高雄高等行政法院判決
98年度訴字第00317號民國99年4月1日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 黃建雄律師被 告 財政部高雄市國稅局代 表 人 乙○○局長訴訟代理人 癸○○
子○○壬○○上列當事人間綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年3月31日台財訴字第09800046280號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於核定原告其他所得超過新台幣4,121,030元部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔5分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告95年度綜合所得稅結算申報，原列報取自天興實業股份有限公司（下稱天興公司）填補其損害之賠償收入總額新台幣（下同）502萬元及同額之必要費用及成本，其他所得總額為0元，經被告初查以原告提示台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）94年度重上字第9號和解筆錄，未就和解金賠償範圍及細目約定，核難認定該筆和解金係填補損害而得以免稅，乃核定原告取有其他所得502萬元，歸課其95年度綜合所得稅。原告不服，申請復查，未獲變更；提起訴願，亦遭駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）天興公司給付原告502萬元之緣由：
（１）原告於民國81年間與訴外人天心實業有限公司（下稱天心公司）共同投資興建坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之觀音山金寶塔，原告投資7.5股，每股50萬元，合計350萬元，詳情如下：⑴79年5月25日投資3股，79年6月10日繳納股金150萬元。⑵79年6月7日投資3.5股，79年6月7日繳納股金175萬元。⑶81年1月17日受讓訴外人鐘美雄於79年8月7日所投資1股及於79年8月10日繳納股金50萬元之權利，此有觀音山金寶塔合股契約書、收據及切結書可稽。
（２）嗣因天心公司負責人顏英發否認原告之投資，經原告提出刑事告訴後，天心公司、顏英發及陳美華等3人乃於84年9月27日與原告達成協議，同意連帶給付原告1,000萬元及5,000個塔位，並分3期購回塔位，及移轉前開塔位所占總塔位比例之土地及建物持分產權予原告，陳美華並提供上開土地設定6,000萬元抵押權擔保塔位之購回及持分產權之移轉，有84年9月27日協議書可稽。
（３）後因顏英發等人並未履約，竟與天興公司之負責人戊○○、董事張文瑩勾結，以上開塔位向台灣土地銀行抵押借款2,000萬元，經原告提出刑事告訴後，顏英發等3人及天興公司再於87年5月29日與原告達成和解，天興公司等4人同意增給原告1,010個塔位作為賠償，其中55個塔位折現100萬元，實付955個塔位，連同原告原有之5,000個塔位，共應給付原告5,955個塔位；天興公司等人應於簽立和解書時給付100個塔位、87年7月20日給付200個塔位、87年9月30日給付1,655個塔位、87年11月30日給付2,000個塔位、88年2月28日給付2,000個塔位，如逾期交付，每次應給付原告違約金500萬元；另天興公司等人應對所有塔位裝潢與第2層塔位相同；天興公司並再提供觀音山金寶塔建物追加設定6,000萬元抵押權擔保上開裝潢費、違約金及損害賠償，有87年5月29日和解書可稽。
（４）嗣因渠等並未履行上開和解書之約定，原告乃聲請庚0000000（下稱高雄地院）94年度執字第2165號拍賣抵押物強制執行。天興公司於92年9月3日向高雄地院提起確認上開抵押權所擔保之債權不存在及塗銷抵押權之訴，經高雄地院92年度重訴字第530號判決天興公司敗訴。天興公司不服，提起上訴，雙方於95年1月24日在高雄高分院（94年度重上字第9號）成立訴訟上和解，天興公司同意給付原告502萬元，此亦有高雄地院92年度重訴字第530號判決書、高雄高分院94年度重上字第9號和解筆錄可稽。
（二）系爭502萬元中之2萬元係天興公司將應交付予原告編號3C-370-3-06塔位出售予他人之損害賠償：
（１）天興公司應給付原告之5,955個塔位，其中編號3C-370-3-06塔位因已被天興公司出售，無法交付原告，故雙方於高雄高分院和解時約定由天興公司賠償原告2萬元，此由和解筆錄第1條載明「天興公司應於95年1月27日交付附表所示之塔位5,954個，甲○○應同時交付原附表所示之3C-370-3-06號塔位永久使用權予上訴人天興公司」等語，可資證明。
（２）84年9月27日協議之當事人係原告及顏英發、陳美華、天心公司，當時天興公司並非協議之當事人，自無所謂應負協議不履行責任之可言。87年5月29日和解書約定增給原告1,010個塔位（含系爭3C-370-3-06號塔位），天興公司參與和解，與天心公司共同承諾願意增給原告1,010個塔位，天興公司對系爭3C-370-3-06號塔位給付之義務自於87年5月29日起始發生，因此，原告與天興公司於95年1月24日在高雄高分院94年度重上字第9號確認債權不存在等事件成立訴訟上和解，天興公司同意賠償原告2萬元，既然是天興公司於未交付該塔位之前已經將之出售，致無法交付原告所致，則該2萬元當然是原告之「所受損害」，而非「所失利益」。被告誤解天興公司亦為84年9月27日之協議當事人，87年5月29日和解債務不履行之責任，乃為該84年9月27日協議不履行責任之延續，天興公司同意增給系爭3C-370-3-06號塔位乃為補償原告「所失利益」云云，其認事用法自屬有誤，應予撤銷。
（三）系爭502萬元中之500萬元係天興公司賠償原告逾期交付之違約金、裝潢費、遲延交付塔位之損害：
（１）天興公司提起上開確認抵押權所擔保之債權不存在及塗銷抵押權之訴，其理由略以：然顏英發等3人未依84年9月27日之協議書約定購回塔位，但雙方已於87年5月29日成立和解，故抵押權已轉為交付塔位之擔保，擔保之範圍僅限於天興公司不履行交付塔位義務所生之裝潢費、違約金及損害賠償，而天興公司已履行完畢，原告之抵押權已不存在，自應塗銷。
（２）原告答辯理由略以：顏英發等3人未履行上開協議書之約定，天興公司等4人亦未履行上開和解書之約定，上開抵押權所擔保之範圍包括購回塔位、土地建物持分產權之移轉及裝潢費、違約金、損害賠償等3項。其中：⑴未交付塔位之損害賠償金額為2億9,775萬元（以每個塔位5萬元計算，共5,955個塔位）。⑵天興公司逾期未於87年9月30日、87年11月30日、88年2月28日交付塔位，共3次違約，每次違約金500萬元，共計1,500萬元。⑶天興公司未按照第2層之塔位裝潢之損害2千萬元。⑷遲延交付塔位之損害2,977萬5,000元（以每個塔位跌價5千元計算，共5,955個塔位）。
