高雄高等行政法院判決
98年度訴字第430號民國98年10月20日辯論終結原 告 甲○○○
乙○○丁○○丙○○（原名：陳穎上 一 人輔 佐 人 庚○○
己○○被 告 臺南縣鹽水鎮公所代 表 人 戊○○ 鎮長訴訟代理人 辛○○
楊偉聖 律師上列當事人間建築執照事件，原告不服台南縣政府中華民國98年5月15日府行濟字第0980115591號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告甲○○○、乙○○及丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：緣坐落臺南縣○○鎮○○段舊營小段333-15、333-14、333-12及333-10地號土地（下稱系爭土地）經被告於民國（下同）93年4月29日核發（93）南工局（鹽水）造字第002號、第003號、第005號及第007號建造執照（下稱系爭建造執照，起造人原為興洲建設開發有限公司，嗣於93年11月9日核准變更為台庄開發股份有限公司），訴外人沈秀美、陳逸菻於93年11月9日登記取得系爭土地所有權，並於94年2月3日設定抵押權及地上權予兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行，前身為交通銀行股份有限公司，於95年8月21日與中國國際商業銀行股份有限公司合併，更名為兆豐銀行，即本件訴願參加人）。原告復於94年6月22日及同年月27日申請變更系爭建造執照之起造人為原告，經被告以94年6月30日鹽水建字第0940006165號、第0000000000號、第0000000000號及第0000000000號函准予備查在案。惟兆豐銀行以其係系爭土地之地上權人，未經其同意，不得變更系爭建造執照之起造人，而以97年7月21日兆銀新生營字第0188號函請被告撤銷前起造人名義變更之准予備查案，經被告以97年8月5日鹽所建字第0970007203號函否准，兆豐銀行不服，依法提起訴願，經台南縣政府以97年11月27日府行濟字第0970272698號訴願決定，撤銷原處分並另為適法處分。被告嗣於97年12月5日以鹽所建字第0970011867號函知原告，應於97年12月22日前補齊地上權人之「起造人名義變更同意書」，逾時將另通知撤銷該起造人名義變更之准予備查案。因原告逾期未補正，被告遂以97年12月29日鹽所建字第0970013145號函撤銷94年6月30日鹽水建字第0940006165號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號函之起造人名義變更准予備查案（下稱系爭撤銷處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）建築法第55條係規定申報變更並完成備案，顯屬「觀念通知」之性質，使主管機關知悉。而該條與同法第87條規定目的，僅在便利主管機關對建築之行政管理，以達成同法第1條維護公共安全之行政目的，此觀該章章名「施工管理」自明。其變動之要件以「起造人」為發動主體，行政機關僅有依同法第87條規定，於起造人不依法申報備案時，處以罰鍰或勒令停工之權力，並未賦與主管機關有撤銷建照、使用執照或否准備查之權限。原告既已依建築法第55條規定，申報變更系爭建造起造人名義並完成備案，且系爭土地上之建築物亦已完工，並合法取得使用執照，94年間並已完成建物保存登記在案。被告基於建築行政管理之立法目的，殊無必要於97年撤銷原告申請變更起造人之備查案。故被告上揭撤銷處分，業已違背「比例原則」中之「妥當性原則」。內政部91年12月12日台內營字第0910083712號令修正Ｂ14-2建築工程勘驗查核報告表，僅為解釋性行政規則，卻認為起造人名義變更需提供土地權利證明文件，讓被告進行實質審查，顯對人民依法享有之權利增加限制之要件，牴觸憲法第23條、第172條之規定。
（二）94年2月3日兆豐銀行與系爭土地上所有權人沈秀美、陳逸菻設定抵押權及地上權，僅係因建築融資之目的而設定，非為在系爭土地上有建築物或興建建物或其他工作物，不符地上權之要件，此由兆豐銀行之文件，可茲證明，兆豐銀行與土地所有權人顯為通謀虛偽意思表示，設定不實之地上權登記，而且登記當時系爭土地早已完成2樓頂版之建物結構，益加證明該地上權之設定，係屬通謀虛偽之意思表示。且建物興建中始為地上權設定，應無內政部87年6月17日台內營字第08705344號函之適用。依民法第87條之規定，系爭土地地上權之設定係屬當然、自始及絕對的無效。該地上權雖經登記，兆豐銀行仍不能取得該地上權。被告97年8月5日不准兆豐銀行之請求，並無違誤，被告嗣依前台南縣政府97年11月27日之訴願決定書，另為之處分，顯違背法令。則被告97年時要求原告補正地上權人同意書，又將准允原告申請變更起造人之處分予以註銷，即不合法。
