高雄高等行政法院判決
98年度訴字第316號原 告 甲○○被 告 高雄市政府地政處前鎮地政事務所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丁○○
戊○○
參 加 人 財團法人高雄市廣濟宮代 表 人 丙○○訴訟代理人 張清雄 律師上列當事人間地上權登記事件，原告不服高雄市政府中華民國98年3月23日高市府法一字第0980016785號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：緣原告於民國97年12月12日就坐落高雄市○鎮區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）其中面積6平方公尺部分（使用現況為倉庫、浴室），向被告申請時效取得地上權登記。被告以系爭土地全部已於59年8月3日由參加人設定以建築使用為目的之地上權，依最高法院27年抗字第820號判例所示，基於地上權屬用益物權，對標的物具有獨占性及排他性，在同一標的物上，不能同時成立兩個以上互不相容之物權，同一位置經設定地上權後，不得再設定其他地上權為由，依土地登記規則第57條第1項第2款規定以97年12月26日前登駁字第00153號駁回通知書駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）系爭土地上於59年8月3日所為之高地鎮字第034750號地上權設定登記之物權契約關係自始不成立，屬無效登記：1.「高宗伯」其人自始不存在或已於日據時期之前死亡，不可能與參加人成立行為時民法第760條所定之書面不動產物權設定契約：（1）系爭土地於日據明治時代係登記為「高宗伯祠廟敷地」，於昭和10年4月14日登記管理人陳賢，陳賢死亡後，由訴外人謝承枝於民國35年7月1日辦理土地總登記，於36年10月21日登記土地所有權人為高宗伯，此有土地臺帳、臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書、土地登記總簿謄本可證。其次，高雄市政府民政局查詢內政部「戶役政資訊系統」及「戶籍資料數位化系統」，均查無符合日據時期已登記姓名為「高宗伯」之人設籍之戶籍資料。再者，被告97年3月25日高市地鎮一字第0970002555號函文亦稱，經其向民政局、戶政事務所等有關單位查證結果，並無任何「高宗伯」之戶籍登載資料，土地登記總簿所載「高宗伯」顯非自然人，而歸屬祭祀公業或神明會性質等語。又本件參加人在就高雄市前鎮區公所98年2月5日高市前區民字第09800020128號公告所提出的異議書中，亦自承「高宗伯」實際上應為神祇或未依法登記之寺廟，並非自然人。復依臺灣高雄地方法院檢察署雄檢博巨94民參12字第013263號及雄檢博列95民參5字第012315號函，亦明白揭示查無證據足資認定「高宗伯」確有其人，且無證據確認被繼承人「高宗伯」確實存在。因此，在日據時代並無「高宗伯」此人，縱使之前曾經存在，在日據時代亦已死亡，被告在97年11月之前的土地登記謄本上，原僅登記土地所有權人「高宗伯」等字樣，直到97年11月間始根據日據時代昭和10年4月14日「土地臺帳」之記載，更正土地登記謄本，在所有權人「高宗伯」之外，另增加「管理者陳賢」等字樣。（2）由上述更正前、後之土地登記資料可證，土地所有權人「高宗伯」之管理人一直係「陳賢」。惟據臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書顯示，於36年2月5日，管理人陳賢已亡，第三人謝承枝原本申報自己係高宗伯土地的代理管理人，因此被告乃登記「管理人亡，陳賢代理管理人謝承枝，籍貫高雄，職業農業，28歲」等字樣；嗣被告發現謝承枝無代管權，因此將代理管理人之記載予以刪除，足證系爭土地總登記時，土地管理人仍係陳賢，但陳賢當時即已死亡，此為被告所知悉。惟總登記係政府機關依據臺帳簿冊等資料對地籍與所有權歸屬所為之彙整登錄，管理人死亡並不影響登記。另陳賢係於明治42年6月4日即民國前3年死亡，有戶籍謄本可證，並有臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書可供參照。（3）從而，參加人於59年間在系爭土地上辦理地上權設定登記時，所有權人「高宗伯」、管理人「陳賢」均不存在，沒有自然人可為同意設定地上權之要約或承諾，是參加人根本不可能與所有權人簽訂書面物權契約。佐以參加人之董事長黃石定曾於78年間以偽造文書方式取得系爭土地所有權，經臺灣高等法院高雄分院81年度上訴字第589號刑事判決判刑確定後，塗銷所有權移轉登記，益證系爭土地並無自然人可以代所有權人「高宗伯」為意思表示，遑論直接與「高宗伯」成立物權契約。縱使有關參加人地上權登記資料業已銷毀，依上述客觀事證，已足證參加人辦理地上權設定之登記文件均出自偽造而自始不發生設定地上權之效力，無從發生土地法第43條規定之登記絕對效力。
