高雄高等行政法院判決
98年度訴字第436號民國99年1月5日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 張雯峰 律師複 代理人 張蓁騏 律師訴訟代理人 奚淑芳 律師被 告 嘉義縣大林地政事務所代 表 人 陳光富訴訟代理人 庚○○
辛○○壬○○
參 加 人 乙○○
丙○○丁○○戊○○己○○上列當事人間有關登記事務事件，原告不服嘉義縣政府中華民國98年6月23日府研法訴字第0980090995號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國97年8月5日就坐落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上同段建號1號建物為滅失登記之申請，應依本判決之法律見解對於原告另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．2、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者．．．。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。是除因被告同意原告為訴之變更或追加，固無禁止之必要，或因被告無異議，而為本案言詞辯論，視為同意者外，如行政法院認為訴之變更或追加適當時，原告亦得為訴之變更或追加。至於適當與否，則應就訴訟資料利用之可能、當事人之利益、訴訟經濟、原告未於起訴時主張，其有無故意或重大過失及公益等具體情事予以衡量。另於特定情形下，由於訴之變更或追加，可兼顧當事人之利益，並促使訴訟順利進行，因此行政訴訟法復於第111條第3項規定准許訴之變更或追加之法定事由（陳計男先生著，行政訴訟法釋論，民國89年1月版，第221頁、陳清秀先生著，行政訴訟法，2009年10月3版，第449、450頁參照）。從而，如合於法定准許訴之變更或追加事由者，其訴之變更或追加，亦無庸得被告之同意。又所謂「訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者」，係指如僅擴張或減縮應受判決事項之聲明，既不影響被告之防禦及訴訟之終結，自應准為訴之變更或追加，此觀87年10月28日修正行政訴訟法之立法說明自明。查原告原提起本件行政訴訟時，係聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、訴訟費用由被告負擔；其後原告98年10月21日行政辯論書狀追加提起課予義務之訴，並聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應准予原告就嘉義縣○○鄉○○○段第1建號建物（下稱系爭建物）為全部滅失之登記。3、訴訟費用由被告負擔；復經原告訴訟代理人於同日本院行言詞辯論時更正上開訴之聲明第2項為「被告應該作成坐落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上同段建號1號建物為滅失登記處分」等情，有原告上開書狀及前揭言詞辯論筆錄附本院卷可稽。因原告追加課予義務之訴有助於其請求法院保護其權利之目的在一次訴訟中實現，且未影響本件訴訟之進行，被告復未表示異議，則其追加課予義務之訴，本院認為適當，應予准許。又被告訴訟代理人及本件參加人丙○○、丁○○、己○○於本院99年1月5日行言詞辯論時雖表示不同意原告上開訴之聲明之變更，然查，原告上開變更前後之聲明，既均以被告否准原告97年8月5日就系爭建物滅失登記之申請係屬違法之主張為基礎，則該變更僅屬訴之聲明有所減縮，既不影響被告及參加人之防禦及訴訟之終結，且本件訴訟資料有利用之可能，有促進訴訟經濟之效果，復未影響公益，揆諸前揭法律規定，本院認原告原訴追加及減縮均為適當，應予准許，自不受被告及參加人同意與否之拘束。
（二）本件參加人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○，經本院依據行政訴訟法第42條第3項準用同條第1項之規定，裁定命其獨立參加本件訴訟後，其中參加人乙○○、戊○○經合法通知未於本院99年1月5日行言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，就該2參加人部分由原告一造辯論而為判決。