（三）另土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人僅能在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若已有第三人本於現存登記為取得權利之新登記後，除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，故真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據（參見最高法院41年台上字第323號判例）。本件涉及變更起造人之備案，此與土地法第43條所謂登記有絕對效力無關。兆豐銀行與土地所有權人通謀虛偽設定地上權，被告既認定兆豐銀行為不實之地上權登記，引用土地法第43條規定，竟謂在未經塗銷之前有絕對效力云云，顯與民法當然、自始及絕對無效之適用違背，被告適用法律，顯然有誤等情，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：
（一）訴外人沈秀美、陳逸菻係於93年11月9日取得系爭土地所有權，並於同日將系爭建造執照之起造人，變更為訴外人台庄開發股份有限公司，嗣於94年2月3日將系爭土地設定地上權予兆豐銀行，不問其設定抵押權及地上權之動機、目的是否在於辦理建築融資，雙方並無損害系爭土地所有人債權人之客觀事實，且設定人及權利人間亦均有同受拘束之意思，尚難認該地上權設定有何通謀虛偽表示而無效。
（二）沈秀美、陳逸菻於94年2月3日將系爭土地設定地上權予兆豐銀行，該銀行對系爭土地全部均有優先使用之權。而建築物之「起造人」，係在基地申請建造建築物之人，為土地之使用人，故建築物之基地經設定地上權者，起造人與地上權人對土地之使用將發生扞格，除非兩者同屬一人，否則以具物權效力之地上權人有優先使用權。則起造人申請建造執照時，應取得地上權人之土地使用同意書，主管機關始得核發建造執照。地上權人同意原始起造人使用土地，並非同意原始起造人可以任意變更起造人，而使第三人可以任意使用土地。地上權人對原始起造人使用土地之同意，非對原始起造人授權得對任何第三人為土地使用之同意，故起造人變更，自應得地上權人同意，內政部87年6月17日台內營字第08705344號函亦同揭此旨。
（三）依建築法第25條前段、第27條及第30條之規定，建築之申請採許可制，主管機關有實質審查權。建築法第55條第1項固規定起造人領得建造執照或雜項執照後，有變更起造人情事時應申報該管主管機關「備案」，惟起造人係建造執照或雜項執照申請書之必要記載事項（建築法第31條第1項參照），足見起造人實為原建造執照內容之一，變更起造人即為變更建造執照之一部分，雖建築法第55條規定對起造人變更應申報「備案」，且未規定申報起造人變更應檢附何項資料文件，惟原核發之建造執照起造人內容既已變更，申報人自應檢附新起造人之資料，以供核發建造執照之主管機關審核是否准允新起造人興建，此乃當然解釋（最高行政法院93年度判字第1019號判決意旨參照），則主管機關對起造人變更之申請書，並非僅按申報內容「備案」，而係具有實質審查權。
（四）內政部91年12月12日台內營字第0910083712號令修正B14-2建築工程勘驗查核報告表（一）附件內容，關於變更起造人之審查項目為：1.申請書是否填寫齊全，2.土地權利證明文件是否齊全。該項修正除明載建築主管機關對起造人變更應就各項文件資料「審查」外，更明示應審查「土地權利證明文件」。即申報起造人變更時，申報人仍應向建築主管機關提出新起造人對土地具有使用權利之證明，以供審查。
（五）土地法第43條依本法所為之登記有絕對之效力之規定，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力（最高法院50年台上字第929號判例參照）。被告於起造人變更申報時，以兆豐銀行已取得系爭土地地上權設定登記，要求申報人應提出地上權人「起造人名義變更同意書」，自屬有據。至原告主張該地上權效力爭議，非被告所能置喙，在原告另循民事訴訟程序解決並獲有勝訴確定判決前，兆豐銀行之地上權人登記自被賦予絕對真正有效之公信力，被告自受該登記之拘束，在審查起造人名義變更時，應請申報人補正地上權人「起造人名義變更同意書」等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳明在卷，並有系爭建造執照、台南縣政府工務局93年11月9日所建字第11565號函、被告94年6月30日鹽水建字第0940006165號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、97年8月5日鹽所建字第0970007203號函、97年12月29日鹽所建字第0970013145號函、兆豐銀行新生分行97年7月21日兆銀新生營字第0188號函、台南縣政府97年11月27日府行濟字第0970272698號訴願決定書附於前述兆豐銀行及本件原告訴願卷足稽，洵堪信實。