高雄高等行政法院判決
98年度訴字第344號民國98年10月7日辯論終結原 告 中興電工機械股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 黃鈺華 律師被 告 台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 吳文琳 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年5月22日工程訴字第09800223420號申訴審議判斷決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告參與被告所辦理「燕巢一次配電變電所統包工程」（下稱系爭工程）採購案，因不服被告以民國97年10月14日D南區字第09710003281號函通知將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，向被告提出異議，復不服被告97年11月13日D南區字第09710007391號函所為異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提起申訴，經遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
甲、程序部分：
（一）按採購申訴審議委員會組織準則（下稱申訴會組織準則）第6條第2項規定：「申訴會委員會議之決議，應有二分之一以上委員出席，出席委員過半數同意行之。」又申訴會組織準則雖未規定如何計算「出席委員過半數」，然其文義極為明確，必須有超過「出席委員」人數一半之委員同意，始能通過決議。此一見解不但為文義解釋應有之結果，且屬內政部所通過之「會議規範」下應有之解釋。
（二）按會議規範第2條第1項適用範圍之規定，本件申訴會之程序屬「各級行政機關之會議」或「審查會」，故有「會議規範」之適用。則按會議規範第19條第1項及第58條規定解釋，計算票數時，申訴會主席自不應參與投票，並以「出席委員人數」為計算過半數之基礎，即如採舉手表決之方式應與投票表決有同一法理之適用，亦即棄權者顯然無法計入贊同票之列。另在會議規範第78條、第79條規定提起復議之要件之一為「須具有與原決議案不同之理由者」；然本件重行表決之復議案中，預審委員之提案結論及理由與原決議案均無不同，因此根本不具有重行表決之復議之理由。況且，「會議規範」雖非法律及法規命令，惟其係內政部依其職權所發布之職權命令，屬會議程序之基本法性質。申訴會於其審議規則及組織準則未規定之事項，原則上應適用會議規範，會議規範具有補充之效力，如此一來，申訴會之審議判斷始符正當法律程序之要求。然被告援引行政程序法第174條之1規定，稱此會議規範已失其效力云云，按「法律保留逆推說」可知，該會議規範並非法律保留事項，故其並無行政程序法第174條之1適用，則該會議規範即不因行政程序法第174條之1施行而失其效力，仍為現行有效之命令，被告所為之申訴審議仍須受該會議規範之拘束。
（三）原告於98年4月16日曾對申訴會申請閱覽卷宗，皆未獲得申訴會同意閱卷，然據公共工程委員會98年6月18日工程訴字第09800238160號函揭露事實可知，申訴會在98年4月10日第274次委員會第1次表決提案「駁回申請人之申訴」，並未獲「出席委員過半數同意」通過，經原告以文告知可決人數必須過半數後，申訴會未依此理由撤銷被告對原告提出異議處理之結果，反而嗣後兩度再行投票，是為復議再重行表決。然參諸以採購申訴審議規則、採購申訴審議委員會組織準則、訴願法中訴願審議委員會之組織與行使規定、法院組織法中司法審判程序合議庭之評議方式、司法院大法官審理案件法及其施行細則等規定可知，復議及重行表決並非與準司法機關有同等效力之審議判斷機關明文規定可踐行之程序，因此申訴會應以第1次表決結果為準，不得就「申訴駁回」之原提案重行復議討論及表決，從而本件申訴會再次為復議及表決行為已屬違法，侵害原告之權益甚明。又因為申訴審議判斷等同訴願決定，性質上屬行政處分，按行政程序法第111條第7款之規定，行政處分之瑕疵明顯重大時，該行政處分即屬無效。本件申訴會對已表決之提案，違法提出重行表決之復議，不斷表決直至通過「申訴駁回」之提案，其違反審議規則及組織準則，且違背正當法律程序，均達明顯重大之程度。故其駁回申訴之審議判斷即屬無效，應有撤銷之明確理由。
（四）退步言之，「縱認」申訴會得提出復議及重新表決，惟本案並無復議及重新表決之正當理由，且明顯違背正當法律程序。因為第1次於98年4月24日第276次委員會再行投票，仍未通過「駁回申訴之提案」；再次確認本件應撤銷原異議處理結果。第2次於98年5月15日第279次委員會再行投票，則在並未提出「乙案：撤銷原異議處理結果」的理由的情形下，分甲乙兩案投票。由於甲案有書面詳細理由；乙案毫無書面詳細理由情形下，兩案一起投票，顯然不符正當程序，此其一；另據悉每次出席委員及人數均有不同；第二次再行投票時，並未經討論；若干委員雖曾閱讀甲案內容，但並無乙案之書面提案，導致有委員在不明究理情形下，必須立即作一抉擇，此亦與正當程序不合，此其二；雖最後一次投票主席未參與投票，但據悉前二次主席不但參加投票，且主導討論方向；此與前揭「會議規範」要求主席中立且不參與投票有明顯違背，此其三；據悉其中一位委員於第二次再行投票時，原係棄權，但在計算票數未能達於「過半數」之後，再補舉手，使其票數過半。法律上言，既然已經計算票數完畢（亦即已經開票完畢）自無補行投票之理；其違反正當程序，極為明確，此其四。申訴會駁回原告之申訴既有諸多明顯重大違法，且嚴重操弄表決過程，其「駁回申訴」之決定，顯非有效。
（五）有關數次再行表決及申訴會操弄表決過程，請鈞院調閱本件在申訴會歷次表決之會議記錄，及傳訊下列證人：申訴會執行秘書：許瑩珍。以證明如下事實：本件申訴程序是否經3次表決？主席是否參與表決？第3次表決時是否經充分討論？主席是否以言詞主導表決過程？表決甲乙兩案是否均有書面理由？本件申訴程序第3次表決，是否有人在表決開始時並未舉手，但在主席計算駁回之票數不足時，再行舉手贊成駁回申訴？
乙、實體部分：
（一）本案無論按政府採購法第59條第2項、第3項、第50條第1項第7款及第2項，抑或台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約（下稱系爭契約）第22條第12項規定，被告皆無據以終止契約之權利存在，即被告該終止契約顯非適法，自不發生契約終止之效力。
⒈按政府採購法第59條第2項及第3項規定，顯以「廠商」自
己有違法情形為要件，但本件係「第三人」涉嫌賄賂機關人員等情，自不符合終止契約之要件。另按政府採購法第59條第1項規定之文義及該條修訂過程：「增列此規定可減少工程掮客遊說機關首長將原先可以公開招標者改為限制性招標，美國法規中亦有此種規定，禁止廠商支付金錢改變招標方式為限制性招標。本項規定之精神在於減少工程掮客。」（參照立法院公報第86卷第24期委員會紀錄第299頁）可知政府採購法第59條係因選擇性招標或限制性招標案件不具公開性，易受人為因素影響，為防止採購之公正性受私人間利益交換影響而特別制定，故本條僅適用於選擇性招標或限制性招標案件，然本案屬公開招標案件，自始即無採購法第59條之適用，公共工程委員會訴0000000號採購申訴審議判斷書（下稱系爭審議判斷）亦持相同見解。是以，本案不符政府採購法第59條第2項之構成要件，被告依政府採購法第59條第3項規定終止契約，嚴重損害原告商譽。
⒉又系爭審議判斷認為，得標廠商之分包商所為違法獲取評
選委員名單、關說或行賄行為，屬政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」云云。
原告認為無政府採購法第50條規定適用理由如下：
⑴按政府採購法第50條第1項本文之適用對象係以「投標
廠商」有該條所列行為為前提，自不包括「廠商以外之人」所為之行為。固本案被告所指稱者為「第三人」，不合政府採購法第50條第1項本文要件至為顯然。但系爭審議判斷卻未予詳查，超越該條文之文義規範而恣意擴張適用範圍及於原告，明顯違反權力分立原則。