（３）高雄地院92年度重訴字第530號判決認定：天興公司應依協議書及和解書之約定履行購回塔位、完成裝潢及交付塔位之義務，依和解書第3條第6點約定，若逾期交付塔位，每次逾期應給付500萬之違約金，而天興公司自承其逾期未履行交付塔位，自應負給付違約金之責任，故上開抵押權所擔保之債權尚存在，天興公司訴請塗銷抵押權為無理由。
（４）由此可知，天興公司之所以願與原告於高雄高分院成立訴訟上和解，同意給付原告500萬元，係作為其逾期交付塔位之違約金1,500萬元、未裝潢之損害2,000萬元、遲延交付塔位之損害2,977萬5,000元等之賠償。而原告則同意撤回強制執行及塗銷抵押權。
（四）系爭500萬元與原告撤回相關訴訟互為對價：
（１）和解筆錄第9項約定，原告同意於天興公司履行第1項之條件同時，撤回高雄地院94年度執字第2165號強制執行之聲請、高雄高分院94年度聲字第51號之抗告、鈞院94年度訴字第299號之上訴、使用執照之訴願程序等。
（２）和解筆錄第10項約定，原告同意具狀向高雄地院表示，對庚0000000檢察署（下稱高雄地檢署）94年度偵字第25406號妨害公務案件純屬誤會，不再追究。
（３）和解筆錄第11項約定，天興公司及原告其餘請求拋棄。
（４）由上可知，天興公司給付原告之500萬元，係與原告撤回上開相關訴訟互為對價。依財政部83年6月16日台財稅字第831598107號函釋，該500萬元屬損害賠償性質，可免納所得稅。
（五）退步言之，縱認天興公司給付之502萬元非屬損害賠償之性質，而為其他所得，然原告與天興公司間為進行上開訴訟及非訟程序，花費鉅額之訴訟費用、執行費用、律師費用及其他相關費用等，乃屬必要費用及成本之性質，依所得稅法第14條第1項第10類規定，應得扣除：
（１）證人丙○○○○證述，其中2萬元係因和解筆錄第1項所載之3C-370-3-06號塔位原屬原告所有，但天興公司無法交付原告，就以2萬元作為價金，原告則須將該塔位之永久使用權交付天興公司。另外500萬元作為原告將和解筆錄第9、10項所載之訴訟全部終結掉之損害賠償，包括原告繳納之48萬元強制執行費用、律師費34萬元、裝潢未完成之上下壓條、原告在報紙刊登觀音山金寶塔有糾紛叫大家不要購買之廣告的費用等語。
（２）證人丁○○○○雖然證述，天興公司願給原告500萬元是向原告「致意」，好像是致上歉意的意思等語，但其另證述和解當時天興公司沒有表明500萬元是包含什麼項目及金額是如何算出來的，但天興公司是含有賠償原告損失的意思，是針對逾期交付（遲延給付）違約金之損害賠償，500萬元是伊與當事人討論後主動提出的等語。
（３）證人辛○○證述，訴訟和解前雙方在庭外協調時，戊○○（天興公司負責人）願意給原告這10幾年來不能經營及訴訟的損害賠償，最多500萬至600萬元，例如官司的纏訟、廣告費、為出售塔位支出之人事費、往返台灣與菲律賓之機票費、精神耗損等林林總總的損害，但當時沒有講清楚明細等語。
（４）天興公司之所以給付原告500萬元，雖然其負責人戊○○證述係為了息事寧人，並非賠償云云。然綜合其訴訟代理人丁○○○○證述之意旨，天興公司是有賠償原告損失之意思，500萬元係其與戊○○討論後主動提出，僅未表明賠償之具體項目而已。侯律師之證述與和解前參與協商之辛○○及原告訴訟代理人丙○○○○之證述相符，足見戊○○之證述與事實不符，應無足採。
（５）系爭502萬元之給付雖未具體列出明細，但由上開和解內容及證人之證述可知，天興公司之所以給付原告502萬元之原因為：⑴其中2萬元係因該編號3C-370-3-06號塔位原屬原告所有，但天興公司無法交付原告，乃折為價金2萬元給付原告，原告則須交付該塔位之永久使用權狀給天興公司，顯為天興公司債務不履行填補原告所受之「積極損害」，係屬損害賠償性質，可免納所得稅。⑵另500萬元則係天興公司賠償原告10幾年來因與該公司間之塔位糾紛所支出之林林總總費用及天興公司遲延交付塔位違約金之損害賠償等，而原告則須交付塗銷抵押權相關證件資料、撤回上開各項訴訟、具狀表示不追究，兩者互為對價，縱為其他所得而非屬填補原告因塔位糾紛所受「積極損害」之損害賠償，亦屬補償原告因與天興公司間塔位糾紛涉訟所支出之費用，依所得稅法第14條第1項第10類之規定，可扣除成本或必要費用。
（６）本件原告能舉證與天興公司間10多年來因塔位糾紛所支出之費用合計1,304,970元，明細如下：
1.高雄地院92年度拍字第2169號拍賣抵押物裁定之律師費20,000元。
2.高雄地院94年度執字第2165號拍賣抵押物強制執行案件之律師費60,000元。
3.高雄地院92年度重訴字第530號確認債權不存在及塗銷抵押權登記案件之律師費80,000元。
4.高雄高分院94年度重上字第9號確認債權不存在及塗銷抵押權登記案件之律師費80,000元。
5.高雄地院94年度執字第2165號拍賣抵押物強制執行案件之執行費480,000元。
6.高雄地院94年度執字第2165號拍賣抵押物強制執行案件之亞聯不動產鑑定公司之鑑價費7,000元。
7.高雄地院94年度執字第2165號拍賣抵押物強制執行案件之仁武地政測量費5,600元。
8.高雄地院94年度聲字第51號停止強制執行案件之二審抗告律師費5,000元。
9.高雄地院92年度拍字第2169號拍賣抵押物裁定之裁判費1,370元。
10.高雄地檢署94年度他字第1089號（即94年度偵字第25406號）妨害公務案件之律師費50,000元。
11.鈞院94年度訴字第299號撤銷天興公司觀音山金寶塔增建執照案件之律師費50,000元。
12.撤銷天興公司觀音山金寶塔增建執照案件、訴願案件之律師費20,000元。
13.撰寫訴狀、請求書、訴願書之律師費收據4張，金額合計40,000元（正鑫聯合律師事務所94年9月12日、94年11月3日、94年11月24日、94年12月16日收據）。
14.原告在蘋果日報刊登聲明高雄大社觀音山金寶塔已於94年3月3日查封拍賣中之費用收據16,000元。
15.住友地政士事務所地政士陳銘政，協調原告與天興公司達成系爭和解之協調費及代辦土地建物所有權移轉費用收據20萬元。
16.冠群企業顧問社就販售高雄大社觀音山金寶塔之顧問費55,000元。
17.大佾室內裝修設計工程有限公司為原告規劃設計高雄大社觀音山金寶塔之費用76,000元。
18.原告向高樂貝納廣告行銷有限公司承租高速公路路旁之廣告看版租金38,000元之租賃合約書。
19.原告委託天雲國際有限公司製造帆布看板費用21,000元之收據。
