高雄高等行政法院判決
98年度訴字第377號民國98年9月29日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 蕭永宏 律師被 告 台南縣白河地政事務所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間分割登記事件，原告不服台南縣政府中華民國98年5月15日府行濟字第0980035336號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告與訴外人謝森園分別共有坐落於台南縣○○鎮○○段○○段335、336、342地號等3筆土地（下稱系爭土地），雙方就分割事宜，前經台灣台南地方法院柳營簡易庭(下稱台南地院柳營簡易庭)於民國97年9月9日以97年度營調字第47號案件成立調解。嗣原告於98年1月6日持憑前開調解筆錄，申請調解共有物分割登記，案經被告審認系爭土地另一共有人謝森園之應有部分已有預告登記，禁止謝森園之父謝君雄移轉土地所有權及設定他項權利，核有土地法第79條之1規定限制登記名義人處分其土地權利所為登記之情形，爰依土地登記規則第57條第1項第2款之規定，以98年1月7日登記駁回字第1號駁回通知書駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）系爭土地登記謄本記載本件預告登記請求內容：1.預約買賣請求權。2.禁止債務人謝君雄所有權移轉及設定他項權利處分。預告登記並未記載禁止分割系爭土地，分割該地對請求人之權利並沒有妨礙，所以分割登記對於預告登記所保障之請求權並無妨礙，依土地法第79條之1第2項反面規定，分割系爭土地之協議有效，被告駁回原告之分割登記請求，違反土地法第79條之1第2項之規定。
（二）預告登記所保障之權利為債權請求權，依據民法第125條前段「請求權，因15年間不行使而消滅」之規定，本件聲請預告登記時間為50年4月4日，至今已超過47年，預告登記所保障之請求權早罹於時效。請求權人之請求權因罹於時效，已不得行使，實無再予保護之必要。況義務人謝森園曾向被告調取預告登記請求權人之資料，欲起訴塗銷預告登記，被告答稱已過保存年限，資料銷燬，無從提供資料，致義務人無法取得請求權人周超群相關年籍資料，而無法塗銷預告登記，可見預告登記永久存續極為不妥。參酌地籍清理條例第27條至第30條之規定，物權得經一定年限後逕為塗銷登記，舉重明輕，預告登記所保障之債權請求權，經一定年限後，更應該得逕為塗銷登記，使土地上權利得以確定，提高土地利用價值。
（三）依民法第823條規定，分割系爭土地之請求權，為法律所保障共有人之權利。而依土地法第79條之1第1項之規定，聲請預告登記只要登記名義人出具同意書，即得為之，無需其他共有人同意。因有預告登記存在，即限制共有人分割系爭土地之請求權，顯然不當限制共有人之權利。就算共有人間定有不分割之協議，期限不得逾5年。本件己經過47年之期限，仍不許原告分割登記之請求，對原告極為不公平，顯然違反民法第823條之規定云云。並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告97年12月24日申請書，對於系爭土地作成准依台南地院97年度營調字第47號調解筆錄內容，辦理分割登記之行政處分。
三、被告則以：
（一）系爭土地分割之法律行為，性質上屬處分行為，乃為共有人各以其應有部分相互移轉，原係共有一所有權因分割取得單獨所有權，民法第825條規定各共有人對於他共有人因分割而得之物，賦與出賣人相同之瑕疵擔保責任，顯係認共有物之分割與因買賣取得之權利之情形相同，屬權利移轉主義。是本件調解共有物分割登記涉及所有權之移轉變動，當屬本件預告登記請求內容「禁止債務人謝君雄所有權移轉」之範圍。
（二）本件預告登記係50年間登記，所保全之權利為買賣請求權，迄今已罹於民法第125條前段之15年消滅時效，惟依民法第144條規定，時效消滅係採請求權抗辯發生主義。再者，依最高行政法院73年度判字第1330號判決意旨，本件預告登記之請求權，消滅時效縱已屆滿，被告亦無從依職權逕行認定，予以塗銷。則被告依土地登記規則第57條第1項第2款之規定，駁回原告之登記申請，於法並無不合等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有原告土地登記申請書、系爭土地登記公務用謄本、被告98年1月7日登記駁回字第1號土地登記案件駁回通知書附本院卷及訴願卷足稽，洵堪信實。原告提起本件訴訟，無非係以：
本件分割登記對於預告登記所保障之請求權並無妨礙，且該請求權亦已逾15年消滅時效，應得逕為塗銷登記，故本件預告登記不得限制原告分割請求權云云，資為爭議。經查：