二、事實概要︰緣原告為系爭建物（建物門牌：嘉義縣新港鄉三間村1鄰港尾4號，面積為140.31平方公尺）所有權人之一（應有部分2分之1，其餘應有部分為參加人5人共有，應有部分各10分之1），該建物基地原坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號（下稱分割前48地號土地）原告應有部分264/1271，嗣該基地於89年12月16日分割為同段48、48-2、48-3、48-4地號等4筆土地，由原告單獨取得同段48地號土地之所有權（下稱分割後48地號土地），其餘同段48-2、48-3地號土地分別由乙○○、丙○○單獨取得；48-4地號土地則為乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等5人共有，其應有部分各5分之1，因上開土地分割時，系爭建物坐落基地地號未同時辦理轉載，仍登記為同段48地號（即分割前48地號土地）。原告於於97年8月5日向被告申請系爭建物全部滅失登記，經被告98年1月6日嘉林地測字第09700056792號函復略以：「．．．
說明：．．．2、本案因涉及私權法律關係之事項，本所無法據以辦理，俟雙方和解達成共識並有結論後再會同申請辦理。」原告不服，於98年1月21日向嘉義縣政府提起訴願，經該府以建物滅失係法律事實，而非法律行為，被告上開函文未就申請建物滅失之法律事實予以認定，率爾駁回原告所請，其適法性自有可議為由，乃以98年3月18日府研法訴字第0980034429號訴願決定：「原處分撤銷，由原行政處分機關於1個月內另為適法之處分。」嗣被告依上開訴願決定撤銷意旨重新審查後，以現場實地勘查結果，該建物事實上並未全部滅失，僅部分滅失，不得依土地登記規則第31條規定辦理，乃以98年4月22日嘉林地測字第0980001714號函通知原告否准其建物全部滅失登記之申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張︰
（一）依土地登記規則第31條第1項規定，建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記。被告認系爭建物有部分滅失，乃於97年6月2日以嘉林地測字第0970002834號函復原告略以：「．
．．說明：．．．2、．．．發現該建物有部分滅失，請會同建物共有權人申請建物部分滅失測量及變更登記後，連件辦理基地號變更登記．．．。」等語，嗣被告雖提出內政部98年9月14日內授中辦地字第0980725422號函略以：「．．．說明：．．．2、．．．『共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。』及『本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上處分。』分為．．．民法第819條第2項及土地法第34條之1執行要點第3點所明定．．．。」等語，據以認建物滅失登記應由全體建物共有人為之云云。惟建物之滅失係屬事實，並非法律行為，此有最高行政法院97年度判字第1160號、96年度判字第457號等判決可資參照；另最高行政法院92年度判字第1865號判決並認為共有人一人即可辦理建物滅失登記，故上開內政部函釋所援引民法第819條第2項及土地法第34條之1執行要點第3點，應係指建築物之拆除應經共有人全體之同意，惟倘若業經拆除，則係事實，故此根據已拆除建築物之事實辦理滅失登記之行政手續申請，顯非共有物之事實上處分，應無須共有人全體同意辦理之，亦即於此應無民法第819條第2項共有物之處分、變更，應得共有人全體同意之問題，此觀土地登記規則第31條第1項之規定，建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人代位申請，亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記，並無限定建物所有人始得辦理之規定，即可證明上開內政部函釋誤將滅失登記之行政手續申請當作共有物之事實上處分，其法律見解顯然錯誤。