（７）原告因與天興公司間確認債權不存在事件訴訟第一、二審共出庭14次，與高雄縣政府間撤銷天興公司觀音山金寶塔使用執照事件訴訟出庭3次，高雄地院94年度執字第2165號拍賣抵押物強制執行事件現場勘量1次，高雄地檢署94年度他字第1089號妨害公務案件出庭1次。原告尚有與天興公司間之其他訴訟及非訟事件，出庭頻繁，因資料遺失無法提出確實出庭之次數。原告全家早已旅居菲律賓，為了出庭，必須時常搭機往返台灣與菲律賓，有原告之入出國日期證明書可稽。原告每次搭機都必須支出機票費，這些顯然都已經無法拿到單據。又天興公司與原告於84年9月27日達成協議，給付原告塔位，原告以為天興公司會依約履行，乃開始印製廣告單、申請成立觀音山金寶塔企業社、印製塔位買賣合約書，有相關印刷品可稽。這些花費當時都未開立單據，因天興公司後來不履約，造成原告損害。又原告因與天興公司間就投資發生訴訟爭議，而在報紙刊登廣告，刊登報紙廣告一定需要費用，但有些單據現在已經無法提出。
（８）系爭和解筆錄除要求原告塗銷抵押權外，並要求原告撤回和解筆錄第9、10項之訴訟，顯然天興公司給付原告500萬元之對價，係包括原告上開第9、10項訴訟所支出之一切訴訟費用、律師費等。被告主張我國並未強制規定訴訟必須律師代理，故律師費並非必要費用云云，固然屬實，但這是國情始然，而訴訟是一門專業的技術，一般人並無能力去處理，因此，當事人固有權選擇是否委任律師處理法律案件，若當事人委任律師，其所支出之律師費即應列為必要費用及成本。被告援用之台北高等行政法院96年度簡字第688號判決係個案意見，且非判例，並無拘束其他法院判決之效力。另被告援用之最高行政法院81年度判字第2124號及82年度判字第2410號判決，均非在討論費用是否「必要」，與本件爭執無關。
（９）至被告主張高雄地院94年度執字第2165號拍賣抵押物強制執行事件與系爭和解事件並無關連，且一審判決原告勝訴，亦無再聲請強制執行之必要云云。惟查上開訴訟和解案件發生之緣由，係因原告聲請高雄地院92年度拍字第2169號拍賣抵押物裁定，並聲請高雄地院94年度執字第2165號拍賣抵押物強制執行，天興公司對原告提起高雄地院92年度訴字第530號確認債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，天興公司敗訴，上訴二審並聲請高雄地院94年度聲字第51號停止強制執行，天興公司再敗訴而抗告於二審，嗣雙方於高雄高分院94年重上字第9號成立訴訟上和解。足見若無原告之聲請裁定拍賣抵押物及聲請強制執行，即無後來天興公司提起確認債權不存在及塗銷抵押權登記之訴案件之發生，天興公司訴訟之目的顯然是針對抵押權而來，此所以天興公司於和解時要求原告撤回強制執行及交付塗銷抵押權文件作為和解條件之原因，因此，凡與上開各項案件有關而支出之費用，自屬和解案件之成本及必要費用。且原告聲請拍賣抵押物強制執行後，天興公司始提起系爭確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，故被告主張原告一審獲判勝訴，無再聲請強制執行之必要云云，應有誤會。又和解係雙方當事人各退一步之結果，和解筆錄均僅如判決主文記載一方願給付他方多少金錢，不會詳細載明和解項目、金額及和解金額之性質。因此，自不得以和解筆錄未載明賠償之具體項目，遽予否定該500萬元係因損害賠償而給付。
（六）被告又主張租稅之減免為法律保留範圍，訴訟和解一方所受領之損害賠償金屬其他所得，並非法定免稅範圍，財政部不可能創設租稅減免事項云云。惟查：
（１）財政部83年6月16日台財稅字第831598107號函釋，針對「訴訟和解一方受領他方之損害賠償」是否屬於所得稅法第14條第1項第10類之「其他所得」，應否課徵所得稅之問題，作出解釋謂：「二、訴訟雙方當事人，以撤回訴訟為條件達成和解，由一方受領他方給予之損害賠償，該損害賠償中屬填補債權人所受損害部分，係屬損害賠償性質，可免納所得稅；其非屬填補債權人所受損害部分，核屬所得稅法第14條第1項第9類（現行規定為第10類）規定之其他所得，應依法課徵所得稅。三、所稱損害賠償性質不包括民法第216條第1項規定之所失利益。」符合損害賠償之規定及法理，難認有何超出法律授權範圍之違法，亦非創設租稅減免事項。
（２）所謂「租稅法律主義」係指人民僅依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務（釋字第217號解釋參照），足見僅課徵租稅之干涉行政始有法律保留之適用，租稅減免並無法律保留之適用。被告將法律保留範圍擴張及於租稅之減免，並無法理依據，容有誤解。
（七）被告對本件課稅，違反「平等原則」及「行政自我拘束原則」：
（１）按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第6條定有明文。所謂「平等原則」，係指相同事實，應為相同處理。而由平等原則，可導出「行政自我拘束原則」，即行政機關於作成行政行為時，如無正當理由，應受其行政慣例之拘束。次按「個人遷讓非自有房屋、土地所取得之補償費收入，應依所得稅法第14條第1項第9類規定減除成本及必要費用後之餘額為所得額；若無法提出成本費用憑證以供查核者，應以補償費收入之50％為所得額申報繳納綜合所得稅。」財政部74年5月6日台財稅第15543號函釋可參。復按鈞院91年度訴字第576號綜合所得稅事件，其事實與本件雷同，因此，被告處理該案件之意見，自足供作為本件被告是否違反「平等原則」及「行政自我拘束原則」之認定依據。
（２）茲依該判決內容所示，將該案件之事實及被告之處理方式，先予說明如下：⑴華歌爾公司與某甲因專利權爭議進行民事及刑事訴訟，雙方於87年4月9日簽定協議書達成和解，由華歌爾公司給付某甲1,000萬元，某甲撤回民事及刑事訴訟。某甲於辦理87年度綜合所得稅結算申報時，申報所得為0元。被告以該項收入之50％核定某甲其他所得為500萬元，併課某甲當年度綜合所得稅。某甲不服，循序提起行政爭訟，均遭駁回。⑵被告之主張及處理方式為華歌爾公司支付某甲1,000萬元，並未具體列出明細，但由協議書觀之，該1,000萬元係補償某甲因專利權涉訟所支出之費用，並非賠償某甲因專利權所受之損害，故非屬損害賠償性質，核屬其他所得。依行為時所得稅法第14條第1項第9類之規定，本可扣除成本或必要費用。某甲取得該1,000萬元所得而支出之費用，如訴訟之蒐證、鑑證、律師旅費等，本得據以為該所得之費用而予以扣除，惟某甲始終未檢具證明，華歌爾公司亦未能具體列出支付費用明細。被告考量某甲既然涉訟，諒有若干支出，為顧及公平課稅原則及某甲之利益，故酌情參照財政部74年5月6日台財稅第15543號函釋，從寬認定，以該補償收入1,000萬元之50％為所得額，併課某甲綜合所得稅。