⑵更重要者，政府採購法第50條規定，無論係「不予開標
」、「不決標予該廠商」、「撤銷決標」，抑或「終止契約或解除契約」皆屬行政處罰之一種，按行政罰係以故意過失責任為要件，推定故意過失責任為例外；且所謂「推定過失責任」亦僅止行政罰法第7條條文中所列舉之人有故意過失行為方有適用之餘地。惟被告引據最高行政法院97年度判字第1112號判決要旨，認為正堯公司為原告之使用人，故原告應對正堯公司之行賄行為負與自己之故意過失同一之責任等語，顯有誤解。因為該號判決係納稅義務人委託他人（代理記帳人）代為報稅，在此一委託範圍內，納稅義務人對於代理記帳人職務上之行為自具有選任與監督義務。惟該代理記帳人應認為是一履行輔助人，按民法第224條本人與履行輔助人負同一責任係一種「無過失之擔保責任」，此與本案分包商行賄情狀不同，不得比附援引。更何況行為人是否要為第三人行為負法律責任，行政法理與民法法理不同，行政法上義務人不對第三人負責乃行政法基本原則，故以履行輔助人無過失責任法理，援用為公法上停權處分判斷之依據，乃理論之錯置（參見台大法律學院陳自強教授法律意見書）。是以，前揭最高行政法院判決縱與本件有關，其理論基礎亦殊不同，不得援引。
⑶另在政府採購法第50條第1項第7款規定中，所謂「違反
法令行為」，應與政府採購法第75條「違背法令」同其解釋，係指違反政府採購相關法令而言。則系爭審議判斷指出「政府採購法第50條第1項第7款與同法第75條迥不相俟，尚難援引」之見解顯屬有誤。退一步言，縱認政府採購法第50條第1項第7款所稱法令包括政府採購法以外之法令，被告亦不得於訴外人楊名裕與魏金夫行賄評選委員（黃文炫）之刑事案件尚未判決確定前，即逕自認定事實，否則被告非但可依據自行認定之事實終止契約，尚可依政府採購法第103條為停權處分；該停權處分屬行政罰上之不利處分（行政罰法第2條參照），將對原告財產及商譽之造成損害，有無法回復之可能。
甚且，政府採購法第50條第1項第7款之適用，亦應參照同法第59條第2項規定之要件，作體系上相同解釋。因政府採購法第59條第2項規定係以廠商之不當行為對簽訂採購契約有實際影響為構成要件，即影響採購之「實質」上公正始有適用。而政府採購法第50條第1項第7款既包括所有類型之採購招標案件，抽象規定招標過程中不得有違法行為，即應以違法行為實際影響招標結果為構成要件（即影響採購之「實質」上公正性），若不作此解釋，將使公開招標案件比限制性招標與選擇性招標案件受到更嚴格之要求，顯然輕重失衡並與立法意旨相違背。經查，本件原告之合計序位數為9，證明當時有7位評審委員評定原告之序位數為1，僅1位評審委員評定原告之序位數為2。原告評選結果遙遙領先第2名達17個序位數。縱扣除評選委員黃文炫評定結果，原告仍確定可得標系爭工程。顯見系爭工程之招標結果未受楊名裕與魏金夫涉嫌行賄行為影響。依上開論述，本案自無適用採購法第50條第1項第7款之餘地。則系爭審議判斷認為「廠商如有影響採購程序公正性之行為，即屬政府採購法第50條第1項第7款所稱『影響採購公正』之行為，而非評選之結果為斷」顯然誤解採購法並產生法律適用上之謬誤，不足可採。
⒊次查，系爭契約第22條第12項規定：「乙方不得對甲方人
員或甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正當利益。分包廠商亦同。違反者，甲方得終止契約或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除。」此一「分包廠商亦同」規定，加重了承包商（即原告）責任，係課以原告「法律上無從防止其事由發生」（亦即「申訴廠商無從防止分包商為賄賂等行為」）之義務，且係對承包商「重大不利益」之內容而屬於「顯失公平」之條款，顯屬民法第247條之1第2、4款所規定之情形，系爭契約條款應為無效，亦屬明確。詎系爭審議判斷竟認原告於投標時得援引正堯工程顧問股份有限公司（下稱正堯公司）為其執行統包工作能力之佐證，自應為其統包成員於決標前之行為負責。此項見解非但將投標廠商之投標資格、能力與契約是否合理可行混為一談，亦明顯違背民法第247條之1「避免經濟、地位上較為強勢之一方利用其優勢地位濫用契約自由而訂定極度不合理、不公平之契約」之立法意旨，且與政府採購法第6條第1項機關辦理採購應公平合理之規定不合。縱退一步言，認系爭契約第22條第12項有效，本案評選委員不該當於系爭契約第22條第12項「甲方人員」之構成要件。因政府採購法之評選委員係替採購機關評定最有利標，形式上渠等似屬招標機關之人員；惟實質上觀之，評選委員非屬招標機關之人員，而係立於獨立之地位行使職權。故系爭審議判斷以採購評選委員會組織準則第2條第2款規定，據以認定採購案之評審委員即係招標機關為辦理評定最有利標而成立，因此相關評審委員為被告之人員（即系爭契約第22條第12項之「甲方人員」），忽略評選委員實質上之意義，並逕以形式觀察妄下結論，法律見解顯屬有誤。
（二）再退一步言之，倘被告有權終止契約，本案亦屬不可歸責於原告之事由，被告仍不得依採購法第101條第1項第12款及第103條將申訴廠商刊登政府公報並予以停權處分：⒈按政府採購法第101條第1項第12款規定可知，被告縱得解
除或終止系爭契約，仍須原告具可歸責性時，始得將原告刊登政府公報並予以停權處分。經查：
⑴本件違法情形涉及第三人行賄，然該第三人楊名裕與魏
金夫為正堯公司之負責人及顧問，非原告之員工，且上開二人涉嫌行賄時被告與正堯公司尚未簽訂分包契約，自不可認正堯公司為原告之受僱人；又原告與正堯公司所簽定之分包契約為委任契約，分包契約並未授與正堯公司代理權或管理權，正堯公司亦不因簽定分包契約而成為原告之受僱人、職員或從業人員。此等第三人之故意或過失行為，自無法推定原告過失之可能。況且，申訴會在公共工程委員會訴88131號審議判斷書中曾謂「採購法第101條第8款（按：即現行條文之第12款）所定『因可歸責於廠商之事由』係指全部可歸責於廠商而言，在招標機關有可歸責之情形時，並無本款之適用」今縱使認定分包廠商事前先違法取得該工程案之應保密之評選委員名單且於取得後行賄評選委員黃文炫一事應歸責於本件原告，惟應保密之評選委員名單亦係因招標機關內部人員之行為方會對外洩漏，顯見招標機關本身非全然無可歸責之處，故據上開申訴會之見解，本案亦應無採購法第101第12款適用之餘地。
⑵其次，行為人對第三人之行為負過失責任之前提，應為
行為人有防止義務，且能防止而不防止。查本件第三人楊名裕與魏金夫涉嫌行賄之時間點，為95年2月初，亦即系爭工程決標前，上開二人已有違反系爭契約之行為。然原告卻於系爭工程決標後，始與正堯公司簽訂分包契約。對於正堯公司簽約前之不當行為，原告不但無義務防止，且根本無從知悉其行賄而無防止之任何可能。
另按民法第224條、系爭契約一般條款第C.4條：「乙方對分包商之工程或工作，不論在工地或其他處所，均應予以充分監督，以確保分包商之工程或工作符合本契約之要求。」行政院公共工程委員會採購契約要點第8條第12項：「對於分包廠商履約之部分，得標廠商仍應負完全責任。」均明示原告在法律上，僅就正堯公司履行契約範圍內之行為，始與正堯公司之故意過失負同一責任。而第三人涉嫌行賄之行為，係在訂約前發生，與履行系爭契約無關，原告毋庸依民法第224條、系爭契約一般條款第C.4條、行政院公共工程委員會採購契約要點第8條第12項等規定，與正堯公司或楊名裕與魏金夫之故意過失負同一責任，其理亦甚為明確。更何況民法與契約條款縱使要求行為人對第三人負責，仍僅限於民事責任部分；其顯無適用於行政處罰之餘地，其更無改變行政罰法第7條所明確規定以行為人有故意或過失為處罰條件之餘地。被告雖引用台北高等行政法院97年度訴字第3264號判決認為原告應與正堯公司負同一責任云云，查該判決事實中行賄之分包商是判決原告之代理人，自與該判決之原告關係密切，而這與本件分包商正堯公司非原告之代理人事實不同，自不得比附援引。況且，被告未思慮民事契約責任與行政罰責任條件之區別，逕就該號判決意旨援用民法第224條規定，認為原告應與正堯公司負同一責任，容有率斷之嫌。
⑶再者，按投標廠商聲明書聲明事項第9點：「本廠商或