（二）又臺灣省地政法令輯要第52頁記載：「6（1）建物改良物情形表填報表．．．『構造』鐵筋（含鐵骨造）『石造』『磚造』（磚瓦造）『木造』『土造』『土骨造』『竹造』其他等．．．。」自此可見「木造」「竹造」兩者之構造顯有不同。再查，系爭建物之建築完成於8年，並於38年5月10日登記載明其主要建材為竹造，而總面積為140.31平方公尺，有建築改良物所有權狀及建物登記第1類謄本附卷可稽。嗣嘉義縣稅捐稽徵處民雄分處為課徵房屋稅，於57年間查明系爭建物分別為A構造別：雜木建物，面積
109.5平方公尺；B構造別：竹造建物，面積54.6平方公尺；C構造別：竹造建物，面積53.2平方公尺，有房屋稅籍證明書附卷可稽，惟該房屋稅籍證明書所載面積與構造，均與系爭建物之建物登記第1類謄本所載不符。嗣經被告於97年5月21日派員實地勘查，發現系爭建物部分滅失，且坐落○○○鄉○○○段○○○○○號土地上之部分建物，其構造為上開房屋稅籍證明書所列A構造別：雜木建物。則就系爭建物之事實狀況而言，其既已非原保存登記之竹造結構，參照最高行政法院92年度判字第1865號判決意旨，自難謂該登記之建物仍然存在，揆諸土地登記規則第31條第1項規定，原告自得以系爭建物共有人中之一人或系爭建物坐落基地之土地所有權人之身分代位申請，而登記機關亦得查明後逕為辦理消滅登記，故本件原告基於與建物滅失有法律上利害關係之土地所有權人之地位，代位申請建物全部或部分滅失測量及變更登記，連件辦理基地號變更登記，應無不合等語，並聲明求為判決：（1）訴願決定及原處分均撤銷。（2）被告應依原告97年8月5日之申請就坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上同段建號1號建物為部分滅失登記。
四、被告則以︰
（一）原告於97年5月8日向被告申請基地號勘查，經派員於97年5月21日前往實地勘查，發現原告所指系爭建物並未全部滅失，部分仍坐落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上，被告乃以97年6月2日嘉林地測字第0970002834號函復原告略以：「．．．說明：．．．2、．．．發現該建物有部分滅失，請會同建物共有權人申請建物部分滅失測量及變更登記後，連件辦理基地號變更登記．．．。」等語。嗣原告再於97年8月5日重新向被告申請建物滅失，被告再以97年10月8日嘉林地測字第0970005047號函復原告略以：「．．．說明：．．．2、本案因辦理業務上無法釐清，本所訂於97年10月21日上午8點30分前往實地測量建物現狀，請會同辦理．．．。」等語，蓋依建築改良物登記簿記載系爭建物於38年5月10日總登記後，再於62年7月23日門牌整編及辦理分割繼承登記，是以雖經實地勘查並就相關資料分析結果，仍無法判斷該建物滅失之事實。若僅就原告所陳以建物構造類別判斷地號上建築物是否存在，申請辦理建物滅失登記，被告無法據以辦理。
（二）嗣被告於97年11月6日以嘉林地測字第0970005679號函通知原告略以：「．．．說明：．．．2、．．．為保全各共有權人間之權利，謹訂於97年11月25日上午9點30分，請台端等至本所就相關事實說明，俾憑辦理後續業務。」然僅原告到場，經原告同意另擇期通知到場說明。被告乃遂再以97年12月5日嘉林地測字第0970005679號函第2次通知原告略以：「．．．說明：．．．2、．．．本所另訂於97年12月23日上午9時30分第2次通知，為保全各共有人權益，請台端等務必到場陳述意見，俾憑辦理後續業務．．．。」惟是日經雙方陳述意見對系爭建物確實位置無法確認且爭議未達成共識，丙○○等他共有權人並提出存證信函乙紙。本件因涉及私權爭執，被告建議雙方和解達成共識並有結論後再據以辦理。
（三）本件系爭建物之其他共有權人丙○○等以郵局存證信函副本送達被告略以：「．．．2、據嘉義縣大林地政事務所97年12月5日嘉林地測字第0970005679號函知，即甲○○君申○○○鄉○○○段○○○號土地上建物建號1號滅失乙節，深感驚愕！3、經查該建物為何家祖先所留，對何家子孫意義深遠，台端為圖私利竟未得我等共有人同意，逕予以毀損而據以向大林地政事務所申辦建物滅失．．．。」等語，嗣後系爭建物其他共有權人丙○○等二度陳情被告撤銷辦理系爭建物滅失案，蓋未經共有權人全部同意，不得獨自申請建築物滅失或變更用途及位置。準此，被告於98年1月6日以嘉林地測字第09700056792號函復丙○○等人略以：「．．．說明：．．．2、本案經本所第2次通知旨揭建物各共有人於97年12月23日上午9時30分到所就相關事實陳述意見，惟雙方對系爭共有建物確實位置無法確認，且爭議未達共識。3、本案因涉及私權法律關係之事項，本所無法據以辦理，是以，本案俟雙方和解達成共識並有結論後再會同向本所申請辦理。4、檢還土地所有權狀影本、建築改良物所有權狀、房屋稅籍證明書、身分證等影本各1份。」等語，於法並無違誤。