（３）本件原告能舉證與天興公司間10多年來因塔位糾紛所支出之費用合計1,304,970元，已如前述，其餘原告雖不能舉證，但原告既然涉訟，衡情必有支出。依被告處理上開華歌爾案件之方式，係參照財政部74年5月6日台財稅第15543號函釋，從寬認定，不需所得人提出單據及列出明細，逕行裁量，以該補償收入之50％認列為成本及必要費用，而本件事實與華歌爾案件之事實完全相同，被告自不得為不同之處理，依上揭說明，本件自亦應逕行以原告所得之50％即250萬元認列成本及必要費用。然被告卻拒絕適用財政部74年5月6日台財稅第15543號函釋及依其處理華歌爾案件之方式核課本件原告之所得稅，顯違反平等原則及行政自我拘束原則。
（八）綜上所述，天興公司給付原告之502萬元為損害賠償，不應課徵所得稅。縱認非屬損害賠償，亦應扣除必要費用及成本。原處分、復查決定及訴願決定認應課徵綜合所得稅，顯有違誤等情。並聲明求為判決：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）按「個人之綜合所得總額，以其全年下列各類所得合併計算之：．．．第十類：其他所得：不屬於上列各類之所得，以其收入額減除成本及必要費用後之餘額為所得額。」為所得稅法第14條第1項第10類所明定。次按「．．．二、訴訟雙方當事人，以撤回訴訟為條件達成和解，由一方受領他方給予之損害賠償，該損害賠償中屬填補債權人所受損害部分，係屬損害賠償性質，可免納所得稅；其非屬填補債權人所受損害部分，核屬所得稅法第14條第1項第9類（現行法條第10類）規定之其他所得，應依法課徵所得稅。三、所稱損害賠償性質不包括民法第216條第1項規定之所失利益。」復為財政部83年6月16日台財稅第000000000號函所明釋。又所得稅法上所稱「所得」之認知，一般而言，都是以收入減成本費用的觀念來理解，所以「所得」的瞭解無法從「所得」一詞本身切入，而須由「收入」與「成本費用」的觀念分別著手，才能有比較基礎性的理解。因此「所得」之認知必須從「收入」之認知開始。而一筆財產歸屬於特定權利主體時，是否符合所得稅法上「收入」之定義，以該權利主體「是否新取得該筆財產，且可終局性保有」為其判斷標準，在此標準下，因向人借貸取得財產（新取得但非終局保有）或因他人返還借貸物而取得財產（可終局保有，但非新取得），均不符合「收入」之定義。因此，所有公私法上的「損害賠償」或「損失補償」在上開標準下均符合「收入」之定義。因為「收入」是建立在時間差的觀念上，是比較兩個時點間的財產數額昇降以為決定。而「損害賠償」或「損失補償」則是以同一時點之財產狀況為基礎進行填補活動。二者是全然不同的概念，而在這個情況下，即使在「固有利益填補」的損害賠償類型中，也可比擬為強迫換價。所以損害賠償或損失補償的填補觀念，在所得稅法制下，必須置於「成本費用」概念中討論。如果一筆收益之取得符合「收入」定義後，在對收入進行量化形成稅基過程中，收入透過量化而形成所得稅法上的「所得」時，原則上即應列入課稅所得中，除非稅捐法制有明文將之列為「免稅所得」或「分離課稅所得」，而此等例外減免事由應由納稅義務人舉證證明之。此為最高行政法院97年度判字第1095號及第1131號判決所揭示之意旨。
（二）原告81年間與天心公司共同投資於系爭土地興建觀音山金寶塔，嗣因股權爭議，雙方於84年9月27日達成第1次協議，約定天心公司應給付原告現款1,000萬元及塔位5,000個，塔位部分得於2年內購回，為擔保塔位之購回，並提供系爭土地予原告設定6,000萬元之抵押權。後因該公司未依約履行，雙方再於87年5月29日重新簽訂和解書，再增給原告1,010個塔位（其中55個折現100萬元），另追加設定抵押權，並由天興公司加入和解，與天心公司共同承諾為當事人，然亦未依約履行。案經天興公司就抵押權向高雄地院提起確認債權不存在之訴（92年度重訴字第530號），嗣於高雄高分院94年度重上字第9號訴訟中達成和解。由上可知天興公司87年5月29日加入天心公司與原告間之和解，僅係與天心公司共同成為債務人，並未取代天心公司債務人地位。換言之，天心公司與原告間債權債務關係並未因天興公司加入和解而改變。是系爭編號3C-370-3-06號塔位，既為天心公司未依84年9月27日協議履約，另於87年5月29日在原協議條件下和解額外增給的塔位，即上述「新取得財產，且可終局保有」之收入，嗣後縱因給付不能由天興公司給付賠償金2萬元，仍無改其收入性質。對此收入，原告既無法舉證其現存財產受有何損害須加以填補之必要，被告乃據以核定為其他所得，自無違誤。
（三）原告主張系爭500萬元係天興公司賠償原告因逾期交付之違約金、未裝潢損害及遲延交付塔位之損害乙節。經參照原告於高雄地院92年度重訴字第530號之答辯狀所載，原告得請求天興公司給付之金額包含：1.無法交付塔位（5,955個）之損害賠償。2.未按期交付（塔位）之違約金。3.（13層塔位）未依第2層塔位裝潢之損害賠償。而上開和解筆錄內容：「一、上訴人天興公司願於95年1月27日前給付被上訴人甲○○502萬元，並同時交付附表所示之塔位5,954個塔位。．．．八、上訴人同意於95年4月24日前將13樓C區塔位上下邊裝潢完成．．．。另樓梯間之護牆板則由上訴人於不妨礙消防法規之情況下予以美化。」可知原告主張塔位未依約裝潢部分業於訴訟中達成和解，由天興公司施作裝潢，系爭500萬元顯非填補未依約裝潢所受之損害；況天興公司已完成裝潢交付塔位，自難謂原告尚於裝潢受有何損害而須填補。原告又稱以每個塔位跌價5,000元，計得遲延交付塔位之損害2,977萬5,000元（5,955×5,000元），既為債務人如依約履行，原告所得預期之利益，即所失利益，自非免稅所得。另參照財政部64年10月2日台財稅第37124號及68年8月30日台財稅第36035號函釋：「因出售房屋遲延交付房屋及土地，經判決而支付予承買人之違約金，其屬於房屋部分之違約金，應准列入出售房屋之費用，以計算其財產交易所得或損失。至承買人取得該房屋受領之違約金核屬其他所得，應合併該取得年度之所得，申報課稅。」「個人買受土地，因出賣人違約，經法院判決而受領之違約金，核屬所得稅法第14條第1項第9類之其他所得，應以該項收入額減除成本及必要費用後之餘額，合併課徵綜合所得稅。」可知系爭500萬元縱為違約金，亦非免稅所得。至原告所稱系爭502萬元若為其他所得，就94年度執字第2165號強制執行事件所支出之執行費48萬元應可扣除一節，查系爭502萬元係天興公司於高雄高分院94年度重上字第9號和解筆錄所同意給付之金額，相關成本及必要費用的扣除自應僅限本案（含第一審高雄地院92年度重訴字第530號）相關成本及必要費用，原告所支出執行費48萬元既非本案所支出之費用，自不得予以扣除。況參酌原告原始投資金額僅375萬元，嗣後卻已獲取現金1,602萬元（1,000萬元＋100萬元＋502萬元）及塔位5,954個，已逾其原始投資金額，而原告自始均未舉證其現存財產受有何損害須加以填補之必要，且亦未提示相關成本、費用之證明文件，是原告主張系爭502萬元係填補其所受損害應予免稅，自無可採，被告據以核定其他所得502萬元，並無違誤。
