高雄高等行政法院判決
98年度訴字第467號民國99年2月23日辯論終結原 告 捷豹科技工程股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 楊偉聖 律師被 告 南部科學工業園區管理局代 表 人 乙○○訴訟代理人 蔡東賢 律師
王 淳 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年5月21日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：原告於民國99年1月15日向本院提出追加起訴狀，請求追加「96、97年臺南園區景觀綠化維護及環境清潔工作」（下稱系爭勞務採購案）中之「5期標準廠房區新建工程（景觀工程）」「第3座3000T高架水塔及配水池工程」及「停3、停6及停9平面停車場工程」等3區域之景觀綠化維護及環境清潔工作之爭議，並追加「行政院公共工程委員會（下稱工程會）98年11月6日訴0000000號申訴審議判斷、被告97年9月19日南營字第0970021612號函之異議決定及97年8月27日南營字第0970020826號函之原處分均撤銷」等訴之聲明。然查，原告前就系爭勞務採購案中之「北側住宅及東1東2區開發工程」及「2期基地西南區開發工程」2區域（下稱系爭2區域）履約爭議，對被告97年7月30日南營字第0970018324號函終止系爭2區域之合約，已循序提出異議、申訴審議及行政訴訟，經本院於98年10月21日、11月18日進行準備程序後，已於99年1月4日裁定終結準備程序，並於同日定期於同年2月9日進行言詞辯論，嗣經被告請求改期，本院乃再定期於同年2月23日進行言詞辯論，而原告於99年1月15日即本院裁定準備程序終結後提出上開追加起訴狀為前揭訴之追加，但被告不同意此訴之追加，並就追加部分拒絕為辯論，有本院99年2月23日言詞辯論筆錄附本院卷可稽；再者，原告所為上開3區域景觀綠化維護及環境清潔工作（下稱清潔綠化工作）之追加，均非屬被告97年7月30日南營字第0970018324號函之原處分、97年9月9日南營字第0970022022號函之異議處理及工程會98年5月21日訴0000000號申訴審議判斷之範圍，且亦未經本院進行準備程序加以調查，故原告對該3區域爭議所為訴之追加，並無法利用本件系爭2區域履約爭議之訴訟資料，自無訴訟經濟可言；且若重新對於原告所追加該3區域之履約爭議加以調查，勢必影響本件訴訟之終結；再者，原告遲至本院裁定準備程序終結後，始提出上開訴之追加，亦難謂無重大過失；又不准原告為上開訴之追加，並無影響公益之情事；另原告上開訴之追加亦無行政訴訟法第111條第3項規定之法定應准予追加之事由，故原告主張依同法第111條第1項後段規定，本院應准其為上開訴之追加云云，顯有誤解，從而，原告上開訴之追加為不合法，應不予准許，先此敘明。
二、事實概要︰緣被告辦理系爭勞務採購案招標，由原告以新臺幣（下同）83,488,129元得標承攬，工作範圍包含臺南園區之公園、景觀、人行步道、停車場、行政服務區等周邊植栽及環境清潔區域。系爭勞務採購案係按工作範圍面積核算人力，環境清潔為每20,000㎡/1人，植栽綠化為每10,000㎡/1人，由原告按工作範圍面積向被告報准雇用人力，被告則分期估驗計付報酬。原告承攬後依約於96年1月1日開工，並依前開人力配置標準，由開工時126人至第一階段增配至145人，第2階段增配至155人。嗣被告以交（簽）辦單要求原告從事該園區內系爭2區域為清潔綠化工作，原告對於被告未准許人力增撥，且就系爭2區域性質是否為定期工作發生質疑，乃拒絕進場工作，經被告多次催告無效後，被告遂以97年7月30日南營字第0970018324號函終止系爭2區域之合約。原告不服，提出異議，經被告以97年9月9日南營字第0970022022號函駁回原告之異議。原告仍不服，提起申訴審議，亦遭工程會98年5月21日訴0000000號申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）依系爭勞務採購契約，原告得標之範圍係被告臺南園區公共區域之「周邊植栽」及「環境清潔」定期維護。以「周邊植栽」維護工作而言，被告在交付由原告接管前，係發包由其他廠商植栽，必俟養護保活期滿而驗收完成後，始交由原告接管維護，此由工作規範四、（一）之規定即明。故原告接管被告交付之區域，均由被告發文原告到場協助驗收、點交財產列冊後，原告依接管面積核算配置人力，並經被告核備後雇請人員，再報被告備查後正式定期維護。而被告得以交（簽）辦單交辦之工作，依工作規範五、（五）規定，其內容為「配合場地借用舉辦活動前後之清潔及整理工作」「配合場地借用後，歸還之查驗事宜」「協助公共場地公告張貼及管理工作」「配合場地施工之相關會勘事宜」及「其他管理局交辦事項」等非經常而無持續性之不定期工作，原告有無償配合履行義務。但原告對未接管之區域並無定期維護義務，且該定期維護工作更不屬於前揭工作規範五、（五）得由被告以交（簽）辦單要求原告無償配合履行之不定期工作，雖原告嗣後暫時拒絕配合履行，自未違反系爭勞務採購契約第19條第4款之規定。