（四）又原告於98年1月21日提起訴願，經嘉義縣政府以98年3月18日府研法訴字第0980034429號訴願決定：「原處分撤銷，由原行政處分機關於1個月內另為適法之處分。」被告乃以98年4月22日嘉林地測字第0980001714號函復原告略以：「．．．說明：．．．2、查登記簿記載台端於63年10月17日買賣同時取得，基地坐○○○鄉○○○段○○○號土地及地上建物同段1建號時，所有權人即為台端與乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等6人共有（顯知台端承買土地時同段1建號建築物即存在）。遲至89年12月16日雙方共有權人協議分割共有土地，就土地部分協議共有物分割，惟對於共有建物並未同時協議共有物分割及建物坐落基地號變更，該地上建物1建號事實上仍同時併存於分割後三間厝段48及48-2地號土地上。合先敘明。3、次查台端於97年5月8日向本所申請基地號勘查，申請書註明『因分割土地致現況地號48上面並無建物存在與建號1登記坐落基地號不符，敬請惠予變更』。經本所派員於97年5月21日前往實地勘查，發現台端（申請人）所指該建物並未全部滅失，部分仍坐落於同段48-2地號土地上，本所乃以97年6月2日嘉林地測字第0970002834號函通知原告略以：『說明：2、．．．發現該建物有部分滅失，請會同建物共有權人申請建物部分滅失測量及變更登記後，連件辦理基地號變更登記。』嗣後台端就本案再於97年8月5日重新向本所申請建物滅失登記，申請書註明：『．．．2、依土地登記規則第31條規定申請』惟本案建物係屬部分滅失，非台端所稱建物為全部滅失得依土地登記規則第31條規定辦理。又查建物部分因天然或人為原因致標的物部分滅失時，依內政部頒定『登記原因標準用語』所述意旨，應辦理建物部分滅失標示變更登記。4、台端於98年1月21日向嘉義縣政府提起訴願，經嘉義縣政府依據訴辯雙方之陳述及有關法令審議於該訴願決定書主文：『原處分撤銷，由原行政處分機關於1個月內另為適法之處分』。本案前經本所派員依現場實地勘查結果，該建物事實上並未全部滅失，即台端僅就於土地辦理共有物分割後所取得之土地（48地號）上部分建物拆除滅失，而尚有部分仍存在於同段48-2地號土地上，仍可供經濟上之使用，台端所申請建物全部滅失乙案與事實並未相符，本所無法據以辦理。按『．．．共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。』『申請建物基地分割或合併登記，涉及基地號變更者，應同時申請基地號變更登記。．．．』分別為民法第819條及土地登記規則第89條所明定。是以，本案系爭建物台端申請全部滅失，經查與事實不符，請台端會同建物他共有權人辦理建物部分滅失測量及變更登記，同時連件辦理基地號變更登記。」於法並無不當，並非原告所稱得依土地登記規則第31條第1項規定辦理建物全部滅失等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，有建築改良物所有權狀、建築改良物登記簿、土地登記簿、建物登記第1類謄本、土地登記第1類謄本、原告97年5月8日及8月5日之建物測量及標示變更登記申請書、被告上開函文及訴願決定書（嘉義縣政府98年3月18日府研法訴字第0980034429號、98年6月23日府研法訴字第0980090995號）附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告認系爭建物僅部分滅失，原告不得依土地登記規則第31條第1項規定辦理系爭建物全部滅失登記，而以98年4月22日嘉林地測字第0980001714號函否准原告之申請，是否合法？又原告提起本件行政訴訟時，其訴訟類型雖為撤銷訴訟，惟嗣已追加課予義務訴訟，復減縮其訴之聲明為：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應依原告申請作成坐落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上同段建號1號建物為滅失登記之處分，則原告本件訴訟有無理由？茲分述如下：