分包廠商是政府採購法第103條第1項及政府採購法施行細則第38條第1項所規定之不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商」僅要求原告聲明分包廠商非屬被停權之廠商。原告為民營公司，與正堯公司簽訂分包契約時，僅能由查詢政府公報，確認正堯公司是否為合格之廠商。惟遲至今日，正堯公司均未被刊登政府公報並予以停權處分，故於被告通知原告正堯公司涉嫌行賄前，原告不可能得知正堯公司有不當行為。足證明原告已盡善良管理人責任，達到被告要求之注意義務，則對正堯公司之不當行為，原告事前無防止義務及防止可能性，簽訂分包契約時亦無預見正堯公司已違反系爭契約之可能，原告係基於專業考量與正堯公司簽訂分包契約，於本案並無過失。
⒉按共同投標辦法第16條：「共同投標廠商之成員有採購法
第101條第1項各款情形之一者，機關應視可歸責之事由，對各該負責之成員個別為通知。」明示招標機關不得以採購招標案具政府採購法第101條第1項各款事由，即將共同投標廠商全體刊登政府公報並予以停權處分。招標機關應分別判斷共同投標廠商之各個成員，就政府採購法第101條第1項各款事由是否具備可歸責性，最後招標機關亦僅得將具可歸責性之成員刊登政府公報並予以停權處分。該停權處分為一「不利處分」，適用行政罰法規定，故共同投標辦法第16條因與行政罰法第7條作相同解釋，均採行為人故意、過失責任。經查，原告與正堯公司簽訂之分包契約，其性質應為委任契約，原告無因簽訂分包契約而與正堯公司負連帶責任之可能，則原告與正堯公司間之法律關係，遠不如共同投標廠商間之法律關係緊密。是以，被告尚應分別認定共同投標廠商之個別成員是否就政府採購法第101條第1項各款事由具可歸責性，依舉重以明輕之法理，判斷第三人行賄行為是否可歸責於原告、原告是否確有故意過失等情形，然被告從未查證或證明原告有任何故意或過失，逕以臆測認定原告須為第三人之不當行為負責，而具有刊登採購公報之事由，顯然違反行政罰法規定，此有台北高等行政法院96年度訴字第3899號判決意旨可參。
（三）被告將原告刊登政府公報並予以停權處分，顯屬權利濫用，亦有違比例原則及平等原則，按行政訴訟法第201條規定，被告此一裁量濫用及怠惰之違法，應由法院介入撤銷之：
⒈本案是否確有行賄一事尚未經刑事程序確定，被告即援引
系爭契約及政府採購法規定終止契約，無視燕巢變電所無法即時完成，將造成其他變電所嚴重超載，引起連鎖反應擴大停電範圍，面臨限電危機，導致供電時程延宕及可靠度下降。更造成原告為系爭工程投入之人力、物力、成本虛耗，使原告有莫大之損失。被告之行為自屬已損害他人為目的，為民法第148條第1項權利之濫用。
⒉次按公共工程委員會第91025號審議判斷書、台北高等行
政法院95年度訴字第3418號判決意旨揭示，政府採購法第101條之要件於適用時，仍應審酌行政程序法第7條比例原則之適用可知，本件被告將原告刊登政府公報並予以停權，無助於達成政府採購法第101條第1項第12款懲罰惡性重大廠商之目的，有違適當性原則；且原告係由政府及台電國產化政策下所扶植成立，一年百億之營業額近70%均來自台電，無論是現正招標之設備採購案，或是已運轉中電力設備之後續維修，均僅原告有能力承包，被告因不可歸責於原告之事由即將原告停權，不僅使許多待建設之電力工程無人有能力承包，原告旗下數千名員工亦將失去賴以維生之工作，原告所受之損害及國家因此增加之社會成本，顯然大於被告所追求之公益，故被告將原告停權亦違反狹義比例原則。
⒊再者，被告於不同時間點發現第三人行賄之行為，將產生
如下所列輕重差異極大之不同處罰結果，其情形顯然有違平等原則：（1）若被告於「契約簽訂前」即發現：被告僅得依政府採購法「沒收押標金」。（2）若被告於「契約簽訂後」始發現：則被告不但得依政府採購法「沒收押標金」，且可「解除契約」，更可「刊登採購公報」予以停權。是以，同一行為，以發現時間點之差異，而有如此巨大不同結果，被告之見解顯然有違「相同之事為相同處理，不同之事為不同處理」之基採購法理，而背於平等原則。況且，法律上亦應無以前階段（投標階段）發生之事由，依後階段（履約階段）之處罰機制加以制裁之理，即被告不得以履約階段之規定，處罰投標階段發生之事由。又申訴會於98年5月15日第279次委員會會議（亦即「通過
」駁回申訴之同一次委員會），審理「高雄縣地方法院辦公廳舍興建工程委託專案管理技術服務案」乙案（訴0000000號），該案係廠商公司之經理人直接涉嫌洩密，而致招標機關處以終止契約及停權之行政處分；惟申訴會針對該直接涉案之申訴人審議為「原異議處理結果撤銷」，卻在同一次委員會對於本件原告未直接涉案審議為「駁回申訴廠商之申訴」。其針對相同類型之案件，在同一次會議，卻有完全相反之處置，已非單純違反平等原則可以形容，而係違法濫權（請鈞院向申訴會調閱該案審議判斷）。
（四）又因為原告所生產者均為高電壓等級產品（包括用途在於隔離故障，以保障電力設施安全之「高壓絕緣斷路器」），故除少數大電力用戶之外，僅能售予被告，民間並無相當之市場可供開發，原告無從由民間市場獲利。96年與95年二年度銷售予被告之營收比例分別為58.77％及62.05％；如加上其他政府部門之採購（包括桃園縣交通局、台北縣環保局、中華電信、新竹縣環保局），更分別增加超過4％及8％（參見原告公司96年度年報第42頁）。又原告所簽訂之重要合約，對象絕大多數均為被告及若干其他政府部門。以原告96年年報所列近年簽訂之重要契約為例，在總共53項重要契約中，40項之重要契約簽約對象為被告，1項為中正機場，1項為小巨蛋；僅11項為其他民間機構（參見原告公司96年度年報第47-50頁）。是以，原告營業項雖有多項，但均多為公共工程所用，主要交易對象為政府機構，因此被告自網站及報章刊登之新聞主張原告銷售予私人機關行號之營業比率極高，原告被停權不當然致使原告營運陷入困境而遭受損害云云，至多只能說明原告尚有其他營業項目收入，但不足以否定原告被停權有產生營業收入減少而生損害之事實。故被告違法對原告為停權處分1年，將使原告公司1年之時間無法招標政府機關之工程而幾乎完全無獲利可言，是原告依前開3年之「平均稅後純益」作為被告遭受停權1年後之損害，向原告併為請求被告應給付原告新台幣（下同）7億3152萬3千元之損害賠償金額等情。並聲明求為判決：⒈撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。⒉被告應給付原告731,523,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起算，至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
三、被告則以︰
甲、程序部分：
（一）原告指陳申訴會主席每次投票時均參加投票，違反會議規範第19條第1項規定「主席以不參與表決為原則」、該規範第58條第2項後段規定「如以投票方式表決，空白及廢票不予計算」應擴張適用於「舉手表決」及本件事實不符合會議規範第78條、第79條復議規定云云，惟查會議規範係由內政部於54年間公布施行，該會議規範並無法律授權，屬職權命令，且該會議規範未依據90年間公布施行之行政程序法第174之1條規定，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定，故該會議規範業已失其效力。原告執已失效之會議規範，主張申訴會審議過程違法，實屬無稽。況該會議規範第19條明文規定，如議案表決可否同數時，或議案表決，可否相差一票時，主席均可參加投票者，足見原告指稱申訴會主席每次投票時均參加投票，違反會議規範第19條第1項規定云云，顯然對已失效之會議規範，有所誤解。且原告對會議規範第58條第2項後段規定之解釋亦屬個人見解，洵屬無據。
（二）原告主張系爭審議判斷歷經3次表決，且第3次表決是否駁回原告之申訴有重大違法云云，惟查，申訴會之審議過程，按常理不會記錄審議表決之細節，參諸原告自承未獲申訴會同意閱卷，原告如何就申訴會之審議過程指證違法，殊難想像，其所陳述不足採信。縱令原告指陳系爭審議判斷之表決過程屬實（被告仍否認之），然依原告陳述之表決過程可知，申訴會就系爭申訴案之處理方式研擬甲案「駁回申訴」及乙案「撤銷原異議處理結果」，供委員討論，投票表決。徵諸原告指陳本件申訴審議判斷係經3次表決始確定，顯見前2次表決，甲乙兩案均未獲「出席委員過半數」，否則申訴會何需歷經3次表決。原告主張第1次申訴會就「駁回申訴」未獲「出席委員過半數」，申訴會即應作成「撤銷原異議處理結果」云云，顯有隱瞞「撤銷原異議處理結果」，亦未獲「出席委員過半數」之事實，誤導鈞院殊無足取。