參加人於59年間所取得之地上權登記，既有土地登記規則第144條所定不法虛偽及錯誤情事，依司法院院字第1919號及第1956號解釋，其設定地上權登記，對於真正權利人即時效取得地上權之原告並無絕對效力，亦無從具有排他性。2.至於35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條前段規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」此規定係針對聲請設定登記時須雙方共同聲請或可單獨聲請所為之規定，並非不必成立地上權設定契約（物權契約），例如民法96年5月23日修正前之結婚登記，結婚是身分契約，必須雙方合意始可成立，但可由單方向戶政事務所辦理結婚登記。再依據設定時地政機關製作之「地上權設定契約書」例稿可見，該物權契約仍應由雙方訂定，且填寫說明第4點記載：「本契約書應於訂立後1個月內檢附有關文件依法聲請設定登記」等語，是於聲請設定登記時方例外得由單方辦理。3.又臺灣省政府於38年間曾訂頒「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」，規定各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有人訂有口頭或書面合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記之理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條規定，單獨聲請登記。惟系爭土地所有權人「高宗伯」、管理人「陳賢」於36年土地總登記當時即已死亡，故參加人並無從向土地所有權人或管理人為任何意思表示，亦無基地所有權人拒不履行共同申請之情形。故參加人於59年間取得之地上權登記，並不符合35年10月12日公布施行之土地登記規則第17條所定單獨登記之要件。
（二）參加人之地上權登記業經原告依據土地登記規則第144條規定請求塗銷，現由鈞院98年度訴字第281號訴訟事件受理中：1.按「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」為行政訴訟法第177條所明定。本件被告駁回原告申請之理由既係以系爭土地上已有參加人之永久地上權設定登記，依據最高法院27年抗字第820號判例及學者謝在全之見解，不能准許原告時效取得地上權。倘鈞院亦認原告必須待參加人地上權登記塗銷後才能辦理系爭地上權登記，此時原告能否辦理系爭登記既牽涉參加人地上權應否塗銷之行政訴訟裁判，則得依據行政訴訟法第177條規定，聲請鈞院准許裁定在塗銷參加人地上權登記之行政訴訟事件判決確定之前停止本件訴訟程序。2.反之，倘鈞院認同學者鄭玉波之見解，認為第三人因時效取得地上權時，原地上權人之權利消滅。則鈞院可不停止訴訟，令被告就原告得否時效取得地上權進行審查。
（三）原告已因時效取得地上權（民法第772條準用第769條規定），自可為地上權設定登記：1.原告以自己所有之物占有他人之土地已逾20年，此有所有物切結書、前鎮區戶政事務所簡便行文表、戶籍謄本、臺電用電登記資料、73年攝影的航照圖等資料可證。是原告至少於72年3月起即已和平占用系爭土地，迄今已逾20年。2.系爭土地並非時效取得地上權登記審查要點第3點規定之不得申請時效取得地上權登記之土地，此有土地使用分區證明書可證。3.原告係以行使地上權之意思而為占有。按民法第832條規定：
「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」故以取得地上權之意思而占有者，應係指基於在土地上有建築物或工作物、竹木等之目的而使用土地之意思。本件原告既可證明在系爭土地上有建物，且定住其上已逾20年，並基此目的使用土地，即已證明有取得地上權之意。4.又「地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在。」為最高法院48年臺上字第928號判例要旨所示。可知地上權之行使及範圍，並無占有面積大小之限制。況且現今社會中，仍有一家人生活於狹小3坪之處，是參加人以原告占有行使地上權之面積僅6平方公尺，進而質疑原告行使地上權之可行性，實不足採。
