高雄高等行政法院判決
98年度訴字第366號民國98年9月22日辯論終結原 告 甲○○○輔 佐 人 己○○原 告 乙○○○
送達被 告 高雄市政府地政處新興地政事務所代 表 人 丙○○ ○○訴訟代理人 戊○○
庚○○丁○○上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服高雄市政府中華民國98年4月16日高市府法一字第0980022665號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告乙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告之祖父陳吳德生於民國00年0月00日死亡，其配偶陳吳王梅雀除自行拋棄繼承遺產外，並代理當時尚未成年且未婚之子女陳吳妙惠、陳吳妙雅、陳吳妙華等3人為拋棄繼承之意思表示，由其長子陳吳英夫（即原告之父）繼承全部遺產。嗣陳吳英夫於65年3月16日死亡，陳吳妙惠等3人於82年間以上述拋棄繼承非屬為未成年子女之利益而處分，訴請台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）確認對陳吳德生遺產有公同共有權存在，經該院以82年度家訴字第26號判決確認陳吳妙惠等3人對陳吳德生之遺產有公同共有權存在。陳吳妙惠等3人爰於同年6月18日單方持該判決等文件，向被告申辦判決回復所有權及判決繼承等登記，經被告以該判決屬確認判決，非給付判決為由，將全案予以駁回。陳吳妙惠等3人乃於83年4月27日會同原告等全體利害關係人，向被告申辦判決回復所有權登記，將已繼承登記於陳吳英夫名下之陳吳德生遺產回復登記至陳吳德生名下後，再連件續辦繼承登記為陳吳妙惠等3人權利範圍各4分之1、原告2人權利範圍各8分之1。嗣原告2人於97年12月8日以高雄市○○區○○○路○○號及福建街279號（整編前為青年一路16號之2）等2棟建築物（下稱系爭建物）為其父陳吳英夫於61年間建造完成並登記為所有權人，非其祖父陳吳德生之遺產為由，向被告請求更正系爭建物所有權至法定繼承應有持分（即原告權利範圍各2分之1），經被告以97年12月12日高市地新一字第0970009768號函予以駁回。原告甲○○○不服，提起訴願，亦遭決定駁回，原告2人遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）系爭建物係原告之父陳吳英夫於60年間申請建造，並完成登記，非原告祖父陳吳德生於00年遺留下之遺產，原告因繼承效力不須登記已經取得該建物所有權。81年原告19歲時，因母親過世，由祖母擔任監護人，原告姑姑陳吳妙惠等3人因原告祖母於50年代為拋棄繼承權無效，提起確認繼承權存在訴訟，經高雄地院82年度訴字第26號民事判決陳吳妙惠等3人對陳吳德生之遺產有公同共有權存在，嗣經被告完成「判決回復所有權登記」，違反土地法第43條「依本法所為之登記，有絕對效力」及土地法登記規則第7條「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記」等規定，被告之行政處分，顯然已經損害原告之父首次登記效力，原告亦具有權利保護要件。
（二）又依民法第759條「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」之規定，在原告尚未完成繼承登記前，原告祖母不得代理原告處分不動產物權，是若須「移轉至原告先祖父名下」、「原告3位姑姑名下」、「協議分割」或「法院判決塗銷登記」，參照最高法院87年度台上字第2667號判決（原告誤書為判例）等均須要先行完成繼承登記。而上揭高雄地院82年度訴字第26號民事判決為確認判決，非形成判決，陳吳妙惠等3人自不能於登記前取得不動產物權。則陳吳妙惠等3人持法院判決主文登記者，登記機關應依判決主文所載範圍，審查其權利人可否享有申辦登記原因權利，若不能完成判決主文所載之公同共有登記，尚不能稱為權利人。是被告有何法源依據，及如何審查認定原告之祖父曾經取得系爭建物之所有權，而將原告於65年因繼承事實取得之系爭建物，非經完成繼承登記，亦無塗銷登記或移轉所有權之判決，逕塗銷原告之父系爭建物所有權登記，移轉至原告之祖父所有。另系爭建物原始登記效力被撤銷之法律依據，並不在上揭確定判決裁判範圍內，不為該判決效力所及。