乙、實體部分：
（一）查原告於95年2月21日標得系爭工程後，兩造於95年2月28日簽訂承攬契約，嗣原告於95年3月7日開工。惟原告投標當時服務建議書所列載之分包廠商正堯公司，其負責人楊名裕，於決標前先違法取得系爭工程應保密之評選委員名單，再和顧問魏金夫前往評選委員黃文炫家中致送干貝、肉鬆禮盒，並由魏金夫以電話聯繫評選委員黃文炫，請求其支持原告為最優廠商。嗣原告於95年2月21日標得該案後，分包廠商正堯公司負責人楊名裕與顧問魏金夫再至評選委員黃文炫家中，楊名裕委由魏金夫將30萬現金交付予黃文炫，惟遭黃文炫拒收。楊名裕、魏金夫上開犯罪事實，業經台北地方法院檢察署檢察官於96年間予以起訴在案，堪予認定。
（二）經查，原告主張政府採購法第59條第2項限於「選擇性招標或限制性招標者」，固舉林忠正立委之發言為證，惟查林忠正立委係表示「本項規定之精神在於減少工程掮客」「可以競標的不會因為有影響力之人介入而變成了限制性招標」，可知利用外力變更招標方式，亦為政府採購法第59條第2項所規範之行為，足見該條之適用不僅僅限於「選擇性招標或限制性招標者」，舉凡關說、綁標或利益輸送為目的，不論公開、選擇或限制性招標，皆禁止廠商對被告有任何違反採購公正之行為。非如原告所稱「公開招標」無政府採購法第59條第2項之適用，原告所述，不足採之。
（三）按評選委員名單，於開始評選前應予保密，採購評選委員會組織準則第6條定有明文。查原告之分包廠商正堯公司，違法取得評選名單並關說行賄評選委員已如前述，此舉已違反採購公正性，而該等違反採購公正之行為，即為政府採購法第50條第1項第7款所欲規範之行為。
⒈原告將政府採購法第50條之適用，限於「投標廠商」，而
不包括「投標團隊」，如此一來，無異助長廠商以脫法行為規避法律規範，與政府採購法之立法目的旨在建立政府採購制度，依公平公開之採購程序，提升採購效率與功效，確立採購品質目的相悖。是得標團隊成員有行賄之事實，應構成政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」。鑑此，被告曾於96年9月26日向公共工程委員會函詢：「檢察官起訴書認定得標廠商之分包商行賄評選委員而將該等人員起訴，是否構成政府採購法第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』？」蒙公共工程會以96年10月11日工程企字第09600408780號函釋：「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1項第7款情形」等語在案。足見分包廠商行賄評選委員屬政府採購法第50條第1項第7款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」，依據政府採購法第50條第2項規定，決標或簽約後發現得標廠商於決標前有政府採購法第50條第1項規定情形者，被告應撤銷決標、終止契約或解除契約。至於原告辯稱系爭審議判斷將該法條適用於分包商之違法行為，顯然超越文義規範云云。經查，原告投標當時所提送之服務建議書，列載正堯公司為統包成員之一，作為評選委員參考內容，係評選之對象，且原告在得標後，檢送原告之「本工程主要工作人員名冊」，亦將正堯公司楊名裕和王騰等人列載其中，顯見正堯公司確為評選委員之評選對象。如對於該等列於服務建議書之投標團隊成員之違法取得評選名單並關說行賄評選委員之不法行為，坐視不管，政府採購法制定之立法目的旨在建立公平公開之採購程序，即無法達成。足見原告辯稱政府採購法第50條第1項第7款僅限於「投標廠商」，不及「投標團隊」云云，顯然忽略政府採購法之立法目的，殊無足取。
⒉原告之投標團隊成員既有從事違反採購公正之行為，依據
最高行政法院97年度判字第1112號判決要旨略謂：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，為民法第224條前段所明定。基於同一法理，納稅義務人就其代理人或使用人為其履行申報應納稅捐之意務時，所發失之故意或過失，亦應與自己之故意或過失負同一責任。且納稅義務人於選任代理人或使用人時本有注意義務，亦有監督其履行之權責，果疏於注意，致生漏稅之結果(違反納稅義務)，亦構成過失，而應受行政罰。」則原告自應就分包商之上揭不法行為，負與自己之故意過失同一之責任。故無論依民法第224條或行政罰法第7條第2項，原告均應與其分包商正堯公司之故意或過失負同一責任，誠屬無疑。
⒊另原告主張政府採購法第50條第1項第7款規定之「法令」
，應與政府採購法第75條作相同之解釋，限於政府採購法相關法令云云，惟查，公共工程委員會依據政府採購法第10條第2款之規定，為政府採購法之解釋機關，其在系爭審議判斷指明政府採購法第75條所稱之「法令」，係指為維持政府採購秩序而規範機關採購行為有關之行政法令，與政府採購法第50條第1項第7款係針對廠商「影響採購公正之違反法令」所為之規範，迥不相侔，原告將兩者相提並論，混為一談，殊無足取。況政府採購法第50條第1項第7款係指有違反法令之行為，該行為對採購之公正有不良影響而言。本件原告之分包商於招標期間違法獲取應保密之評選委員名單，並關說行賄評選委員，經檢察官依貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪提起公訴在案。該關說、行賄之行為，自屬政府採購法第50條第1項第7款所稱「違反法令之行為」，且查關說、行賄之行為，一旦著手進行，必然對採購之公正產生不良之影響，不論其犯罪行為是否影響決標結果。而行賄評選委員之犯罪行為，因已有刑法、貪污治罪條例之規定可資適用，政府採購法即無必要另行規定，然不得執此而謂「行賄評選委員並非影響採購公正之行為」，從而政府採購法第50條第1項第7款所稱之法令限於政府採購法相關法令，不包括政府採購法以外之法令。」本件原告一再辯稱「政府採購法第50條第1項第7款所稱之法令限於政府採購法相關法令，不包括政府採購法以外之法令」云云，殊無可採。
⒋又原告辯稱政府採購法第50條第1項第7款，僅於違法行為
有影響招標之結果始有適用云云，惟查，政府採購法第50條第1項第7款係規定「影響採購公正之違反法令行為」，而非規定「影響招標結果之違反法令行為」，足見原告上開辯解，與法律規定不合。參諸「龍潭E/S 345KV電纜線路改接及低壓附屬設備機電工程統包工作」工程案，與本案同為分包廠商違法獲取應保密之評選委員名單，並關說行賄評選委員之情形，案經台北高等行政法院97年度訴字第3264號判決認定分包廠商此等違法行為，符合政府採購法第50條第1項第7款之情形，且認定該案雖無直接證據證明係得標廠商授意所為，惟該違法行為既由其投標團隊成員為之，尚難認與得標廠商無涉，故得標廠商應同負違法責任，可資參照。是被告於97年9月18日向原告發函表示終止系爭契約，並對原告予以停權處分，於法自無不合。至於原告陳稱政府採購法第50條第1項第7款之違法行為限於經法院三審判決確定之案件云云乙節，查政府採購法第50條第1項第7款，並無「經法院三審判決確定之違法行為」之規定，原告以私自增設法律未規定之要件，解釋政府採購法第50條第1項第7款之適用，洵無足取。