（四）又「人民有依法律納稅之義務，為憲法第19條所明定。所謂依法律納稅，兼指納稅及免稅之範圍，均應依法律之明文。」「憲法第19條規定：『人民有依法律納稅之義務。
』第7條規定：『中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。』國家對人民稅捐之課徵或減免，係依據法律所定要件或經法律具體明確授權行政機關發布之命令，且有正當理由而為合理之差別規定者，與租稅法定主義、平等原則即無違背。」分別為司法院釋字第460號及第565號解釋所明文。可知在租稅法定主義下，稅捐減免之範圍至少為相對法律保留範圍。而現行所得稅法關於「損害賠償金」僅於第4條第1項第3款明文限於傷害、死亡或國家賠償而取得者始免納所得稅。職是，財政部83年6月16日台財稅第000000000號函釋所提及「損害賠償」尚非法定免稅範圍，其可免納所得稅，實係因填補債權人所受損害部分，就債權人整體財產而言並無利得，自無庸納稅，此可由該函釋將非屬填補債權人所受損害及所失利益之賠償金排除在外即知。又關於所得之種類及計算方式，現行所得稅法第14條第1項分為10種類型，其中第1類至第9類，採取列舉主義方式詳列9類所得之種類，第10類則以概括主義方式規定「不屬於上列各類之所得」為其他所得。核其目的在於所得之種類繁複，法律之規定不能鉅細靡遺一一列舉，為免掛一漏萬，爰以概括方式規定。而揆諸該第1類至第9類所得之種類（如營利、薪資、利息），其文義為一般社會通念所得理解，是有所得產生情事，如無法歸屬第1類至第9類所得，即應列入第10類「其他所得」範圍，其實際操作下，如尚有不能認定及判斷情事，主管機關自會補充解釋。復按民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」此即學說所稱「完全賠償原則」之規定，亦即損害賠償之數額，應以填補被害人所受損害為原則。然在社會生活上，考量舉證之困難，或訴訟所需支出之勞力、費用，債權人與債務人所約定之實際賠償金額未必等同其所受損害，或高或低於實際損害。而「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。」「有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準．．．。」亦有最高行政法院81年度判字第2124號及82年度判字第2410號判決足資參照。是被害人實際所獲取之賠償金額，究竟是否填補其所受損害及填補何損害？自應由被害人舉證證明，稅捐機關無法僅憑雙方約定「損害賠償」之名即判定係填補債權人所受損害而免稅。準此，本件原告自天興公司所獲取之502萬元，不論其是否為「損害賠償」性質，均非所得稅法第4條第1項規定之免稅所得，亦非同法第14條第1項第1類至第9類之所得，應列入第10類「其他所得」範圍無誤。而系爭所得係天興公司⑴未交付塔位（5,955個）之損害賠償。⑵未按期交付（塔位）之違約金。⑶（13層塔位）未依第2層塔位裝潢之損害賠償。惟塔位、裝潢業已交付、裝潢完成，已如前述，原告自始均無法舉證其現存財產受有何損害須加以填補之必要，被告據以核定其他所得502萬元，自無違誤。
（五）至於原告主張律師酬金34萬元及94年度執字第2165號強制執行事件之執行費48萬元應可扣除乙事，按所得稅法第14條第1項第10類規定，「其他所得」之計算係以其收入額減除成本及必要費用後之餘額為所得額，而所謂「必要費用」係指不可欠缺所支出之費用，至支出之費用是否具備上述要件，應以各項費用支出當時，依客觀標準決定之（參最高法院44年台上字第21號判例）。經查原告主張上開程序之律師酬金，現行法就上開程序均未規定須強制律師代理，是律師酬金部分顯非取得系爭所得不可欠缺之費用。次查依高雄高分院94年度重上字第9號和解筆錄所載，天興公司給付原告502萬元或以原告撤回強制執行、抗告、相關訴訟等程序為條件，然原告於上開程序所支出之費用未必即為系爭502萬元之必要費用，蓋客觀上，原告提起上開訴訟時所支出之費用（律師酬金及執行費），並非為取得系爭502萬元。且原告所提起92年度拍字第2169號拍賣抵押物及94年度執字第2165號強制執行事件，非訟法院及執行法院原不需就實體債權是否存在加以審查，而天興公司就抵押債權提起確認債權不存在之訴，則須就實體債權加以審查，上開裁定拍賣抵押物及強制執行事件與確認債權不存在之訴實無關連。又原告業於93年11月18日就確認債權不存在之訴（高雄地院92年度重訴字第530號）獲得勝訴判決在案，權利已足資保障，實無再為聲請強制執行，益可證明該執行程序所支出之律師酬金及執行費非系爭所得之必要費用。另刑事犯罪之追訴，本具有公共利益色彩，國家對於追訴犯罪之任務，並不受私人影響，否則無異賦予原告利用刑事程序恫嚇被告之機會，是94年度他字第1089號案件所支出之律師酬金當非必要費用。至於原告所提起94年度訴字第299號撤銷增建建造執照案，業於94年8月16日經判決敗訴在案，原告嗣後雖同意和解撤回上訴，原告第一審所應負擔之費用，亦不當然轉嫁為系爭502萬元之必要費用，否則無疑創設稅法所不認列之損失。
（六）原告雖多次聲請傳喚證人到庭，然均無法證明系爭所得係損害賠償，且亦未能舉證其受有何損害？而稅法所著重者為經濟事實，被告自無法僅憑原告或證人籠統表示系爭所得係「損害賠償」性質，即判定係填補其所受損害而免納所得稅。至於原告主張系爭所得的取得以相關訴訟的撤回為條件，相關訴訟所支出費用當然為系爭所得之成本及必要費用云云。如前所述，必要費用判斷標準為是否不可欠缺的支出，並非繫於和解條件等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本件事實欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有原處分卷附之原告95年度綜合所得稅結算申報書（第25頁）、被告核定通知書（第24頁）附原處分卷可稽，洵堪認定。茲兩造之爭點為天興公司與原告於95年1月24日成立訴訟上和解而給付予原告之502萬元，究屬其他所得抑或損害賠償性質？經查：
