4,401元，扣除贈與人黃李膾所有財產價值343萬7,500元後，不足清償之2,895萬6,901元，改以受贈人即原告為納稅義務人，並按受贈比例，分別發單補徵贈與稅，繳納期間自97年4月26日起至97年6月25日止，該贈與稅繳款書並於97年4月2日合法送達予原告等情，此有被告所屬新化稽徵所97年3月31日南區國稅新化一字第0000000000Ａ函、贈與稅繳款書、送達證書等附訴願卷可稽。是原告如不服該繳款書所載課徵贈與稅之處分，應於繳納期間屆滿之翌日起30日內，即97年7月25日（星期五）以前申請復查。惟原告雖於97年5月27日，以繳納上揭贈與稅款確有困難，向被告申請延期繳納，惟並未同時對本件核定應納稅額表示不服，而是遲至97年12月5日始就上述核定贈與稅之處分向被告申請復查，並有該復查申請書附訴願卷可按。故原告此復查申請顯已逾申請復查之法定期間，復查決定及訴願決定以原告申請復查逾期為由，遞予駁回，並無不合。
四、次按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。．．．3.其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」亦為行政程序法第128條第3款所明定。是申請行政程序之重開，須向為處分之行政機關為之。惟查，本件原告於97年12月5日係提出復查申請書向被告申請復查，並非依行政程序法第128條之規定向被告申請再開行政程序乙節，已經原告陳明在卷（詳本院98年7月21日準備程序筆錄），並有原告前述復查申請書附於原處分卷可稽，則原告逕行以本件贈與稅之核課，具有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，依行政程序法第128條之規定，向本院訴請撤銷原處分，參諸上述規定，其此部分起訴要件亦有不備。
五、綜上所述，原告復查申請顯已逾申請復查之法定期間，復查決定及訴願決定以原告申請復查逾期為由，遞予駁回，並無不合。又原告以本件贈與稅之核課，具有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，依行政程序法第128條之規定，逕訴請本院撤銷原處分，亦與法不合。其提起本件撤銷訴訟，自非合法，應予駁回。
六、又基於程序不合、實體不究之原則，本件原告之訴，既因不合法而遭駁回，是原告所為原處分顯不合法等實體爭執，本院即無再予審究之必要。另原告於提起本件訴願時，於其訴願書中敘及本件具有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由，依行政程序法第128條之規定，申請行政程序再開部分，訴願決定機關疏未移送被告辦理，尚有未洽，此部分應由被告依原告訴願書意旨，依重開行政程序之相關程序辦理，附此敘明。
七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第385條第1項前段、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 楊 惠 欽
法官 蘇 秋 津法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官 林 幸 怡