（四）針對系爭契約第22條第12項規定部分，該規定係完全仿照公共工程會於88年間公布之採購契約要項第41條規定而制定，參諸採購契約要項係依據政府採購法第63條第1項規定訂定之，以作為機關訂定採購契約之參考。足見採購契約要項屬授權命令，被告依據授權命令辦理，並無任何違法之處。原告辯稱系爭契約第22條第12項規定，就分包商之責任，對原告課以無過失責任，加重其責任，違反政府採購法第6條第1項及民法第247條之1第2、4款規定云云，顯屬無稽。況且，系爭工程係公開招標，所有系爭契約約定條款皆為招標文件之一部，於招標當時一併公告，供有意願之投標廠商審閱評估。倘原告認為系爭契約第22條第12項規定，超出原告所得承擔之範圍，自得決定不予投標，豈可於得標後，嗣後翻異，實有違誠信。此外，倘投標廠商對於系爭契約條款有任何疑義，自得依據政府採購法第41條規定，於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。而招標機關對投標廠商之疑義處理結果，將於招標文件規定之日期前，以書面答覆請求釋疑之廠商，必要時得公告之。另據原告陳稱其年營業額高達百億，其獲利來源有九成以上來自台電公司以及其他國家政府機關，可知原告深具規模，對被告之合約約定知之甚詳。其提出本件投標，必經謹慎考慮，詳盡評估，絕不可能倉卒為之。而原告從未對系爭契約第22條第12項規定，依政府採購法第41條規定，向被告提出質疑，如今因本件爭訟，始提出上開主張，顯係事後卸責之詞，有違誠信，且對於其他守法，但未得標廠商，亦非公允。至於原告辯稱評選委員並非「甲方（即被告）人員」云云，依採購評選委員會組織準則第2條第2款之規定，可知系爭工程之評選委員會即係被告機關為辦理「評定最有利標」而成立，相關評選委員於此範圍內難謂非「甲方（即被告）人員」。
（五）系爭工程係因可歸責於原告之事由而終止，符合政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之要件：
⒈查原告之分包商正堯公司於招標期間違法獲取應保密之評
選委員名單，並關說行賄評選委員，嚴重影響採購公正性，符合政府採購法第50條第1項第7款、第59條第2項以及系爭契約第22條第12項規定，致被告依政府採購法第50條第2項、第59條第3項、系爭契約第22條第12項之規定，終止系爭工程之承攬契約，即屬可歸責於原告之事由，符合政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之要件。被告據此援依同法第101條第1項、第103條第1項規定，於97年10月14日開具處分，通知原告將刊登於政府採購公報並予以停權，於法並無不合。
⒉原告雖辯稱楊名裕與魏金夫行賄之時間為95年2月，伊於
系爭工程決標後，始與正堯公司簽訂分包契約，對於正堯公司於分包前之不當行為，原告無義務防止，亦無防止之可能，因而主張被告終止系爭契約非因可歸責於原告之事由，況且政府公報皆未有列載正堯公司有停權事由，原告選任未曾違法且富有實績的正堯公司，並無過失云云，惟查，原告投標當時提送之服務建議書已列載正堯公司為統包工程團隊成員之一，負責「土建、空調、水電及消防等規劃設計」，正堯公司亦屬評選委員評選之內容，參諸檢察官起訴書略以，楊名裕於被告系爭工程95年2月21日決標前，受原告委託協助處理有關設計規劃事宜等語，足見原告於投標前即與正堯公司達成協議，由正堯公司擔任「土建、空調水電及消防等設計規劃」之分包商。是正堯公司於系爭工程投標時，為原告之投標團隊成員，係原告之使用人。原告與分包商雖為不同之法人主體，但得標廠商對於分包商仍具有實質上之管領力，無論依民法第224條或行政罰第7條第2項，及最高行政法院97年度判字第1112號判決，原告均應與分包商之故意或過失負同一責任。至於，原告另辯稱依據工程會採購要點第8條第12項規定「對於分包廠商履約之部分，得標廠商仍應負完全之責任」，因而主張原告僅須就正堯公司履行契約範圍內之行為，與正堯公司之故意過失負同一責任云云，惟查，上開採購要點第8條第12項，固針對分包廠商履約之部分，明定得標廠商應負完全之責任，然該規定並未明文約定得標廠商就分包廠商之行賄，毋庸負責。參諸採購契約要項第41條規定，如得標廠商之分包商對招標機關人員行賄，招標機關即得終止契約，足見依現行政府採購法及相關子法規定，得標廠商須就分包廠商之行賄招標機關人員負責。更何況本件分包商正堯公司負責人楊名裕及魏金夫除涉嫌本案外，亦參與「龍潭E/S 345KV電纜線路改接及低壓附屬設備機電工程統包工作」工程案之關說行賄（詳台北高等行政法院97年度訴字第3264號判決），並涉嫌多件六輸弊案（詳台北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第23851號、95年度偵字第26982號、96年度偵字第17103號、96年度偵字第17104號起訴書），可知正堯公司該等行事作風，係司空見慣，絕非偶發事件，非如原告所稱正堯公司未曾有任何違法行為。而原告仍選任正堯公司擔任分包廠商，難謂其選任無過失。本件雖無直接證據證明係原告授意分包商正堯公司違法取得評選委員名單，並向評選委員關說行賄，惟該違法行為既由其投標團隊成員正堯公司所為，而正堯公司為原告之分包商，就系爭工程之履行均屬成員之一，自與原告關係甚為密切，衡諸常理，系爭工程標案是否可得標，攸關原告重大權益，原告豈有不知內情之理。況行政程序法第4條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。政府採購法事件，廠商受僱人或其他從業人員，執行業務所生責任，本來廠商受僱人或其他從業人員，就是廠商之助手，助手所為之執業行為，當視為廠商之行為，就以私法而論，民法第224條規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。其呈現為一般法理，於公法關係亦可當作一般法律原則適用（台北高等行政法院97年度訴字第3264號判決參照），由上可知，得標廠商應就投標團隊之違法行為同負違法責任，誠屬無疑。
⒊原告再舉共同投標辦法第16條規定，主張原告無須為分包
商之行為而受停權之處分云云，惟查，所謂共同投標即各投標成員已各自明確劃分其責任，此有異於本件係由原告單獨投標之情形，而原告既然選擇此種投標方式，且招標文件已揭露系爭契約第22條第12項之規定，質言之，原告投標當時已知悉得標廠商須就分包廠商之行賄招標機關人員負責，倘原告欲避免該風險，理應慎選分包廠商，故原告之辯，不足採信。至於原告引用台北高等行政法院96年訴字第3899號判決佐以主張，惟該判決係針對共同投標廠商之行為而為判斷，與本件係由原告單獨投標之情形有別，自難比附援引。
（六）被告對原告為停權處分，乃依法行政，並無任何權利濫用、違反比例原則及平等原則情事：
⒈原告引據民法第148條第1項之規定，主張被告權利濫用云
云，顯然對權利濫用之適用，有所曲解。查本件原告之分包商正堯公司於招標期間違法獲取應保密之評選委員名單，並關說行賄評選委員，嚴重影響採購公正性。是被告援依政府採購法第101條第1項、第103條第1項規定，於97年10月14日開具停權處分，乃在維持採購公正性，並無權利濫用之情。
⒉原告以公共工程委員會第91025號審議判斷書為據，主張
被告未考量原告主觀可歸責之程度，將原告無監督責任亦無可歸責事由之情事刊登政府公報及停權處分之依據，造成原告及社會巨大之損害，與比例原則顯然有違云云，姑不論原告所舉之審議判斷書內容，乃是申訴會針對個案所表示之見解，與本案情形不同，自難比附援引，對鈞院並無任何拘束力。況符合政府採購法第101條第1項第12款之要件者，被告即「應」作成停權處分，政府採購法並未給予被告有行使裁量權之空間，此亦非屬有裁量性質之裁量處分。另參以原告98年第1季財務季報表揭露，原告之重要契約共計226件，其中183件工程仍持續進行中，可知原告於未來1年仍將有工程繼續進行，營運絲毫未受影響。此外原告接受媒體採訪時亦自承「被工程會停權1年不得承攬公共工程，但預估影響不大，因公共工程從得標到認列營收需時2至3年，中興電預估今年營收80億元，都是過去承攬的工程，明年也已經有60多億元的營收可以確認」足見禁止原告於1年內參與政府之採購案件，並不會造成原告無法營運，甚至危及其生存業務。抑有進者，參與政府採購之標案，其投標並非必然得標，且揆諸系爭工程招標當時，即有多家廠商參與投標，可知有能力維修運轉中電力設備者，所在多有，絕非如原告所稱僅伊有能力負責維修工作。足證原告以其個人損害及社會損失，主張被告違反比例原則，顯然於法無據。
⒊又原告陳稱被告對原告刊登政府採購公報及停權處分等裁