被告應依職權以土地登記規則第57條第1項第2款「依法不應登記者」之規定，駁回陳吳妙惠等3人「判決回復所有權登記」之申請，並無私權爭執之情事，亦無善意第三人應予保護之情形，被告應予以回復登記。又本件亦無土地登記規則第7條所謂「本規則另有規定」之法令依據，是被告逕為塗銷原告之父首次登記，並將系爭建物所有權移轉登記於原告祖父名下，欠缺法律依據，實乃不當之處分，被告有未實質審查之疏失，參照行政程序法第111條第7款及第110條第3項之規定，被告上揭登記處分無效，原告得依據民法767條中段「除去妨害請求權」，請求被告塗銷系爭建物依83年新地苓字第2719號、第2720號土地登記申請書所為之登記，並回復所有權登記至為原告之父陳吳英夫單獨所有。至上揭土地登記申請案所附之理由書，未具有與塗銷確定判決同一效力，且與該案之同意書均為繼承登記前的處分文件，依最高法院55年度台上字第2745號判決意旨及68年度第13次民事庭庭推總會議決議（二）附帶決議內容，因違反禁止規定均屬無效。故上揭申請案「欠缺回復所有權申請所需登記基礎要件」（法院判決塗銷確定主文），未曾持有「登記證明原因文件」，依土地登記規則第13條及第144條第2款之規定，本案確實有登記錯誤的事實，被告及其上級機關應依據行政程序法第117條之規定，依職權為全部或一部之撤銷。
（三）83年新地苓字第2719號、第2720號土地登記申請案，因被告無效之行政處分，自始不生效力。造成83年7月7日登記前繳納的登記費用，構成公法上不當得利，原告準用民法關於不當得利之規定，請求返還登記費用新台幣（下同）21萬6,933元。並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告97年12月8日之申請，將系爭建物，原無權利人陳吳妙惠、陳吳妙雅、陳吳妙華等3人應有部分各1/4所有權及原告2人應有部分各1/8所有權全部塗銷，並回復所有權全部至原告先父陳吳英夫所有。3.被告應退還登記規費21萬6,933元，及自98年9月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告則以：
（一）按民事確認判決僅止於確認法律關係存在或不存在，不能據以請求對造當事人為一定行為，高雄地院82年度家訴字第26號民事判決意旨，僅確認陳吳妙惠等3人對判決書附表所列不動產有公同共有權存在，並無命對造當事人應回復或更正已辦竣之繼承登記，是82年間陳吳妙惠等3人單方持上開法院判決確定證明文件等，以收件新地苓字第5205號、第5206號向被告申辦「判決回復所有權」及「判決繼承」登記，經被告予以駁回；83年間陳吳妙惠等3人即會同陳吳英夫（已歿）之繼承人即原告及其監護人陳吳王梅雀等全體利害關係人，提出土地登記規則第44條（現修正為第119條）規定之文件，以新地苓字第2719號、第2720號土地登記申請書，向被告申辦「判決回復所有權」及「繼承」登記，由案附之印鑑證明、建物所有權狀、理由書、同意書等，揆知該民事確認判決之當事人同意申辦回復所有權及繼承登記。因該2項申請登記既經全體利害關係人同意並無爭議，被告審查申請登記附具之文件及登記清冊所載之份額，均符合民法第1138條、第1141條及土地登記規則第34條、第119條、第120條第1項後段等相關法令規定，依土地登記規則第55條第2項前段之規定，准將系爭建物所有權登記為陳吳妙惠等3人權利範圍各4分之1及原告等2人權利範圍各8分之1，依土地法第43條之規定，具有絕對之效力，符合最高行政法院49年判字第20號判例要旨。且被告依上揭包括原告之全體利害關係人的申請登記清冊所載份額准予登記，該登記事項之結果與原告所檢附之登記原因證明文件內容相符，並無土地法第69條前段及土地登記規則等13條及第144條第1項第2款所稱之「登記錯誤」情事。至高雄地院82年度家訴字第26號民事確認判決，何以將系爭建物列為陳吳德生之遺產，其得心證之理由非被告所能置喙，原告主張實係就登記所示之私法關係有所爭執，應循私法程序解決。