（一）按行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷，最高行政法院92年12月30日第2次庭長法官聯席會議決議可資參照。然查，原告提起本件行政訴訟時，其訴訟類型雖為撤銷訴訟，惟嗣已變更為課予義務訴訟，復減縮其訴之聲明為：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應依原告申請作成坐落於嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上同段建號1號建物為滅失登記之處分，依目前實務上對於「課予義務訴訟裁判基準時」之通說，係以言詞辯論終結時之事實及法律狀態為準，據以審查其訴求應否准許（最高行政法院95年度判字第2203號判決意旨參照）。故本件原告之訴有無理由，自應以本件言詞辯論終結（99年1月5日）時有關事實及法律狀態作為審判之基礎，先此說明。
（二）次按「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」土地法第37條定有明文。次按「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：．．．7、消滅登記。」「建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記。」分別為土地登記規則第27條第7款及第31條第1項所明定。查土地登記規則係內政部依土地法第37條第2項授權，為辦理土地登記所訂立細節性及執行性之法規命令，核與土地法規定意旨相符，爰予援用。
（三）前揭土地登記規則第31條第1項所規定之建物滅失，係指建物在客觀上已失其存在，或建物已頹毀已無法再供經濟上、生活上之使用而言（最高行政法院95年度判字第912號判決參照）。且建物滅失係法律事實狀態，但非法律行為或事實處分行為本身，建物滅失事實狀態，可能因事實處分行為所致（例如無權拆除），故建物滅失之事實一經發生，依民法第758條之規定，其所有權之消滅即不待登記當然發生效力。是土地登記規則第31條第1項規定，建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記，其立法用意即在使地籍記載與實際情況相符（最高行政法院83年度判字第595號判決及內政部69年台字地字第25013號函參照）。故消滅登記之申請權人及依職權辦理消滅登記之地政機關，對該消滅登記之標的，在私法上並不以對該建物有法律上或事實上之處分權者為限。另按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」土地法第34條之1第1項及民法第819條第2項分別定有明文，係明定建築改良物為法律上或事實上之處分時，必須經其共有人法定多數決之方式，始得為之，與消滅登記之申請權人及登記機關在私法上不限法律上或事實上之處分權者為要件，兩者在制度上之設計尚有不同，自難相提並論。
（四）經查，系爭建物為1樓住家用房屋，於8年建築完成，並於38年5月10日為第1次所有權登記，其主要建材為竹造，總面積為140.31平方公尺，原告於63年10月17日買賣取得系爭建物應有部分2分之1（其餘共有人為乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等5人，應有部分各10分之1），及其坐落基地即分割前嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地應有部分264/1271，嗣上開基地於89年12月16日分割為同段48、48-2、48-3、48-4地號等4筆土地，由原告單獨取得分割後同段48地號土地之所有權，其餘同段48-2、48-3地號土地分別由乙○○、丙○○單獨取得；48-4地號土地則為乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等5人共有，應有部分各5分之1，因上開土地分割時，系爭建物坐落基地地號未同時辦理轉載，仍登記為分割前同段48地號等情，除如前述外，並有被告系爭建物及上開土地登記資料、上開土地異動索引及土地所有權狀附訴願卷及本院卷可稽，自堪認定。