罰措施有違平等原則，並舉於不同時間點發現第三人之行為，所為之處置，將有不同之輕重結果，違反行政程序法第6條云云。惟查，不同時間點發現第三人之行為，如有造成不同輕重結果之處置，此純屬法律規定之適用結果，並非被告有任何違法行為所致，核與行政程序法第6條規定禁止機關違法行使裁量權而為差別待遇之意旨，毫不相干，原告將兩者混為一談，殊無足取。至於原告舉申訴會於98年5月15日第279次委員會所作成之申訴審議判斷，主張申訴會違反平等原則云云，姑不論原告未提出該申訴審議判斷，被告無從瞭解原告在無任何佐證資料情況下，對該案之事實描述是否屬實，縱令原告所述屬實，該申訴判斷充其量僅為申訴會就個案所表示之見解，與本案情形不同，自難比附援引，且對鈞院並無任何拘束力。原告據此主張申訴會違反平等原則云云，實屬無稽。
（七）末查，本件原告之分包商正堯公司於招標期間違法獲取應保密之評選委員名單，並關說行賄評選委員，嚴重影響採購公正性，被告依法通知原告將刊登於政府採購公報並予以停權，實乃依法行政，並無違法不當，原告對被告自無任何損害賠償請求權。此外，損害賠償之請求，其前提要件以受有實際損害始有賠償，若尚未發生損害，即無請求權可言。經查，刊登於政府採購公報所生之法律效果係禁止原告於1年內參與政府之採購案件，並非撤銷原告之營利事業登記，原告仍得本其營利事業登記項目於市場上繼續經營其業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使原告無法營運，甚至危及其生存，此迭經最高行政法院97年度裁字第4345號裁定、97年度裁字第4909號裁定及97年度裁字第4560號裁定肯認在案。本件原告經營之產品包括提供系統工程及停車場管理等諸多服務，生產新能源、無線通訊、微波通訊、精密加工、以及空調等多項產品，此有原告在其網站上公開介紹原告重點發展業務可按，其中停車場管理業務，其佔有率居全國之冠；而空調、水電消防、儀控、環工等工程(含工地管理及施工)，在國內工程實績亦領先同業；原告之事業版圖更擴及無線影音產品線，行銷通路遍及北美、歐洲、紐澳，原告稱其獲利來源有九成以上來自台電公司以及其他國家政府機關云云，俱非實情。此外，原告自承被公共工程委員會停權1年，預估影響不大，尚有過去承攬的工程之營收可以確認等語，足見原告主張其將因停權1年受有高達731,523,000元之損失，誠屬無稽，實無足取等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭工程招標公告、系爭契約、被告97年9月18日D南區字第09709005151號函、97年10月14日D南區字第09710003281號函、97年11月13日D南區字第09710007391號函及系爭審議判斷書等件影本在原處分卷可稽，且為原告所不爭執，堪認為真實。是兩造之爭點在於：甲、程序部分：申訴會審議過程是否存有瑕疵，導致該系爭審議判斷為一違法決定？乙、實體部分：本件被告以原告具有政府採購法第101條第1項第12款事由，而依同法第102條第3項規定將其刊登於政府採購公報，是否適法？及原告請求被告損害賠償部分有無理由？經查：
甲、程序部分：
（一）按「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」「主管機關及直轄市、縣（市）政府為處理中央及地方機關採購之廠商申訴及機關與廠商間之履約爭議調解，分別設採購申訴審議委員會；置委員7人至25人，由主管機關及直轄市、縣（市）政府聘請具有法律或採購相關專門知識之公正人士擔任，其中3人並得由主管機關及直轄市、縣（市）政府高級人員派兼之。但派兼人數不得超過全體委員人數五分之一。採購申訴審議委員會應公正行使職權（第1項）。採購申訴審議委員會組織準則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之（第2項）。」政府採購法第76條第1項、第86條第1項、第2項分別定有明文。又公共工程委員會依政府採購法第86條第2項之授權，另訂定發布「採購申訴審議委員會組織準則」。茲依該組織準則第4條、第5條、第7條及第11條規定，該會委員（或諮詢委員）之任用，由政府機關或直轄市、縣（市）政府就本機關高級人員或具有法律或採購相關專門知識之學者、專家等公正人士兼任或聘任；及委員應超然、公正行使職權等情，足見申訴審議委員會具有獨立性及專業性，且其為合議性之行政組織，羅致學者、專家組成，於具體個案之決定上，亦具有準司法性之特性。又政府採購法第102條第1、2項規定，廠商對於招標機關依同法第101條所為欲將廠商名稱刊登政府採購公報之通知，認為違反政府採購法或不實者，得提出異議及申訴，是項異議及申訴，雖非政府採購法第6章「爭議處理」章節內容所規定「關於招標、審標、決標之爭議」之異議申訴事件，然依同法第102條第4項規定，廠商對招標機關依同法第101條所為之通知如有異議及申訴，於處理時準用第6章之規定，則該採購申訴審議委員會所為之申訴審議判斷，自應視同訴願決定。準此以觀，地方政府或中央政府所設立之採購申訴審議委員會其為解決招標機關與廠商間之爭議所為公正、客觀之判斷，核其性質與訴願審議委員會相同，形同立於準司法機關之地位，並非行政機關之議事決定，與54年7月20日公布之會議規範第2條規定適用範圍（包含各級議事機關、各級行政機關、各種人民團體等之會議、各種企業組織之股東大會及理監事會議、各種審查會及各機關對其首長交議或提供意見之幕僚會議）不合，是本件申訴會作成之審議判斷決定要無會議規範之適用，合先說明。
（二）又原告陳稱本件審議判斷程序不合正當法律程序之事由，為本件決議歷經多次表決、每次出席委員人數均有差異，致未能了解全盤事由、主席未中立進行亦參與投票、第2次表決中，有委員棄權又補舉手投票云云。按由政府採購法第86條第2項授權規定之「採購申訴審議委員會組織準則」就組織成員資格、構成與權力行使方式皆有規定。其中該組織準則第6條規定：「申訴會委員會議由主任委員召集之，並為主席；主任委員未能出席時，由副主任委員代理之；無副主任委員或副主任委員未能出席者，由主任委員指定委員1人代理之。申訴會委員會議之決議，應有2分之1以上委員出席，出席委員過半數同意行之。可否同數時，由主席裁決之。不同意見之委員得提意見書附於申訴會委員會議紀錄，以備查考。」是以本件申訴會審議判斷決定雖有多次表決，其間因未超過出席委員半數而未作成決定，迨最後一次以經2分之1以上委員出席，及出席委員過半數同意行之決定，作為最終審議判斷決定，與組織準則規定核無不合；且委員出席並未強迫每次均應到議，未到議之委員亦不具有投票權，為理之當然，則本件審議決定之作成程序要為適法，尚無會議規範第78條、第79條所指「復議」須具備一定要件之適用問題，原告指其本件申訴會所為之審議判斷違反正當法律程序乙節，並不足採。至於原告所述委員對事實了解不一、甲乙兩案未皆附具理由、有委員棄權後復又表決云云，在原告未提出客觀事證足以佐證下，難認原告所述為真，自不足採信，則本件申訴會之審議判斷作成之程序，在無具體不法之情形下，自得進入實體審查。
乙、實體部分：
（一）按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．七、其他影響採購公正之違反法令行為。」「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。」「廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。」「違反前2項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．」政府採購法第50條第1項第7款、第2項、第59條第2項、第3項及第101條第1項第12款定有明文。
（二）經查，原告參與被告「燕巢一次配電變電所統包工程」採購案，經被告於95年2月21日依政府採購法第52條第1項第3款規定決標予原告，雙方於95年2月28日簽訂系爭契約。