（四）按臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）97年度重訴字第116號民事判決，僅就土地登記簿所載是否有地上權設定登記予以審究，並未就真正權利人即原告時效取得地上權及參加人之地上權是否確定存在為實體審究；再加上原告之訴訟代理人於該案未克盡訴訟代理之責，提供正確訴訟處理，致原告未能於前開判決審理期間，對參加人提起確認地上權不存在、塗銷地上權之反訴；而該案承審法官亦疏未參酌最高法院96年度臺上字第2303號判決意旨：「為求當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地上權要件，為實體審究。」致未能彌補原告因被告之錯誤、疏失所生之損害，迄今仍須浪費財力、時間訴訟。
（五）又高雄地院97年度重訴字第116號民事判決理由雖認定參加人在系爭土地上設有香客停車場，而有實力支配管理系爭土地等情。惟參加人設有香客停車場之土地，並非系爭土地，而係高雄市○鎮區○○段○○○○○○○號土地，且為訴外人蔡林秀卿及林慶雄等2人所共有，核屬現存之他人所有已登記之土地。故參加人雖自59年起即取得系爭土地之地上權，惟其從未占有，亦未有實力支配管理系爭土地。另原告與余茂發為兩個獨立個體，故關於余茂發於75年間擔任參加人之委員，與原告自72年起即在系爭土地上行使地上權無涉。
（六）又按土地登記規則第56條規定，未依規定繳納登記規費者，登記機關應通知申請人於接到通知書之日起15日內補正。故原告登記規費之繳交與否，僅為登記之補正原因，非得直接作成駁回之行政處分。又登記規費係由被告計算核定後，再由原告依核定之金額繳納。今被告未核定登記規費，即將責任完全推委於原告，顯本末倒置。
（七）綜上所述，被告駁回原告時效取得地上權登記之申請，顯無理由等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
（一）按最高法院27年抗字第820號判例要旨，基於地上權屬用益物權，對標的物具有獨占性及排他性，在同一標的物上，不能同時成立兩個以上互不相容之物權。是同一位置經設定地上權後，不得再設定其他地上權。又地上權依民法第772條之規定，亦得因時效而取得，惟準用民法第769、770條之結果，於取得時效完成後，僅取得登記請求權，需經登記始能取得地上權人之地位。又他人土地已有地上權者，理論上言，仍得因取得時效在該他人土地上取得地上權，惟按諸實際，此項情形不可能發生，蓋占有人取得時效完成所取得者僅為地上權之登記請求權，無從本於該請求權，以塗銷原有之地上權，故亦無從辦理地上權之取得登記也（謝在全著，民法物權論（中），96年6月版，第70頁參照）。是本件系爭土地全部既經參加人於59年8月3日設定地上權在案，原告再行申辦位置重疊之時效取得地上權登記，自與前開判例及法理未合，依法不應登記，從而被告依土地登記規則第57條第1項第2款規定直接駁回原告登記之申請，於法並無違誤。
（二）按35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條前段規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」此即原則登記，應由權利人及義務人共同聲請，但權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。基此，凡時效取得，或法院判決確定等，權利人即得單獨辦理，而無須會同土地所有權人訂定地上權設定契約書。本件雖經被告於97年3月25日高市地鎮一字第0970002555號函指明：「說明：‧‧‧二、○○○鎮區○○段○○○○○號（重測○○○鎮區○○○段○○號）日據時期土地臺帳記載業主『高宗伯』，管理人『陳賢』，土地等則為『祠廟敷地』；另光復後申辦土地總登記時，依臺灣省土地權利關係人繳驗憑證申報書由代理管理人謝承枝申報，記載所有權人『高宗伯』，管理人『陳賢』（註明亡），代理管理人謝承枝（後經刪除），經審查公告結果相符，完成土地總登記程序，惟於民國35年7月登錄至土地登記總簿時僅登載所有權『高宗伯』，管理人未登載，經本所就土地臺帳、土地權利關係人繳驗憑證申報書等有關資料初步分析結果，『高宗伯』顯非自然人，而歸屬祭祀公業或神明會之性質，‧‧‧。」惟依前開規定，地上權之設定登記仍得單獨申辦，而無須會同土地所有權人訂定地上權設定契約書。是故，系爭土地於59年設定地上權當時，縱土地所有權人及其管理人均不存在，參加人仍依法有取得地上權登記之可能性存在。又因原地上權設定登記案件已逾保存年限10年而銷燬，無登記原案可稽。原告認為在無義務人得會同地上權人訂約之前提下，本件地上權登記即有偽造情事，則應舉證循司法途徑解決。另原告以本件參加人曾有偽造辦理所有權移轉登記之情事，即推論參加人係以偽造登記原因證明文件之方法而取得地上權，惟原告並未提出具體證據以實其說。原告一再指陳系爭土地於59年由參加人設定地上權登記有虛假偽造情事，因塗銷系爭土地原地上權登記非屬本件原處分之範疇，且原告已另案於98年5月12日提起塗銷地上權之行政訴訟，實與本件無涉，故無就此再予論述。