（五）次查，原告於97年5月8日向被告申請標示變更登記之基地號變更，經被告派員於97年5月21日前往實地勘查結果，發現原告所指系爭建物並未全部滅失，部分建物仍坐落於分割後同段48-2地號土地上，嗣經被告測量結果，系爭建物雖有部分滅失，但仍有部分建物（面積59.5平方公尺，被告就該剩餘建物面積誤載為0.005950平方公尺）尚存，且坐落於分割後同段48-2地號土地上，被告乃以97年6月2日嘉林地測字第0970002834號函復原告略以：「．．．說明：．．．2、．．．發現該建物有部分滅失，請會同建物共有權人申請建物部分滅失測量及變更登記後，連件辦理基地號變更登記．．．。」等語。嗣原告於97年8月5日再依土地登記規則第31條規定，以系爭建物滅失，且其為系爭建物坐落基地之土地所有人，向被告申請系爭建物測量及消滅登記，被告遂以97年11月6日嘉林地測字第0970005679號函復原告及系爭建物共有人乙○○等5人略以：「．．．說明：．．．2、本案經實地勘察，並就相關資料分析結果仍無法判斷該建物滅失之事實，為保全各共有權人間之權利，謹訂於97年11月25日上午9點30分，請台端等至本所就相關事實說明，俾憑辦理後續業務。」等語，惟該次會議僅原告到場，遂結論另擇期第2次通知到場說明。嗣被告再以97年12月5日嘉林地測字第0970005679號函第2次通知原告及系爭建物共有人乙○○等5人略以：「．．．說明：．．．2、．．．本所另訂於97年12月23日上午9時30分第2次通知，為保全各共有人權益，請台端等務必到場陳述意見，俾憑辦理後續業務．．．。」等語，嗣經丙○○於97年12月18日以第3797號郵局存證信函通知原告，並以副本通知被告略以：「．．．2、據嘉義縣大林地政事務所97年12月5日嘉林地測字第0970005679號函知，即甲○○君申○○○鄉○○○段○○○號土地上建物建號1號滅失乙節，深感驚愕！3、經查該建物為何家祖先所留，對何家子孫意義深遠，台端為圖私利竟未得我等共有人同意，逕予以毀損而據以向大林地政事務所申辦建物滅失，實非法所允許．．．。」等語，嗣97年12月23日之會議遂作出結論：「本案經雙方陳述意見對系爭共有建物確實位置無法確認且爭議未達成共識，丙○○等共有人並提出存證信函乙紙。本案因涉及私權爭執，本所建議雙方和解達成共識並有結論後再據以辦理。」丙○○等5人並於是日及97年12月25日二度向被告陳情請求撤銷辦理系爭建物消滅登記案件，經被告98年1月6日嘉林地測字第09700056792號函否准原告之申請，該否准函嗣經嘉義縣政府98年3月18日府研法訴字第0980034429號訴願決定撤銷後，被告依上開訴願決定撤銷意旨重新審查後，以現場實地勘查結果，該建物事實上並未全部滅失，僅部分滅失，不得依土地登記規則第31條規定辦理，仍以98年4月22日嘉林地測字第0980001714號函否准原告之申請等情，除如前述外，並為兩造及參加人所不爭執，復有被告前揭函文、98年10月25日傳真予本院之實測圖（如附圖）、97年11月25日及同年12月23日之會議紀錄、丙○○之郵局存證信函及丙○○等5人之陳情書附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，自可信實。
（六）再查，經本院於98年11月23日至現場勘驗結果，坐落於分割後同段48-2地號土地上之建築改良物甚為陳舊，自該屋多處牆壁外表塗抹石灰及泥土剝落處，均顯露出原有的竹編建材，且其屋內所有結構樑均為竹片包裹木材，參加人丙○○稱該屋已超過63年；又分割後同段48地號土地上已為空地，與分割後同段48-2地號土地之間以水泥圍牆為界等情，有本院勘驗筆錄、現場照片及現場略圖附卷可稽，核與被告於98年2月26日至現場所拍攝之照片（附於本院98年9月16日準備程序筆錄之後）及被告所繪製之實測圖測量結果相符，亦核與建物登記第1類謄本所載系爭建物主要建材為竹造之情形一致。縱該屋北側嗣後補強改建磚壁、屋頂及東側牆壁分別加蓋鐵皮浪板，亦不影響系爭建物之主要建材為竹造之事實。再者，建築改良物之面積應以登記簿所載為準，原告主張嘉義縣稅捐稽徵處民雄分處製發之房屋稅籍證明書記載系爭建物分別為A構造別：雜木建物，面積109.5平方公尺；B構造別：竹造建物，面積