（一）按「凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民國來源之所得，依本法規定，課徵綜合所得稅。」「本法稱中華民國來源所得，係指左列各項所得：．．．11、在中華民國境內取得之其他收益。」「個人之綜合所得總額，以其全年左列各類所得合併計算之︰．．．第10類︰其他所得︰不屬於上列各類之所得，以其收入額減除成本及必要費用後之餘額為所得額。．．．。」分別為所得稅法第2條第1項、第8條第11款及第14條第1項第10類所明定。次按「．．．訴訟雙方當事人，以撤回訴訟為條件達成和解，由一方受領他方給予之損害賠償，該損害賠償中屬填補債權人所受損害部分，係屬損害賠償中屬填補債權人所受損害部分，係屬損害賠償性質，可免納所得稅；其非屬填補債權人所受損害部分，核屬所得稅法第14條第1項第9類（現行法第10類）規定之其他所得，應依法課徵所得稅。三、本部62年5月14日台財稅第33539號函規定：『訴訟雙方當事人，一方以撤回訴訟為條件，由另一方給付之款項，如給付之一方確因收受之一方受有損害而為給付，則屬損害賠償性質，不應課稅；．．．。』所稱損害賠償性質不包括民法第216條第1項規定之所失利益。」亦經財政部83年6月16日台財稅字第831598107號函釋在案。依財政部上開函釋意旨，訴訟雙方當事人，一方以撤回訴訟為條件，由另一方給付之和解金，如屬填補債權人損害，因屬損害之填補，即非所得，自應免課所得稅；須和解金額中超過損害填補部分，始為所得稅法第14條第1項第10類所稱之其他所得。查該函釋是基於公平課稅原則，認為和解金並非當然等同於實際損害數額，亦即會發生是否有超出屬於填補損害以外之所得額而課徵所得稅之問題，對此，納稅義務人如能證明所受領之金額確屬於填補所受損害，自可免納所得稅，然如非屬填補所受損害部分，即為其他所得之性質，仍應課徵所得稅，核其意旨與損害填補法理暨所得稅法上開各規定之意旨相符，並符合實質課稅原則與量能課稅原則，爰予援用。
（二）茲首應審究者，為天興公司與原告於95年1月24日在高雄高分院94年度重上字第9號民事事件成立訴訟上和解而給付予原告之502萬元，其中有無屬於損害賠償性質而可免納所得稅？經查：
（１）訴外人天心公司於81年間申請在其所有系爭土地上興建15層納骨塔（即觀音山金寶塔），因資金短缺，在籌建期間招攬原告合夥出資（原告主張其共投資7.5股計350萬元），建築期間，該公司負責人顏英發及系爭土地原地主陳美華與原告發生合夥股權爭議，而於84年9月27日達成協議（和解），內容略為：「一、甲方（即原告）主張對高雄縣○○鄉○○○段15-1、15-5號土地及該土地上之建物即觀音山金寶塔予以投資，持有之股權為7.5股（包括承受鍾美雄部分），惟乙方（即訴外人天心公司、顏英發、陳美華）主張甲方並未投資，雙方各執一詞，並經涉訟，雙方為終止訴訟，同意對該事實，不予認定何方之主張為真實。二、乙方願連帶給付甲方1,000萬元及觀音山金寶塔5,000個塔位，甲方取得該給付後，不得再對觀音山金寶塔主張任何權利。三、乙方對前條應給付之1,000萬元，同意於簽訂本協議書同時一次付清之。對應給付之5,000個塔位，同意於簽訂本協議書同時出具塔位永久使用所有權照及配置圖予甲方，並於85年9月15日以前建築完成（包括塔位裝設完成）。四、甲方對取得之5,000個塔位同意於2年內暫不出售，同意由乙方於85年9月15日以前以每個塔位12,000元購回1,660位，於86年3月15日以前以每個塔位15,000元購回1,660位，於86年9月15日以前以每個塔位18,000元購回1,680位。乙方可以提前購回，其價格按前開所訂期限之價格計算之。乙方付清價款同時，甲方應將購回之塔位，連同塔位永久使用所有權照交還乙方。如乙方未按前開期限購回，則甲方對取得之前開塔位全部可以自由出售，乙方喪失購回之權利。乙方應將甲方取得之塔位，按其所占總塔位之比例，辦理土地及建物持分登記予甲方。五、乙方為擔保前開塔位之購回，同意提供牛食坑段15-1號土地先設定6,000萬元之抵押權登記與甲方．．
．。七、乙方如無法於第4條所定之期限內購回塔位，且又不將該塔位之持分產權（包括土地及建物）辦理移轉登記予甲方時，甲方得實行拍賣抵押物，拍賣有不足，得向乙方連帶請求給付。八、乙方如按第4條所規定之期限購回時，甲方應塗銷抵押權登記，並將塔位永久使用所有權交還乙方．．．。」有該協議書附本院卷（第37-42頁）可按。
（２）惟於簽署上開協議書後，天心公司除給付原告現金1,000萬元及將系爭土地提供原告設定6,000萬元抵押權之外，並未依約購回塔位，亦未依約裝潢塔位交付原告，更將公司資產出讓予天興公司經營及將塔位抵押予台灣土地銀行貸借2,000萬元，原告因而提出刑事告訴；雙方乃再於87年5月29日簽訂和解書，並由天興公司加入天心公司一方為和解當事人，雙方約定內容略為：「一、甲方（即原告）與乙方．．．於84年9月27日簽訂協議書，約定乙方應給予甲方5,000塔位，及辦理土地及建物之持分登記與甲方，因乙方遲未照約定履行，乙方同意再增給甲方1,010個塔位（菩薩寶座），作為甲方一切損失之補償，其中55個塔位折付現金100萬元，乙方計應給付甲方塔位之總額為5,955位。二、前開現金100萬元於本和解書簽訂之同時，經乙方交付甲方親收無誤，．．．三、5,955塔位之交付方式如后：1.其中100個塔位，位於第2層，乙方應於和解書簽定之同時，將塔位裝設完成，交付甲方。2.其中200個塔位於第3層，乙方應於87年7月20日，將塔位裝設完成，交付甲方。3.其餘5,655個塔位於第13層，乙方應分3期，將塔位裝設完成，交付甲方，期限如左：⑴87年9月30日，交付1,655個塔位。⑵87年11月30日，交付2,000個塔位。⑶88年2月8日，交付2,000個塔位。4.．．．5.上所有塔位裝設材料及式樣等等，均須與乙方在第2層之塔位完全相同，不得有任何差異。6.以上塔位之交付期限，乙方若逾期交付，每次逾期均應給付甲方500萬元之違約金。四、．．．五、乙方先前已依協議書之約定，提○○○鄉○○○段○○○○號土地予甲方設定6,000萬元之抵押權，以擔保上開塔位之交付，乙方同意再提供大社鄉食坑巷80號建物（即納骨塔）作為共同擔保，屬擔保品之增加，而非另設定1筆6,000萬元之抵押權。因本件抵押權屬擔保性質，甲方不得移轉予他人，以供裝潢費、違約金、損害賠償之擔保。乙方將塔位全部交付甲方收領完畢，甲方應即將上開抵押權之設定登記塗銷（包括土地及房屋）。．．．。」亦有該和解書附本院卷（第43-52頁）足按。
（３）嗣天興公司等與原告就前開5,955塔位交付有無依債之本旨提出給付等事項又生爭執，且互為興訟多起【包括①原告對高雄縣政府依天興公司申請而核發之93年6月1日府建管字第0930086752號增建建造執照，循序提起撤銷行政訴訟（本院94年度訴字第299號），②原告以天興公司負責人戊○○等人涉嫌妨害公務，向高雄地檢署檢察官提出告訴案（高雄地檢署94年度他字第1089號、94年度偵字第25406號）】，其中，原告聲請拍賣抵押物強制執行，由高雄地院以94年度執字第2165號強制執行事件受理後，天興公司即向該院提起確認債權不存在等民事訴訟，經該院以93年11月18日92年度重訴字第530號判決駁回，天興公司不服，提起上訴後，於95年1月24日在高雄高分院（94年度重上字第9號民事事件）成立訴訟上和解，和解內容略為：「一、上訴人天興公司願於95年1月27日前給付被上訴人甲○○502萬元，並同時交付附表所示之塔位5,954個塔位（包含鑰匙20支）。甲○○應同時交付原附表所示之3C-370-3-06號塔位永久使用權狀予上訴人天興公司，及撤回第9項所示強制執行案件後，3日內交付塗銷抵押權之相關證件予上訴人塗銷坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○號土地及地上建物建號217門牌號碼高雄縣大社鄉牛食坑巷80號應有部分千分之982之抵押權．．．。三、如被上訴人甲○○將附表所示之5,954個塔位整批出售時，應通知上訴人天興公司，並應告知出售之價格，上訴人有優先承買權（塔位及土地暨建物應有部分所有權）．．．。八、上訴人同意於95年4月24日前將13樓C區塔位上下邊裝潢完成，如未於期限內完成，上訴人願給付被上訴人100萬元為賠償。另樓梯間之護牆板則由上訴人於不妨害消防法規之情況下予以美化。九、被上訴人同意於上訴人履行第1項和解條件同時撤回強制執行之聲請（高雄地院94年度執字第2165號）、本院94年度聲字第51號之抗告、高雄高等行政法院94年度訴字第299號上訴、使用執照之訴願程序．