（三）又原告援引學者鄭玉波之見解，主張第三人因時效取得地上權時，原地上權人之權利消滅。惟在已設定有地上權之土地，第三人雖仍得因時效完成取得地上權，惟準用民法第769、770條之結果，於時效完成後，僅取得登記請求權，尚需經登記始能取得地上權人之地位。然在已登記有地上權之土地，在原地上權尚未塗銷前，依最高法院27年抗字第820號判例所示，自無法重複時效取得設定不相容之地上權。縱欲先塗銷原地上權，該地上權人亦無因時效完成而有塗銷先設定地上權之權利。是上述判例及法學見解均為同一法理，並無相互牴觸之處。
（四）另原告於97年12月12日向被告申請時效取得地上權時，證明文件僅檢附除戶戶籍謄本乙份（原證15、16申請登記時並未檢附），依法尚有諸多補正事項，縱原告補正完畢，被告仍須依相關法令審查，然依前開最高法院判例要旨所示，基於地上權屬用益物權，對標的物具有獨占性及排他性，在同一標的物上，不能同時成立兩個以上互不相容之物權。是同一位置經設定地上權後，不得再設定其他地上權，已構成依法不應登記要件，故被告依土地登記規則第57條第1項第2款直接駁回原告之申請，於法應無不合等語，資為論據。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人則以：
（一）原告並未時效取得地上權：1.按民法物權編施行前占有他人之不動產而具備民法第769條或第770條之條件者，依民法物權編施行法第7條之規定，僅自民法施行之日起，取得請求登記為所有人或他物權人之請求權而已，並非當然取得該不動產之所有權或他物權（最高法院65年臺上字第1709號判例要旨參照）。本件原告所主張之時效取得地上權之土地，面積僅6平方公尺，相當於1.815坪，而經被告實地勘查結果，使用現況為倉庫、浴室，依經驗法則，此
1.815坪顯然難以正常使用，而原告並未就該「倉庫、浴室」建築完成之時間點及為其所有之事實提出任何證據證明，復未舉證證明有何基於地上權之意思，繼續占有使用系爭1.815坪土地之情事，僅空言泛稱上開未保存地上物為其所有、已時效取得地上權云云，自屬無據，難以採信。2.退步言之，系爭土地業經參加人於59年8月3日登記地上權在案，非屬未經他人登記地上權之土地，縱認原告已和平繼續占有系爭土地20年，自無從再依民法第772條準用第769條規定，登記為系爭土地之地上權人。故原告訴稱已因時效取得地上權云云，殊無可採。
（二）參加人已合法登記為系爭土地之地上權人：1.按土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱其登記有得撤銷或無效等原因，而在實體法上對於他人（真正權利人）負有變更登記之義務，但於該他人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確定判決以前，究難否定其登記所生之效力（最高法院87年度臺上字第173號判決意旨參照）。依土地登記謄本所載，參加人於59年8月3日登記為系爭土地之地上權人，權利範圍全部，權利存續期間為無限期，是參加人之地上權，自屬有效而應受法律之保障。揆諸前揭說明，於地上權登記經第三人塗銷前，其登記均有絕對效力。2.又土地登記規則自35年10月2日發布施行後，迄67年始陸續修訂，參加人係於59年8月3日設定系爭地上權，應適用35年公布之土地登記規則及其相關規定辦理。依35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條前段規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」是以，參加人於59年間縱未能覓致高宗伯或高宗伯之繼承人或高宗伯之管理人協同聲請地上權登記，仍得由參加人陳明理由，填具保證書後，單獨聲請登記，尚難謂有何無從設定地上權情事存在。原告陳稱參加人在系爭土地之地上權登記係錯誤云云，難予採信。
（三）按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。此有最高法院84年度臺上字第2530號、88年度臺上字第557號及88年度臺上字第2230號判決意旨可參。
本件原告於高雄地院97年度重訴字第116號拆屋還地事件曾主張參加人之地上權登記並非合法，然經高雄地院判決認定參加人確為系爭土地之合法地上權人，原告雖有提出上訴，然因逾20日不變期間，而遭上訴不合法駁回。原告於此重覆主張參加人之地上權登記並非合法云云，無足採信等語，資為論據。並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、兩造之爭點為系爭土地已經參加人為地上權設定登記，原告得否再向被告申請時效取得地上權登記。經查：