原告提起本件訴訟無非係以：（一）建築法第55條建照執造變更之申請備案，僅屬觀念通知，該條及同法第87條之規定，並未賦與主管機關有撤銷建照、使用執照或有否准備查之權限。又內政部91年12月12日台內營字第0910083712號令修正Ｂ14-2建築工程勘驗查核報告表，僅為解釋性行政規則，卻認為起造人名義變更需提供土地權利證明文件，讓被告進行實質審查，顯對人民依法享有之權利增加限制之要件，牴觸憲法第23條、第172條之規定。（二）兆豐銀行與系爭土地上所有權人沈秀美、陳逸菻設定抵押權及地上權，僅係因建築融資之目的而設定，其地上權之設定，顯為通謀虛偽意思表示而無效，此由兆豐銀行之文件，及該地上權登記當時系爭土地早已完成2樓頂版之建物結構可茲證明。且建物興建中始為地上權設定，應無內政部87年6月17日台內營字第08705344號函釋之適用。另參見最高法院41年台上字第323號判例意旨，本件涉及變更起造人之備案，與土地法第43條登記有絕對效力之規定無關云云，資為爭議。經查：
（一）按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：1.變更起造人。」建築法第30條及第55條第1項第1款分別定有明文。次按「案經轉准法務部87年5月21日（87）法律字第018090號函復：『按地上權係以他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而以土地之使用為其本質，則地上權人之首要權利自係為土地之使用權。其使用權範圍，當事人依法律行為設定者，自應依其設定時之約定與登記範圍定之，在依取得時效取得地上權者，則應依其原來之使用目的定其範圍。又地上權之本質既著重在土地之使用而非地上物之所有，因此地上權與地上物之權利人非不得異其主體（謝在全著『民法物權論』上冊，第439頁、第440頁參照）。依建築法第30條規定，申請建造執照須檢附土地權利證明文件，所謂土地權利，不僅指土地所有權而言，凡得使用土地之一切權利，均包含之（行政法院50年判字第113號判例參照）本件係地上權人以外之第三人，欲申請建造執照，參酌上揭意旨，其建築基地倘係地上權登記使用範圍內之土地，則該筆土地使用權為地上權人，自應取得地上權人之同意，始符合建築法之意旨。至於建築物起造人名義變更，亦請參酌上揭意旨辦理。』是已設定登記地上權之土地，由地上權人以外之第三人申請建築，或領得建造執照後申請變更起造人均應取得地上權人之同意以憑辦理。」等語，亦經內政部87年6月17日台內營字第08705344號函釋在案。依首揭建築法第55條第1項第1款規定，起造人領得建造執照或雜項執照後，如變更起造人，應即申報該管主管建築機關備案。該法雖未規定申報變更起造人應提出何項資料，惟原建造執照係准原起造人興建房屋，起造人為建造執照內容之一，變更起造人即係變更該建造執照之一部分，是與原申請核發建造執照關於起造人部分之資料自應由申報人提出，以供核發建造執照主管機關審核是否准新起造人興建，此乃當然之解釋。起造人須對建築基地有使用權，始可申請於該地上興建，故建築法第30條規定起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具土地權利證明文件，即用以證明其有使用建築基地之權利。土地所有權人原則上有使用土地之權，然如該地設有地上權，則地上權範圍內之土地之使用權歸屬於地上權人。無使用權人欲於該土地興建房屋，自應取得有使用權者之同意後，方可申請建造執照。有使用權者係同意原起造人使用土地，並未同意其他人興建，故申請變更起造人，新起造人仍須取得有使用權者之同意，方可變更（參照最高行政法院93年度判字第1019號判決）。準此，建築法第55條第1項第1款雖規定，建照執照變更起造人，須申報該管主管建築機關備案，惟該主管機關對起造人變更之申報，仍有實質審查權，且在土地上設定地上權之後，欲變更起造人，須得該地上權人之同意。上揭內政部函釋意旨，謂起造人名義變更，亦應參酌申請建造執照方式辦理，亦係在闡明上述意旨，於法尚無不合，本院自得予以援用。則內政部91年12月12日台內營字第0910083712號令修正Ｂ14-2建築工程勘驗查核報告表（一）之附件，關於建造執照變更起造人審查表之內容，列有變更起造人時須審查土地權利證明文件是否齊全，即符合上述意旨，並未增加法律所無之限制。是原告主張：建築法第55條建照執造變更之申請備案，僅屬觀念通知，該條及同法第87條之規定，並未授與主管機關有否准備查之權限，又內政部91年12月12日台內營字第0910083712號令修正Ｂ14-2建築工程勘驗查核報告表，僅為解釋性行政規則，卻認為起造人名義變更需提供土地權利證明文件，讓被告進行實質審查，顯對人民依法享有之權利增加限制之要件，牴觸憲法第23條、第172條之規定云云，自非可採。