．．。十、被上訴人並願具狀向高雄地院表示對94年度偵字第25406號妨害公務案件純屬誤會不再追究。十一、兩造其餘請求拋棄．．．。」復有本院卷附之高雄地院92年度重訴字第530號民事判決書（第54-69頁）、高雄高分院94年度重上字第9號和解筆錄（第70-75頁）、高雄地檢署94年度偵字第25406號檢察官起訴書、本院94年度訴字第299號判決書等影本等可稽。
（４）依上開和解筆錄第9項記載，原告於訴外人天興公司履行第1項和解條件同時，負有撤回高雄地院94年度執字第2165號強制執行之聲請、高雄高分院94年度聲字第51號之抗告、本院94年度訴字第299號上訴、使用執照之訴願程序及具狀向高雄地院表示對94年度偵字第25406號妨害公務案件純屬誤會不再追究等之義務。次查，訴外人天興公司與原告在高雄高分院最後以502萬元達成訴訟上和解，同意撤回雙方間之全部爭訟乙節，亦經證人楊昌禧（該和解案件原告委任律師）於98年8月12日到庭證述：「（問：
該和解筆錄內容第1項所載天興公司願於95年1月27日前給付被上訴人甲○○新台幣502萬元，請證人就該502萬元之性質為何說明，天興公司為何願意給付該502萬元給原告？）一、其中2萬元部分係屬於和解筆錄第1項所載之3C-370-3-06號塔位永久使用權狀的價金，因為該塔位原屬於原告所有的，但不知什麼原因天興公司沒有辦法交付給原告，所以就該塔位的價金折為2萬元，詳如87年5月29日和解書所載，原來天興公司應給付給原告5,955塔位，但於94年度重上字第9號和解筆錄中天興公司只有給付原告5,954塔位，該2萬元就是3C-370-3 -06號塔位的價金，同時甲○○要將該塔位的永久使用權狀交給天興公司。二、另外500萬元係損害賠償，因為在本案（94年度重上字第9號）天興公司第一審是原告，甲○○係被告，天興公司的訴訟標的是請求債權不存在，然後要逕而塗銷抵押權登記，當時甲○○提出相當多的抗辯，包括沒有交付塔位、沒有裝潢、沒有按時交付，還有其他部分等抗辯事由，其中也有包括一項是損害賠償，當時第一審是甲○○勝訴，天興公司上訴到二審以後，承審法官勸諭兩造和解，兩造就在95年1月24日成立和解，和解當初是想說把全部的訴訟和解掉，詳和解筆錄第9、10項所載，有相當多的訴訟，全部的訴訟兩造都把它終結掉，然後問甲○○這樣子願意以多少賠償她，她願意把這些事情全部解決掉。」證人侯重信（該和解案件天興公司委任律師）同日到庭證述：「（證人上開所述，天興公司給付甲○○系爭502萬元，其中2萬元係3C-370-3-06號塔位的價金，另外500萬元係遲延給付的損害賠償否？）這一部分當時並沒有明講，總是我們有賠償損失的意思，至於損失是怎麼算，是什麼項目，並沒有明講，該500萬元的金額是我跟當事人討論後主動提出的。」「（當時有無談到包括楊律師剛才所述之甲○○在雙方民、刑事訴訟、行政訴訟事件，以及強制執行事件所繳納的執行費用、律師費等相關費用？）這個在簽和解書之前，還有在這當中有無提到這些事，我已經沒有印象，我記得當時沒有說得這麼詳細。」「我剛剛記起來，不知道是什麼時間，大概和解那一段時間，我有聽說甲○○繳執行費係48萬元，和解當天好像並沒有這麼具體說她花那些錢。」證人戊○○（天興公司負責人）同日到庭證述：「（和解過程中，是否有如丙○○○○所述包括甲○○提起強制執行、拍賣程序、妨害自由部分？）沒有講到這些，我們的意思就是要解決掉案件。」等語；上開證人之證詞真意雖非明確，但從和解內容及原告、天興公司及其負責人間，因系爭觀音山金寶塔塔位爭執衍生諸多民、刑、行政訴訟爭議，於和解後確實均已平息（兩造對民事事件、強制執行事件及行政訴訟事件已撤回，並不爭執，而上開刑事案件，因原告具狀後，業由高雄地院95年度易字第198號案，審酌該案被告戊○○已與告訴人達成民事和解為由，予以緩刑之宣告在案，有該刑事判決書影本復卷足佐）等情，仍可探知天興公司支付原告之系爭502萬元，其中有部分應係作為終結雙方因觀音山金寶塔塔位爭執衍生之民、刑、行政爭訟而對原告所支出相關訴訟費用及律師費用之賠償。參諸最高行政法院82年度判字第2410號判決意旨「有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自亦應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準．．．。」則系爭502萬元中，作為賠償原告支出上述訴訟事件費用部分，從實質經濟事實關係面觀察，原告實際上經濟能力並未增加，應非屬所得，故訴外人天興公司給付之系爭502萬元中涉及賠償原告因該和解而須撤回雙方爭訟所支出之訴訟費用及律師費用部分之損害，性質上為一損害賠償，即堪認定。被告徒以和解筆錄未就和解金賠償範圍及細目約定，核難認定該筆和解金係填補原告損害而得以免稅，乃核定該502萬元全屬原告95年度其他所得，實有誤會，不足採取。