（一）按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」土地登記規則第57條第1項第2款、第3款定有明文。又按「物權有排他性，在同一標的物上，不能同時成立兩個以上互不相容之物權。」最高法院27年抗字第820號判例意旨參照。再按地上權依民法第772條之規定，固得因時效而取得，惟準用民法第769條、第770條之結果，於取得時效完成後，僅取得登記請求權，需經登記始能取得地上權人之地位。又他人土地已有地上權者，理論上言，仍得因取得時效在該他人土地上取得地上權，惟按諸實際，此項情形不可能發生，蓋占有人取得時效完成所取得者僅為地上權之登記請求權，無從本於該請求權，以塗銷原有之地上權，故亦無從辦理地上權之取得登記（謝在全著，民法物權論（中），96年6月版，第70頁參照）。準此，同一土地經設定地上權後，在未塗銷該地上權之前，自不得再因取得時效在該他人土地上取得地上權。
（二）查，系爭土地於59年8月3日業經參加人為地上權設定登記乙節，業據兩造及參加人分別陳明在卷，復有土地登記謄本附卷可稽，洵堪認定。揆諸前揭判例意旨及說明，被告在該土地自無從再辦理地上權之時效取得登記，從而，原告就系爭土地向被告申請時效取得地上權登記，被告以系爭土地已經參加人設定地上權，不得再設定其他地上權為由，依土地登記規則第57條第1項第2款規定，駁回原告之申請，並無違法。原告雖主張參加人於59年間在系爭土地上辦理地上權設定登記時，所有權人「高宗伯」、管理人「陳賢」均不存在，沒有自然人可為同意設定地上權之要約或承諾，是參加人根本不可能與所有權人簽訂書面物權契約云云。然查，參加人因原告占用系爭土地，曾以地上權人地位，對原告及其他占有人等，向高雄地院提起拆屋還地之民事訴訟，在該訴訟案件中，經法院略以：臺灣光復初期辦理土地建物總登記時，誤以死者名義申報登記之情形甚多，經內政部發布「臺灣光復初期誤以死者名義申辦土地總登記處理要點」以資解決，因此所有權人之合法繼承人可依上開要點辦理更正登記，系爭土地於明治年間係屬高宗伯祠廟敷地，該土地於昭和10年間之管理人為陳賢，嗣陳賢死亡後，由訴外人謝承枝於36年1月7日持土地台帳謄本辦理土地總登記，將系爭土地登記為高宗伯所有，足見系爭土地乃誤以死者「高宗伯」名義申報登記之土地，「高宗伯」並非自然人，而具祭祀公業或神明會之性質，堪認參加人於59年間設定系爭地上權時，已無從覓得土地所有權人共同聲請登記；又參加人於59年8月13日設定系爭地上權，應適用35年公布之土地登記規則及其相關規定辦理，依35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條規定「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」是以參加人於59年間縱未能覓致高宗伯或高宗伯祠廟敷地管理人協同聲請地上權登記，仍得由參加人陳明理由，填具保證書後，單獨聲請登記，尚難謂有何無從設定地上權情事存在；而參加人在系爭土地上設有香客停車場，而有實力支配管理系爭土地，足認參加人確有行使地上權之意思與外觀，系爭地上權並不因設定時未同時在系爭土地上興建建築改良物而無效，參加人為系爭土地之地上權人，應堪認定；另原告等人固自72年3月26日起占有系爭土地，惟原告並未舉證證明有何基於地上權之意思，繼續占有使用土地之情事，又系爭土地業經參加人於59年8月13日登記系爭地上權，非屬未經他人登記地上權之土地，原告於占有時效完成時（即92年3月26日）自無從再依民法第772條準用第769條規定，登記為系爭土地之地上權人，縱認原告有以行使地上權之意思，和平占有系爭土地達20年之事實存在，亦僅取得請求登記為地上權人之權利，非謂原告即為系爭土地之地上權人，原告辯稱已因時效取得地上權，而為有權占有系爭土地之人云云，殊無可採為由，而判決原告敗訴，原告不服提起上訴，因已逾上訴期間，經臺灣高等法院高雄分院裁定駁回其上訴在案，此有高雄地院97年度重訴字第116號判決及臺灣高等法院高雄分院98年度重上字第14號裁定等影本附卷足稽。是原告上開主張，對參加人在系爭土地上之地上權登記，並不生影響，被告自不得在該土地上再辦理時效取得地上權登記。原告復以其於上開民事訴訟中所為之主張，另案向被告申請塗銷參加人之地上權登記，並以其請求塗銷地上權登記部分，尚在本院訴訟中為由，請求本院裁定停止本件訴訟，核無必要，併此敘明。
（三）綜上所述，原告之主張既不足取。被告以系爭土地已經參加人設定地上權，不得再設定其他地上權為由，駁回原告時效取得地上權之申請，並無違法。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 9 月 21 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 9 月 21 日
書記官 周 良 駿