（二）原告就本件提出訴之追加，內容超出97年12月8日申訴書暨高雄市政府98年4月16日高市府法一字第0980022665號訴願決定範圍，有違行政訴訟法第111條第4項之規定，非法之所許等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、經查，本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有原告甲○○○97年12月8日申訴書及被告97年12月12日高市地新一字第0970009768號函附本院卷及原處分卷足稽云云，洵堪信實。而原告提起本件訴訟，無非係以：系爭建物係原告之父陳吳英夫於60年間申請建造，並完成登記，非原告祖父陳吳德生於00年遺留下之遺產，原告因繼承效力不須登記已經取得該建物所有權，被告不得僅憑高雄地院82年度訴字第26號民事確認判決及83年新地苓字第2719號、第2720號申請案所檢附之同意書、理由書，即將原告之父系爭建物所有權登記塗銷，移轉登記至原告祖父名下，是被告塗銷陳吳英夫系爭建物所有權，已違反土地法第43條及土地登記規則第7條之規定，損害陳吳英夫首次登記之效力。又系爭建物在原告未辦理繼承登記前，被告將系爭建物回復登記至陳吳德生名下，亦違反民法第759條規定及最高法院87年度台上字2667號判決意旨，故上揭登記顯有錯誤登記情事，自始無效，被告應依職權予以塗銷，並將系爭建物回復登記至其父名下，且須退還登記規費云云，資為爭議。惟查：
（一）關於課予義務訴訟之部分：
１、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項及第3項定有明文。次按「行政訴訟法第4條第3項規定：『訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。』參照司法院院字第641號解釋意旨，不服受理訴願機關之決定者，雖非原訴願人亦得提起撤銷訴訟，但以該訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。故利害關係相同之人，自不得依前述規定起訴，應自行提起訴願以資救濟，其未提起訴願，基於訴願前置主義，原則上不得逕行提起行政訴訟。惟於例外情形，如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依同法第4條第1項起訴。」亦經最高行政法院93年9月份庭長法官聯席會議決議在案。上揭規定及決議雖係對行政訴訟法第4條第3項訴願人以外之利害關係人的撤銷訴訟所為，惟訴願決定性質上亦為行政處分之一種，影響所及不限於處分之相對人，其情形在第三人效力處分尤為明顯，而行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟，係人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。除與行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，同採訴願前置主義外，其訴之聲明亦包含撤銷訴願決定及原處分之部分，其性質顯與撤銷訴訟相似，則上揭決議應可類推適用於上開課予義務之訴。經查，原告2人於97年12月8日，以系爭建物為其父陳吳英夫於61年間建造完成，並登記為所有權人，非其祖父陳吳德生之遺產為由，向被告請求更正系爭建物所有權至法定繼承應有持分（即原告權利範圍各2分之1），經被告予以否准，嗣由原告甲○○○提起訴願遭駁回後，始由原告2人共同提起本件訴訟，其訴之聲明請求被告塗銷系爭建物現所有權人之登記，並回復登記其父所有之部分，顯為行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟。是其訴願程序，雖僅由原告甲○○○單獨提起，惟原告乙○○○亦為陳吳英夫之繼承人，則該訴訟標的對原告2人自須合一確定，揆諸上述說明，原告甲○○○所踐行之訴願程序，應可認為有為原告乙○○○提起訴願之意，則原告2人共同提起本件課予義務之訴，起訴程序自屬合法。
２、本件原告甲○○○於本院98年8月27日準備程序陳稱：本件請求之法律依據係土地法第69條但書及土地登記規則第144條第1項2款之規定。是原告係依上揭規定，請求被告作成塗銷系爭建物現所有權人登記及回復登記為其父所有之處分，合先敘明。
３、關於土地法第69條但書之部分：