（二）次查，系爭土地係由該地所有權人沈秀美、陳逸菻於於94年2月3日設定抵押權、地上權予兆豐銀行後，原告始於94年6月22日及同年月27日申請變更系爭建造執照之起造人為原告，有系爭土地登記第一類謄本及變更起造人申報書附兆豐銀行訴願卷可憑。兆豐銀行既為系爭土地之地上權人，則系爭土地之使用權歸屬於該銀行，且因地上權屬定限物權，具有排他效力，系爭土地所有權人已無使用權，自無同意原告使用系爭土地之權。是原告欲使用系爭土地，在該地上建築房屋，而申請變更系爭建造執照起造人名義，承上所述，自須得到兆豐銀行之同意。被告於原告在未經兆豐銀行同意下，自行以94年6月30日鹽水建字第0940006165號、第0000000000號、第0000000000號及第0000000000號函准予原告變更起造人之申請，並予以備查在案，自有違誤。且兆豐銀行亦以其係系爭土地之地上權人，未經其同意，不得變更系爭建造執照起造人為由，以97年7月21日兆銀新生營字第0188號函請被告，撤銷前起造人名義變更之准予備查案，足見兆豐銀行亦不同意原告使用系爭土地，被告自不得准允原告變更起造人之申報。則被告嗣於97年12月5日以鹽所建字第0970011867號函知原告，應於97年12月22日前補齊地上權人之「起造人名義變更同意書」，逾時將另通知撤銷該起造人名義變更之准予備查案，係屬補正上揭准予變更起造人瑕疵處分之行為，自屬有據。故因原告逾期未補正上揭兆豐銀行之同意書，被告遂以97年12月29日鹽所建字第0970013145號函，撤銷94年6月30日鹽水建字第0940006165號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號函之起造人名義變更准予備查案，係基於依法行政之原則，撤銷違法之處分，與法自無不合。
（三）再按「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第43條定有明文。該條係將登記事項，賦與絕對真實之公信力，而不容於登記確定後有所變，或予以推翻。即公眾可信賴已登記之權利，具有確定之效力，登記簿上所載權利事項，縱在實體法上因登記原因不成立，或有無效、得撤銷之情形，亦不得以其不成立、無效或撤銷，對抗善意第三人。換言之，登記之事實，對於善意第三人，在法律上仍認為實體上為有效。最高法院41年台上字第323號判例要旨所謂「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據」之內容，亦係在闡明土地登記具有公信力之性質，縱為真正權利人在第三人取得取得權利後，亦須受該登記效力之拘束。從而，本件原告主張兆豐銀行於系爭土地地上權之設定，顯有通謀虛偽意思表示之情事，縱然屬實，亦係原告申請塗銷該地上權之原因，在該地上權未依法塗銷前，依上揭所述，其地上權之登記自具有公信力，原告自不得遽以否認該地上權設定登記，而指摘系爭撤銷處分為違法。是原告主張：兆豐銀行與系爭土地上所有權人沈秀美、陳逸菻設定抵押權及地上權，僅係因建築融資之目的而設定，其地上權之設定，顯為通謀虛偽意思表示而無效，此由兆豐銀行之文件，及該地上權登記當時系爭土地早已完成2樓頂版之建物結構可茲證明，且建物興建中始為地上權設定，應無內政部87年6月17日台內營字第08705344號函釋之適用，另參見最高法院41年台上字第323號判例意旨，本件涉及變更起造人之備案，與土地法第43條登記有絕對效力之規定無關云云，亦不足採。
六、綜上所述，原告之主張既不足取，被告所為系爭撤銷處分，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴求為撤銷，應予駁回，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、第104條、民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 蘇 秋 津法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 林 幸 怡