54.6平方公尺；C構造別：竹造建物，面積53.2平方公尺，其面積及構造均與系爭建物之建物登記第1類謄本所載不符，而認系爭建物己全部滅失云云，顯有誤解，不足採取。
（七）由上可知，系爭建物原面積為140.31平方公尺，係坐落於分割前同段48地號土地上，嗣上開基地分割為同段48、48-2、48-3、48-4地號等4筆土地後，因系爭建物坐落基地地號未同時辦理轉載，仍登記為分割前同段48地號，而被告於97年5月21日派員前往實地勘查及嗣後所為之測量結果，系爭建物除部分面積59.5平方公尺仍坐落於分割後同段48-2地號土地上之外，其餘部分業已滅失，亦即原告於97年8月5日依土地登記規則第31條規定，以系爭建物（全部）滅失，而向被告申請系爭建物之消滅登記時，原告所有之同段48地號土地上確已無系爭建物之存在，被告以系爭建物尚有部分存在，並未全部滅失為由，以98年1月6日嘉林地測字第09700056792號函否准原告系爭建物滅失登記之申請，於該函文作成之時，雖無不當，但原告提起本件課予義務訴訟，於本院99年1月5日言詞辯論終結時之事實及法律狀態而言，原告既已合法由撤銷訴訟變更為課予義務訴訟，且訴之聲明為：1、訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應依原告申請作成坐落於分割後嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地上同段建號1號建物為滅失登記之處分，則兼為系爭建物共有人及分割後同段48地號土地所有權人之原告，請求本院判決如上開聲明所示，揆諸前揭規定及說明，本件原告之訴自屬有據。
（八）被告雖抗辯其係依據內政部98年9月14日內授中辦地字第0980725422號函釋意旨辦理，並無違誤，且參加人亦表示渠等不同意系爭建物為滅失登記云云。惟查，上開函文略以：「．．．說明：2、．．．『共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。』、『共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。』及『本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。』分為．．．土地法第34條之1第1項、民法第819條第2項及土地法第34條之1執行要點第3點所明定。本案拆除部分共有建物係當事人間事實上之處分行為，爰自應依上開規定由全體建物所有權人或符合土地法第34條之1規定條件之所有權人會同申辦該共有建物之部分滅失及其基地號變更勘測登記。」等語，被告提出該函附本院卷可稽，然拆除部分共有建物係當事人間事實上之處分行為，固應依土地法第34條之1第1項及民法第819條第2項規定，以共有人法定多數決之方式為之，此與消滅登記之申請權人及登記機關在私法上不限法律上或事實上之處分權者為要件，兩者在制度上之設計尚有不同，自難相提並論，已如前述，是被告及參加人此項辯解顯有誤解，不足採取。至於參加人如認系爭建物上開部分滅失之原因，係因原告未經渠等同意即強行拆除，致渠等系爭建物共有權受有損害，則渠等得否循民事或刑事訴訟途徑請求損害賠償或為刑事追訴，乃為另一法律問題，附此說明。
六、綜上所述，被告認系爭建物僅部分滅失，而以98年4月22日嘉林地測字第0980001714號函否准原告本件滅失登記之申請，於該函文作成之時，雖無不當，訴願決定遞予維持，亦無不合。但本件課予義務訴訟99年1月5日言詞辯論終結時之事實及法律狀態而言，原告為本件之請求，為有理由，應予准許，爰由本院將訴願決定及原處分予以撤銷，又本件申請尚須被告為實質審核，決定是否准為滅失登記，因此，原告提起課予義務訴訟，尚未達到全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，判命被告對於原告97年8月5日申請事件，依本判決之法律見解對於原告作成決定，至原告超過此部分之請求，不應准許，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、第218條、民事訴訟法第79條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
書記官 宋 鑠 瑾