（１）按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」「土地法第68條第1項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」土地法第69條及土地登記規則第7條、第13條分別定有明文。次按「更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。」亦為更正登記法令補充規定第7點所明定。另按「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」「合法繼承人為2人以上，其中部份繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。」「登記申請書應記載左列事項，由申請人簽名或蓋章：．．．。由代理人申請者，代理人並應在申請書內簽名或蓋章。」「由代理人申請之土地登記案件，如其委託書具備特別授權之要件者，委託人得免於申請書內簽名或蓋章。」「由代理人申請登記時，應附具委託書，代理人並應親自到場，登記機關應核對其身分。」「申請登記時，除有左列情形之一者外，應提出登記義務人之印鑑證明。」並經80年11月29日修正公布之土地登記規則第25條、第29條第1項、第2項、第33條第1項、第3項、第35條、第36條及第37條第1項前段規定明確。
（２）查，原告之祖父陳吳德生於00年間死亡時，其配偶陳吳王梅雀除自行拋棄繼承外，並代理繼承開始時為未成年子女之陳吳妙惠、陳吳妙雅、陳吳妙華等3人拋棄繼承權，而由長子陳吳英夫（即原告之父）繼承全部遺產（陳吳英夫亦於65年3月16日死亡），嗣82年間陳吳妙惠等3人以該拋棄繼承非屬為未成年子女之利益而處分，訴請法院確認對陳吳德生遺產有公同共有權存在，經高雄地院82年度家訴字第26號判決，以陳吳王梅雀所為上開代理未成年子女為拋棄繼承之行為係屬無效，判決確認渠等3人對如附表所列之不動產(包含系爭建物)有公同共有權存在，之後陳吳妙惠等3人持上開法院判決等文件，於82年6月18日以82年收件新地苓字第5205號、第5206號土地登記申請書，逕向被告申辦「判決回復所有權」及「判決繼承」登記，經被告以該判決屬「確認判決」非「給付判決」為由，全案予以駁回，有上揭高雄地院82年度家訴字第26號民事判決、判決確定證明書、土地登記申請書、被告土地登記案件駁回通知書簽辦單等影本附於原處分卷可憑。嗣陳吳妙惠等3人又以83年4月27日新地苓字第2719號土地登記申請書，向被告申辦「判決回復所有權」，將已繼承登記於陳吳英夫名下之陳吳德生遺產回復登記至陳吳德生名下後，再以同日新地苓字第2720號土地登記申請書，向被告續辦繼承登記，將系爭建物所有權移轉登記為陳吳妙惠等3人權利範圍各4分之1，及原告2人權利範圍各8分之1之分別共有，亦有上揭土地登記申請書附原處分卷可憑。觀諸上揭新地苓字第2719號及第2720號土地登記申請書所載內容，該土地登記申請人包括陳吳妙惠等3人、原告2人及原告乙○○○當時之監護人陳吳王梅雀、代理人許啟昌，而其附繳證件包括：高雄地院82年度家訴字第26號判決、確定證明書、申請人之印鑑證明書、登記清冊、戶籍謄本、土地及建物所有權狀等相關資料，另被告前述新地苓字第2720號土地登記申請書並附註：「（複）代理人親自到場核對身份。」等語甚明，均有上述資料附於原處分卷可查，顯見被告准許陳吳妙惠等3人，上揭83年4月27日判決回復所有權及繼承登記之申請，係因高雄地院82年度家訴字第26號確認判決，確認系爭建物屬陳吳德生遺產範圍，陳吳妙惠等3人有公同共有權外，另陳吳妙惠等3人、原告2人及原告乙○○○之監護人等有關系爭建物所有權全體利害關係人，會同申請辦理上開登記，並委由代理人許啟昌親自到場辦理，揆諸行為時土地登記規則第25條、第33條第1項、第3項、第35條、第36條及第37條第1項等規定，准許上揭土地登記之申請，自屬有據。上述登記事項並無與登記原因證明文件所載之內容不符，或應登記事項而漏未登記等情事，顯無土地法第69條但書規定被告得更正之原因。