嗣後被告得知原告投標當時服務建議書所列分包廠商正堯公司負責人楊名裕於系爭工程95年2月21日決標前，透過管道取得系爭工程案之評選委員名單後，遂在95年2月初決標前，開車搭載同有行賄犯意之正堯公司之顧問魏金夫，前往評選委員黃文炫住家致送干貝、肉鬆禮盒，並由魏金夫以電話聯繫黃文炫，要求於評選時違背其應依據法令本於專業、良知而公正執行評選之職務，支持原告為最優廠商；當原告標得燕巢工程案，楊名裕、魏金夫竟基於行求賄賂之共同犯意聯絡，由楊名裕將裝有30萬元現款之牛皮紙袋交付魏金夫，由魏金夫轉交黃文炫，遭黃文炫拒收等情，被告乃於97年9月18日以D南區字第09709005151號函通知原告，以原告投標當時服務建議書所列分包廠商正堯公司負責人楊名裕與顧問魏金夫於系爭採購案違法獲取應保密之評選委員名單而關說行賄招標機關相關人員，已同時符合系爭契約第22條第12項、政府採購法第59條第2項與第3項、第50條第1項第7款與第2項之終止契約事由，爰為終止契約之表示。嗣被告並於97年10月14日以D南區字第09710003281號函根據本法第101條第1項第12款，通知原告認其有「可歸責於廠商之事由，致終止契約」之情事，原告於97年10月28日提出異議，被告則於97年11月13日作成異議處理，乃維持原決定，原告爰於同年11月27日向公共公程委員會提出申訴等情，有台灣台北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第23851號、95年度偵字第26982號、96年度偵字第17103號、96年度偵字第17104號起訴書、相關函文、決標紀錄表等影本附於原處分卷可稽，洵堪認定。
（三）原告雖一再主張本件無論按政府採購法第59條第2項、第3項、第50條第1項第7款及第2項，抑或系爭契約第22條第12項規定，被告皆無據以終止契約之權利存在，被告該終止契約顯非適法。是被告以原告具有政府採購法第101條第1項第12款事由，而依同法第102條第3項規定通知將其刊登於政府採購公報，亦非適法云云。本院說明如下：
⒈原告主張政府採購法第59條、第50條規定之廠商，依其文
義限於「廠商自己」，則第三人正堯公司之前述行為，自不得由原告負責云云。惟查法律之解釋，除可自文義、歷史觀察外，猶須就規範對象及目的，詳加探求，方不失規範意旨。而政府採購法第8條對於「廠商」係採廣義定義，復觀諸原告在投標當時所提送之服務建議書已列載正堯公司為統包工程團隊成員之一，負責「土建、空調、水電及消防等規劃設計」，即其亦屬評選委員評選之內容；且由台北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第23851號、95年度偵字第26982號、96年度偵字第17103號、96年度偵字第17104號起訴書明載「楊名裕於台電公司輸變電工程處南區施工處『燕巢一次配電變電所統包工程』95年2月21日決標前，受中興電工公司委託協助處理有關設計規劃事宜」，可知投標時具名之廠商雖為原告，但在原告所提送之服務建議書中之分包商亦同為評選對象之一，具有影響決標之因素，自應同受政府採購法第50條、第59條之規範，方足達成政府採購法公平、公開之採購程序之立法目的。蓋若將政府採購法第50條、第59條之適用，限於「投標廠商」自己，而不包括「投標團隊」，如此一來，無異助長投標廠商以脫法行為規避法律規範，與政府採購法之立法目的旨在建立政府採購制度，依公平公開之採購程序，提升採購效率與功效，確立採購品質目的相悖。是以，上開2條文所謂「廠商」應以投標團隊觀之，除投標廠商外，尚應包括投標廠商之分包商在內，而非為原告所述不包括投標廠商以外之人，始符該等條規定之本旨。其次，本件之分包商正堯公司實為原告之協力廠商，而協力廠商雖居於輔助之地位，為原告之履行輔助人，參以民法第224條規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。從而在政府採購法事件，投標廠商之協力廠商，就是投標廠商之助手，係為投標廠商於履行契約時之履行輔助人，渠等所為之與採購相關之故意過失行為，當視為投標廠商之行為，是項私法上之法理，於公法關係亦可適用。另在行政罰法第7條第2項亦規定「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意過失，推定為該等組織之故意過失。」是原告之分包商正堯公司上開違法行賄行為，應構成政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，原告自應同負該違法責任。
⒉又原告主張政府採購法第50條第1項第7款規定之「法令」
，應與政府採購法第75條作相同之解釋，限於政府採購法相關法令云云，惟查，政府採購法第75條所稱之「法令」，係指為維持政府採購秩序而規範機關採購行為有關之行政法令，與政府採購法第50條第1項第7款係針對廠商「影響採購公正之違反法令」所為之規範，二者規範目的並非相同。原告將兩者相提並論，尚無足取。況本件原告之分包商於招標期間違法獲取應保密之評選委員名單，並關說行賄評選委員，經檢察官依貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪提起公訴在案。該關說、行賄之行為，自屬政府採購法第50條第1項第7款所稱「違反法令之行為」，且查關說、行賄之行為，一旦著手進行，必然對採購之公正產生不良之影響，自不以其犯罪行為是否影響決標結果為必要。而行賄評選委員之犯罪行為，因已有刑法、貪污治罪條例之規定可資適用，政府採購法即無必要另行規定，然不得執此而謂行賄評選委員並非影響採購公正之行為。從而原告所謂政府採購法第50條第1項第7款所稱之法令限於政府採購法相關法令，不包括政府採購法以外之法令、且本件正堯公司之行為不足影響招標結果，非謂為影響招標結果之違反法令行為云云，殊無可採。
⒊另原告主張系爭契約第22條第12項規定，原告須對分包商
行為負責，加重了原告之責任，該規定顯失公平，應屬無效。又評選委員非甲方人員（即被告），則分包商行賄評選委員之行為，難構成系爭契約第22條第12項規定要件云云。查系爭工程採公開招標方式，系爭契約條款皆為招標文件之一部，於招標當時一併公告，供有意願之投標廠商審閱評估。茲依系爭契約第22條第12項規定：「乙方（即原告）不得對甲方（即被告）人員或甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正當利益。分包廠商亦同。違反者，甲方得終止契約或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除。」觀之，此一「分包廠商亦同」規定，固有加重了承包商（即原告）責任，然旨在確立採購之公正性，避免包括分包廠商在內之廠商以不正之手段而得標，故是項約定，並無違反法令或強制規定，且亦無顯失公平之情形，自難指其屬民法第247條之1第2、4款所規定之情形，而認為該系爭契約第22條第12項規定為無效。抑且，依契約自由原則，原告若認上開契約條文之約定，超出原告所得承擔之範圍，自得決定不予投標；其次，原告對於系爭契約條款倘若有任何疑義，自得依據政府採購法第41條規定，於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。而招標機關對投標廠商之疑義處理結果，將於招標文件規定之日期前，以書面答覆請求釋疑之廠商，必要時得公告之。惟查原告既未曾對系爭契約第22條第12項規定，依政府採購法第41條規定向被告提出質疑之紀錄，其事後始以上開原因爭執，顯係事後卸責之詞，有違誠信。況且，如前所述，原告於投標之初所提送之服務建議書已列載正堯公司為統包工程團隊成員之一，原告於投標時既得援引統包成員之一的正堯公司作為其執行統包工作能力之佐證，自應依契約規定為其統包成員正堯公司之行賄行為負責。至於原告辯稱評選委員並非「甲方（即被告）人員」云云，按採購評選委員會組織準則第2條規定，採購評選委員會係由招標機關所成立，並評定出優勝者或最有利標後，向機關首長建議之。可知系爭工程之評選委員會係被告為辦理「評定最有利標」而成立，相關評選委員會於功能上誠如原告所言，須為獨立公正行使職權，以評定最有利標者；惟該委員會於組織上，係由被告所成立，依其組織性質難謂非「甲方（即被告）人員」，是原告上開主張，容有誤解，尚難認為有理由。