（５）又系爭502萬元和解金中，關於賠償原告因雙方之爭訟所支出相關訴訟費用及律師費用，屬損害賠償性質，已如前述，繼應審究者乃原告實際上所應受填補之損害金額為若干，若屬應受填補損害範圍內之金額，即非所得，自無課徵所得稅情事，必須是超過應填補損害範圍外之金額始生是否為其他所得，及應否扣除成本費用之問題。查本件原告主張其所支出訴訟費用及律師費用共計898,970元，業已提出：⑴丙○○○○酬金證明書（包括高雄地院92年度拍字第2169號拍賣抵押物裁定之律師費20,000元、高雄地院92年度重訴字第530號確認債權不存在及塗銷抵押權登記案件之律師費80,000元、高雄高分院94年度重上字第9號確認債權不存在及塗銷抵押權登記案件之律師費80,000元、高雄地院94年度執字第2165號拍賣抵押物強制執行案件之律師費60,000元、高雄地檢署94年度他字第1089號即94年度偵字第25406號妨害公務案件之律師費50,000元、本院94年度訴字第299號撤銷天興公司觀音山金寶塔增建執照案件之律師費50,000元，詳見本院卷第150頁）。⑵高雄地院94年度執字第2165號拍賣抵押物強制執行案件之執行費480,000元（本院卷第77頁）。⑶高雄地院94年度執字第2165號拍賣抵押物強制執行案件之亞聯不動產鑑定公司之鑑價費7,000元（本院卷第179頁）。⑷高雄地院94年度執字第2165號拍賣抵押物強制執行案件之仁武地政測量費5,600元（本院卷第182、183頁）。⑸高雄地院94年度聲字第51號停止強制執行案件之二審抗告律師費5,000元（本院卷第195頁）。⑹高雄地院92年度拍字第2169號拍賣抵押物裁定之裁判費1,370元（本院卷第193頁）。⑺撤銷天興公司觀音山金寶塔增建執照案件訴願案件之律師費20,000元（本院卷第194頁）。⑻撰寫本院94年度訴字第299號上訴狀、上訴理由狀、暫緩核發建築執照申請書、訴願書之律師費收據4張，金額合計40,000元（正鑫聯合律師事務所94年9月12日、94年11月3日、94年11月24日、94年12月16日收據，本院卷第174、175頁）以為證明，被告對此等證據之真正亦無所爭，故依前開所述，原告既已證明所受領502萬元中之898,970元確屬於填補雙方爭訟所支出之相關訴訟費用及律師費用之損害，自可免納所得稅。又本件所爭執者乃原告實際已發生之損害其應受填補之金額為若干，此部分係屬有無「所得」之爭執；至被告所爭執之上開費用非系爭所得之必要費用，其依據係在於所得稅法第14條第1項第10類所稱其他所得範疇，關於成本費用之扣除問題，此部分係本於收入與成本、費用配合之觀念而來，即某一收入必須扣除欲得此收入而支出之成本及費用，方為該項所得；故此與本件屬應受填補之損害金額之認定係屬不同之概念，被告認原告並未受損害，系爭502萬元均屬原告其他所得，顯將損害賠償與其他所得之概念混淆，其主張自難採取。
（三）次應審究者乃原告取自天興公司系爭502萬元和解金減除上開免納所得稅損害賠償金898,970元後，其餘額4,121,030元是否屬其他所得及有無應扣除成本費用之問題。
⑴按「個人所得之歸屬年度，依所得稅法第14條及第88條規
定並參照第76條之1第1項之意旨，係以實際取得之日期為準，亦即年度綜合所得稅之課徵，僅以已實現之所得為限，而不問其所得原因是否發生於該年度。」業經司法院釋字第377號解釋在案。是個人綜合所得稅之課徵，以已實際取得即已實現之所得為原則。綜觀上開事實，原告84年度取自天心公司之1,000萬元、87年度取自天興公司之100萬元，係因天心公司等人為籌建觀音山金寶塔資金短缺，因而招攬原告合夥出資，嗣因發生合夥股權爭議，雙方成立私法上和解，是原告因此約定之所得，顯非所得稅法第14條第1項第1類營利所得中之「合夥組織營利事業之合夥人每年度應分配之盈餘總額」，亦非所得稅法第14條第1項第1類至第9類所列舉之所得類型，而應歸為第10類之其他所得，應堪認定。
⑵又原告雖於87年5月29日與天興公司等人達成私法上和解
，然除其中55個塔位折付現金100萬元之所得已實現（實際取得）外，其他約定天興公司等人計應給付原告塔位之總數額5,955個，原告依該和解契約僅有請求天興公司等人依債之本旨給付塔位之債權請求權，故可認為該5,955個塔位所得於87年5月29日簽訂和解書時尚未實現（至於原告84、87年度因和解取得之已實現所得有無申報繳納，核非本院審判範圍）。嗣原告本於和解契約關係得對天興公司等人請求交付5,955個塔位之債權請求權，雖因該「債權請求權」之標的物中編號3C-370-3-06塔位已被天興公司出售而無法實現，且雙方又因有無依債之本旨提出給付5,955個塔位發生爭執而涉訟，然雙方為終止爭執而互相讓步，於95年1月24日成立訴訟上和解，由天興公司給付原告502萬元（如上所述，其中898,970元為損害賠償性質），並同時交付和解筆錄附表所示之5,954個塔位，則原告因而取得之代替利益應為4,121,030元（502萬元減除898,970元）及5,954個塔位（原處分並未認定為所得，亦非本件審理範圍），其性質核屬債權之實現而獲有其他所得，尚非屬填補原告損害之對價。原告主張系爭502萬元中之2萬元係天興公司將應交付予原告編號3C -370-3-06塔位出售予他人之損害賠償，以及500萬元係天興公司賠償原告逾期交付之違約金、裝潢費、遲延交付塔位之損害云云，實有誤解，而無可採。
⑶至原告提出①其在蘋果日報刊登聲明高雄大社觀音山金寶
塔已於94年3月3日查封拍賣中之費用收據16,0 00元。②住友地政士事務所地政士陳銘政，協調原告與天興公司達成系爭和解之協調費及代辦土地建物所有權移轉費用收據20萬元。③冠群企業顧問社就販售高雄大社觀音山金寶塔之顧問費55,000元。④大佾室內裝修設計工程有限公司為原告規劃設計高雄大社觀音山金寶塔之費用76,000元。⑤原告向高樂貝納廣告行銷有限公司承租高速公路路旁之廣告看版租金38,000元之租賃合約書。⑥原告委託天雲國際有限公司製造帆布看板費用21,000元之收據等，主張上開支出為系爭所得可扣除之成本或必要費用云云，惟經核上開支出或為在和解成立後原告始有之支出，或與原告取得系爭4,121,030元其他所得無涉，其中地政士陳銘政87年5月29日和解之協調費20萬元，更屬得否列為原告取自天興公司87年度其他所得100萬元之成本費用問題，均非屬系爭4,121,030元收入得減除之成本費用，原告上開主張，亦無足採。
⑷另「個人遷讓非自有房屋、土地所取得之補償費收入，應
依所得稅法第14條第1項第9類規定減除成本及必要費用後之餘額為所得額；若無法提出成本費用憑證以供查核者，應以補償費收入之50％為所得額申報繳納綜合所得稅。」固有財政部74年5月6日台財稅第15543號函釋可參，然該函釋係就個人遷讓非自有房屋、土地所取得之補償費收入，無法提出成本費用憑證以供查核時，考量土地、房屋補償費為一種長期累積之收入，遂從寬以補償費收入之50％為所得額之認定，與本件係因債務履行訴訟上和解取得之和解金性質不同，尚難比附援引。再，被告於本院91年度訴字第576號事件，雖係以納稅義務人收入額50％核定所得額，尚屬被告個案之法律見解，對法院並無拘束力，自難以據此見解為原告有利之認定，原告主張被告有違平等原則及行政自我拘束原則，亦無足取。
五、綜上所述，被告原處分（復查決定含原核定處分）關於核定原告95年度其他所得超過4,121,030元部分，顯有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，故原告起訴求為撤銷，為有理由，爰將訴願決定及原處分（含復查決定）關於核定其他所得超過4,121,030元部分均予撤銷。至原告針對本稅求為撤銷超過上述部分，為無理由，應予駁回。又兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官 黃 玉 幸