則被告否准原告本件塗銷系爭建物現所有權人登記，並回復登記於陳吳英夫所有之申請，並無不合。況揆諸前揭更正登記法令補充規定第7點之規定，依土地法第69條所為之更正登記，以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。而所謂不妨害登記之同一性者，係指更正登記後，登記事項所示之法律關係應與原登記相同，不得變更而言。換言之，登記後之標的物、權利種類、權利人及義務人，均不得與登記前相異。然查，本件原告請求內容係塗銷系爭建物現所有權人之登記，並回復登記陳吳英夫所有，顯已變更原登記所示之法律關係，而妨害原登記同一性，依上揭所述，非屬更正登記之性質，原告仍不得依土地法第69條但書之規定，請求被告作成塗銷系爭建物現所有權人登記及回復陳吳英夫所有之處分。是原告主張：被告塗銷陳吳英夫系爭建物所有權，已違反土地法第43條及土地登記規則第7條之規定，損害陳吳英夫首次登記之效力，又系爭建物在原告未辦理繼承登記前，被告將系爭建物回復登記至陳吳德生名下，亦係違反民法第759條規定及最高法院87年度台上字2667號判決意旨，故上揭登記顯有錯誤登記情事，自始無效，被告應依職權予以塗銷，並將系爭建物回復登記至其父名下云云，委無足取。
４、關於土地登記規則第144條第1項第2款規定之部分：復按「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：．．．2.純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」固為土地登記規則第144條第1項第2款所明定。惟查，如上所述，被告准許陳吳妙惠等3人，上揭83年4月27日判決回復所有權及繼承登記之申請，係因高雄地院82年度家訴字第26號確認判決，確認系爭建物屬陳吳德生遺產範圍，陳吳妙惠等3人有公同共有權外，另陳吳妙惠等3人、原告2人及原告乙○○○之監護人等有關系爭建物所有權全體利害關係人，會同申請辦理上開登記，並委由代理人許啟昌親自到場辦理，而依上揭行為時土地登記規則第25條、第33條第1項、第3項、第35條、第36條及第37條第1項之規定，准許上揭土地登記之申請。次查，被告上揭新地苓字第2719號及第2720號土地登記申請書均檢附有原告之印鑑證明，依民事訴訟法第355條第1項：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」規定意旨，應可推認該印鑑證明為真正，而上揭申請書及所檢附之理由書、同意書內所蓋原告之印文，均與上揭印鑑證明相符，且當時為未成年人之原告乙○○○亦有其監護人代理，而被告准許登記之範圍、事項與內容、均與被告上揭新地苓字第2719號及第2720號土地登記申請書所載內容相符，並無土地登記規則第144條第1項第2款所謂有登記錯誤之情事。是被告否准原告本件之申請，亦無違誤。
（二）關於給付訴訟之部分：
１、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」為行政訴訟法第111條第1項所明定。本件原告訴之聲明原為：「
1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告97年12月8日之申請，將系爭建物原無權利人陳吳妙惠等3人應有部分各4分之1及原告應有部分各8分之1所有權全部塗銷，並回復所有權全部至原告之父陳吳英夫所有。」嗣於98年9月16日原告具狀追加訴之聲明：「被告應退還登記規費21萬6,933元，及自98年9月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」該追加之新訴，被告雖不同意，惟與原提起之課予義務訴訟相關，且對訴訟之終結並不甚妨礙，故本院認此訴之追加為適當，爰予准許。
２、本件原告係以83年新地苓字第2719號及第2720號登記申請案，因被告無效之行政處分，自始不生效力，乃依公法上不當得利之法律關係，請求退還原告繳納之土地登記費用21萬6,933元。惟依上所認定，被告上揭登記，均係依法為之，並非無效之行政處分，則原告所謂被告收取規費，有公法上不當得利之情形，請求被告返還土地登記費用21萬6,933元及按年息百分之五計算之利息，自於法不合。
六、綜上所述，原告之主張既不足取，被告否准原告之申請，並無違誤；訴願決定遞以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告應作成將系爭建物現所有權人之登記予以塗銷，並回復陳吳英夫所有之處分，及請求被告返還登記費用21萬6,933元並按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 蘇 秋 津法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
書記官 林 幸 怡