（四）次按政府採購法第101條第1項第12款刊登政府公報者，除須為解除或終止契約者，尚須具備「因可歸責於廠商之事由」。按「乙方（即原告）履約，有下列各款之一情形者，甲方（即被告）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：．．．4、有採購法第50條第2項前段規定之情形者。」系爭契約第24條第2項第4款著有規定。原告主張縱分包商正堯公司行賄評選委員而構成政府採購法第50條第1項第7款行為，被告仍不得依同法條第2項前段規定對原告予以終止或解除契約行為，蓋此非原告自己行為所致，且原告已盡防止義務仍無法得知正堯公司為一不良廠商；又正堯公司行賄行為係在訂約前發生，原告僅於履行契約範圍內與正堯公司負同一責任，故對於正堯公司訂約前之行賄行為，原告既難以防止，亦盡查詢公報之義務，並舉共同投標辦法第16條規定，認為原告無須為分包商行為負責，亦無有可歸責事由云云。經查：
⒈分包廠商正堯公司負責人楊名裕於系爭工程95年2月21日
決標前，受原告委託協助處理相關設計規劃事宜，且由原告在工程服務建議書中將正堯公司列為統包工程團隊之一，可知原告與正堯公司在決標前即具有委任關係。嗣正堯公司負責人楊名裕透過管道取得系爭工程案之評選委員名單後，於95年2月初決標前，開車搭載同有行賄犯意之正堯公司之顧問魏金夫，前往評選委員黃文炫住家致送干貝、肉鬆禮盒，並由魏金夫以電話聯繫黃文炫，要求於執行評選職務時，支持原告為最優廠商；93年2月21日，原告以決標金額4億6,463萬3,000元標得系爭工程案，楊名裕乃將裝有30萬元現款之牛皮紙袋交付魏金夫，由魏金夫轉交黃文炫，遭黃文炫拒收，魏金夫即將該筆30萬元現款帶回交還楊名裕等情，有原告工程服務建議書、台北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第23851號、95年度偵字第26982號、96年度偵字第17103號、96年度偵字第17104號起訴書附於原處分卷可稽。準此以觀，正堯公司既是擔任「土建、空調水電及消防等設計規劃」之分包商，則正堯公司於系爭工程投標前後，均屬原告之投標團隊成員，彼此利益與共，關係密切。雖謂原告與分包商正堯公司係二個各自獨立之法人，但基於系爭工程投標時，被評選為最優廠商之目標相同，且正堯公司得以分包系爭工程，須以原告得標為前提，則基於經驗法則，其投標廠商對分包廠商應具有事實之管領力，否則無以竟其功。再者，本件系爭工程標案，是否得標，不惟關係正堯公司之利益，更關係原告整個年度之營業業績，則原告得標之企圖心，不言可喻。是原告對於分包商正堯公司之各種爭取得標之行為，豈有被蒙蔽而不知情之道理。故正堯公司於整個投標過程中，從投標前部分工程之規劃設計，迄投標後契約之履行，無異均係為原告之使用人，直接或間接受原告之監督或管領，則參酌民法第224條「債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」之法理，原告自應就履行輔助人違法行賄之行為，負同一故意過失行為之責任。再者，政府採購法之立法目的旨在建立政府採購制度，依公平公開之採購程序，提升採購效率與功效，確立採購品質，故為避免投標廠商將違法之責任諉由分包廠商承受之可能性，自應認投標廠商對其履行輔助人於投標前後之誠實履行行為，亦負擔監督之義務。在此情況下，本件原告應對分包商正堯公司行賄之違法行為，負同一之責任，不得主張免責。上開法理與行政罰法第7條第2項之規範目的亦相符合。從而正堯公司行賄之行為，自係可歸責於原告，則被告依政府採購法第50條第2項、第59條第3項、系爭契約第22條第12項之規定，終止系爭工程之承攬契約，洵無不合。而上開終止系爭工程承攬契約之事由，亦符合政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之要件。被告據此爰依同法第101條第1項、第103條第1項規定，通知原告將刊登於政府採購公報並予以停權，自屬依法有據。
⒉至原告主張正堯公司於決標前取得評選委員名單，被告亦
與有過失云云，按採購評選委員會組織準則第6條規定「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。本委員會委員名單，於評選出優勝廠商或最有利標後，應予解密；其經評選而無法評選出優勝廠商或最有利標致廢標者，亦同。」評選委員會委員名單係採「保密」、「不公開」原則，則不論正堯公司係透過何種管道取得委員名單，即已違背保密、不公開原則，具有不法性，更遑論其持以向特定對象行賄之行為，是不應被告與有過失之行為而致使正堯公司之不法行為具有阻卻違法事由，是原告上開之主張，不足採信。
⒊又原告另舉共同投標辦法第16條規定，主張原告無須為分
包商之行賄行為而負責云云乙節。經查，政府採購法第25條所稱「共同投標」係指2家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。然而，本件由被告決標紀錄表可知，僅有原告具名投標；抑且，系爭契約上亦僅有原告具名簽約，凡此均有決標紀錄表及系爭契約書附原處分卷可參，顯與共同投標之情形有異，是本件不適用共同投標之規定至為顯灼。原告主張依共同投標辦法第16條規定法理，而無須負責云云，即無足採。
（五）至於原告主張被告按政府採購法第101條第1項第12款規定，將原告刊登政府採購公報之處分有違權利濫用、比例原則及平等原則云云。經查，本件原告因分包商正堯公司行賄之違法行為，足以影響採購之公正性，具有可歸責之原因，而遭被告終止契約，核與政府採購法第101條第1項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」業經說明如上。又政府採購法就此情形，亦未賦與辦理採購機關得裁量選擇刊登採購公報以外之其它方式處理；且一經刊登政府採購公報，即發生同法第103條第1項於一定之時間內產生停權之法律效果，採購機關對於停權之法律效果，亦無裁量之餘地，則被告為辦理採購之機關，於原告具有前開違法政府採購法規定之事實時，依法通知原告，其即將刊登政府採購公報並予停權等情，乃在維持採購之公正性，依法並無不合。其次，政府採購法第101條將違法或違約廠商刊登政府採購公報之立法目的，乃係以公布不良廠商名單之方式而將其淘汰，除避免其他機關再受危害外，並藉以促使競標廠商確實遵守採購相關規定，有助於提昇政府採購之品質，確有其必要性。雖該項行為對投標廠商之名譽權及已投入之人力、物力及成本等不無影響，然其前提均以廠商違法、違約為要件，要難認其方法目的顯失均衡，故原告主張被告所為通知其即將刊登政府採購公報並予停權乙事，有違反比例原則、權利濫用云云，尚非可採。再原告另指被告就不同時間點發現第三人行賄之行為，其處理結果不同，顯然有違平等原則云云。惟行賄之不法行為，被告係於訂約前或訂約後發現者，前者應沒收押標金，並取銷其投標資格；而後者，則除得沒收押標金，及解除或終止契約外，並應依法刊登政府採購公報，純屬依法律規定之適用結果，與平等原則無涉，併此說明。
（六）末查，原告主張被告違法對原告為停權處分1年，將使原告公司1年之時間無法招標政府機關之工程而幾乎完全無獲利可言，爰併為請求被告應給付原告7億3152萬3千元之損害賠償金額云云。惟被告依政府採購法第101條第1項、第103條第1項規定，通知原告將刊登於政府採購公報並予以停權，核屬依法有據，詳如上述，從而原告請求被告損害賠償，即屬無據，是項請求，自不應准許，應併予駁回。
五、綜上所述，本件被告以原告就系爭採購契約有政府採購法第101條第1項第12款之違約事實，依該規定通知原告將其刊登政府採購公報，並予停權，認事用法，均無違誤。異議處理及審議判斷遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，起訴請求撤銷原處分、異議處理結果及審議判斷暨請求被告應給付原告7億3152萬3千元之損害賠償金及法定遲利延息，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及原告聲請傳訊證人，均核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述及傳訊，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 楊 曜 嘉