（一）按「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：1.、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。．．．。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。預告登記，對於因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力。」土地法第79條之1第1項第1款、第2項、第3項分別定有明文。次按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．2.依法不應登記者。」「土地法第78條第8款所稱限制登記，謂限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。前項限制登記，包括預告登記、查封、假扣押、假處分或破產登記，及其他依法律所為禁止處分之登記。」亦為土地登記規則第57條第1項第2款及第136條所明定。準此，預告登記係預為保全對他人土地或建物權利之移轉、使其消滅等請求權所為之登記，具有限制登記名義人處分土地權利之效力。是預告登記完畢後，原登記名義人如再聲請為權利移轉、變更登記，為法所不許，地政機關應駁回其登記之聲請。
（二）經查，系爭土地為原告（應有部分12分之10）與謝森園（應有部分12分之2）分別共有，而該地土地登記第2類謄本關於謝森園所有權部分，記載有：「登記日期：84年6月1日。登記原因：繼承。．．．。其他登記事項：（限制登記事項）依本所民國50年4月4日白字第1900號收件辦理預告登記，請求內容：1.預約買賣請求權。2.禁止債務人：
謝君雄所有權移轉及設定他項權利處分，請求權人：周超群，50年4月4日收件字第1900號50．4．4登記。」等語。
足見系爭土地係由謝森園於84年6月1日繼承謝君雄而來，而謝森園繼承之應有部分既有上開預告登記，依首揭所述，謝森園就系爭土地之應有部分，即不得為所有權移轉及設定他項權利之處分，有上揭土地登記公務用謄本附卷足稽。
（三）次按，調解乃裁判外紛爭解決機制之一環，其最大特色在於由當事人相互讓步、合意解決紛爭，而不以實體法律為依據。又共有物之分割，係各共有人就存在於共有物全部之應有部分，互相移轉，使各共有人取得各自分得部分之單獨所有權，是共有物之分割，性質上屬處分行為。經查，原告持以辦理本件分割登記之台南地院柳營簡易庭調解筆錄成立內容載有：「一、兩造共有坐落於○○鎮○○段○○段335、336、342地號，願協議分議，分割方案．．．
。」等語，且係由謝森園聲請該調解，而上揭預告登記之請求權人周超群亦未參與該項調解，該處分行為未經周超群之同意等情，此有該調解筆錄附卷可憑。依首揭所述，該調解具有協議分割之性質，應視為謝森園對系爭土地應有部分之處分行為，謝森園自不得為該協議分割之行為，以免損害周超群依上揭預告登記所保全之債權請求權。則謝森園上揭協議分割行為，依土地法第79條之1第2項之規定，應屬無效。是被告否准原告辦理系爭土地分割登記，自屬有據。
（四）又查，依卷附系爭土地重劃前、後土地登記簿所載內容「預告登記，原因為預約買賣請求權，姓名周超群，義務人沈進爵（持分12分之10）、謝君雄（持分12分之2）」「甲○○所有權部分，登記日期72年7月14日，登記原因：
拍賣，權利範圍12分之10」及上揭謝森園所有權部分記載內容，足見系爭土地之預告登記，係由該地所有權人沈進爵、謝君雄與預告登記請求權人周超群，根據預約買賣請求權所辦理，嗣原告與經由拍賣，謝森園經由繼承分別取得沈進爵及謝君雄對系爭土地之應有部分。則原告在經由拍賣取得系爭土地應有部分時，即應知悉系爭土地有預告登記之情事，自不得於事後爭執該預告登記限制其權利。縱該預告登記所保全之債權請求權，罹於時效，亦係現該登記名義人謝森園請求塗銷預告登記之事由，在謝森園未塗銷該預告登記前，依法均受該預告登記效力之拘束，對系爭土地其所有之應有部分，不得為處分之行為。又依首揭土地法第79條之1第2項「預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效」之規定，該條所謂無效係指相對無效，而非絕對無效。則原告與謝森園對系爭土地之協議分割，雖因上揭規定，不准為本件協議分割之登記，惟在原告與謝森園間，仍受該調解筆錄之拘束，嗣謝森園依法塗銷系爭土地預告登記限制之後，原告仍得持上揭協議分割之調解筆錄，向被告辦理協議分割之登記，則原告協議分割之權利，自未受影響。是原告主張：本件預告登記所保障之請求權已逾15年消滅時效，應得逕為塗銷登記，故本件預告登記不得限制原告分割請求權云云，仍無足採。
五、綜上所述，原告之主張既不足取，被告予以否准，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告應依原告97年12月24日申請書，對於系爭土地作成准依台南地院97年度營調字第47號調解筆錄內容，辦理分割登記之處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 蘇 秋 津法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 林 幸 怡