（二）被告並未依政府採購法施行細則第91條、第96條及系爭勞務採購契約之工作規範四、（一）規定，於工程保固期滿查驗時邀集三方（被告、監造單位、原承商、接管單位）進行點交，恐有瀆職及涉圖利廠商之嫌。竟拖延4個月餘後之96年11月28日才逕以交（簽）辦單指示原告辦理系爭2區域之臨時性維護工作，且被告於97年5月28日發函將系爭2區域列計工作缺失並要求限期改善時，始告知原告系爭2區域已查驗合格，其間曠廢長達10個月之久。被告雖辯稱：系爭2區域在臺南園區內，為原告應負責之區域，依「人力維護分區檢討表」第22項、第28項亦分別明確載有系爭2區域，並各自配置相關人力，原告不得拒絕系爭勞務採購契約工作之履行責任云云。惟所謂「人力維護分區檢討表」所載各項維護區域及配置人力，係被告單方所持有，系爭勞務採購契約內並無該表可供參酌，原告無從得知何時應接管何處區域，端賴被告書面通知配合原工程查驗，倘被告所稱「人力維護分區檢討表」已載明系爭爭議區域為原告分階段應維護之區域，並配置相關人力，則原告要求系爭2區域增配人力，被告自應依表定人力同意配置，卻不准按爭議區域面積比例為人力配置，益見係被告違約。
（三）系爭2區域位處被告臺南園區之邊陲地帶，長期不見廠商進行維護，且自96年颱風季以來喬木倒伏及死亡不計其數，區內雜草叢生將近等同人之身高，現場工程廢棄物凌亂不堪，惡意傾倒之垃圾充斥，且自動噴灌系統建置之設備及管線早已損壞不堪使用，被告以交（簽）辦單要求原告定期維護之系爭2區域內，並稱稱依工作規範四、（五）3.之規定，已包含於「噴灌系統增設、維修費」項目中，應由原告自行負責。但依上開工作規範四、（一）規定，被告於96年4月即要求原告對系爭2區域進場維護，卻於96年11月始對原工程進行驗收，並遲至97年7月30日始以書面要求原告應履行契約工作，並在系爭2區域範圍列計原告工作缺失、終止系爭2區域部分合約、扣減應工作人數、主張將原告在政府採購公報公告為不良廠商，依法無據。且上開應由原工程承包商負責之事項，亦因而轉嫁於原告負擔，益見被告以交（簽）辦單強行交辦原告進場維護，並負擔相關設施維修或重置費用不合理，故原告進場後因被告不願按區域面積依比例增置人力、負擔相關設施修繕及重置費用而拒絕進場，被告自不能據此列計原告工作缺失或以拒絕履約而終止契約，並公告原告為不良廠商，其理甚明。
（四）按上開工作規範之「維護接管時程概況表」規定，○○○區○○○○○段，其規劃應配置人力係為157名，但被告僅同意認可之實際維護人力為僅155名，且因被告將「新增」系爭2區域面積，其總計為115,811㎡（分別為83,920㎡及31,891㎡），如加計現有原告接管維護之區域面積，依前開工作規範二、（二）1.之規定換算，其人力總計應為168名，有96年10月3日（製表日期）之「維護人力分區檢討表」附卷可稽，亦即須增加10餘名人力，顯然已經超過上開「維護接管時程概況表」第2階段之人力配置，故應可推論被告新增系爭2區域面積，是系爭2區域顯然非為契約約定之維護面積。且被告縱得依上開工作規範二、（二
1.規定，彈性增減人力，然非允許被告得彈性增減「面積」，是被告彈性增減「人力」，其前提須該區域係屬原告所應負責維護，如被告擬新增前開系爭2區域為原告應維護之區域，核屬「契約變更」範圍，依系爭勞務採購契約第17條第2款之規定：「變更契約，非經甲乙雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效．．．。」惟查，被告以交（簽）辦單指示原告維護前開系爭2區域，但原告亦回函表示系爭2區域尚未依法點交，如欲使原告維護系爭2區域，應先行會勘點交並核算面積及再增聘人員，然被告表示不同意，故原告與被告雙方就新增區域事項，意思表示不合致，故契約尚不成立，是原告並無基於契約約定履行維護前開系爭2區域之義務。
（五）退而言之，縱系爭2區域係屬原告依契約約定應履行之義務，然被告既「新增」系爭2區域，被告即應允許原告增聘人員，否則即屬違反民法第148條之誠信原則。又原告有關人力配置，皆送被告同意備查，被告對此一配置並無任何異議，應表示被告對此一人力配置已為同意，並認為維護人力與面積符合契約比例規定，否則被告早已行使其彈性增減之權利，既然被告未行使該彈性增減之權利，即表示其對於原告現有人力已配置於原已接管維護之區域，剛好恰如其分，已不得且無法挪出人力支援其他區域。且如前所述，系爭2區域非屬定期，並且為長期性之工作，被告既新增系爭2區域，自應再按新增加面積，同意原告增聘人力。另依系爭勞務採購契約第2條第1款規定，原告之報酬，必須於工作完成後，方得為請求，則系爭勞務採購契約核屬承攬契約。而依民法第507條第1項規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。」被告既新增系爭2區域，依本件契約及民法507條第1項規定，自有同意原告新增聘人員之義務存在，故原告確有增加系爭2區域維護人力之必要，基於誠實信用原則，此時被告已不得任意行使其彈性增減之權利，反而應有同意原告請求之從給付義務存在。被告如未履行原告增聘人員之從給付義務，原告即無法據以增聘人員，進而與履行原告系爭2區域之給付義務，兩者間具有牽連關係，並且被告未履行其從給付義務，原告亦無法履行其維護之主給付義務，致使契約目的無法達成，原告自得主張於被告未履行其從給付義務之前，依民法第264條規定行使同時履行抗辯權，拒絕主給付義務之履行。再者，依民法第505條第2項規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部之報酬。」被告於原告在爭議2區域完成維護工作時，自應按區域面積配置之人力計付報酬，被告卻要求原告依現有人力自行調配而不給付報酬，亦有民法第264條規定適用，原告既已先為工作完成而被告拒絕給付報酬，原告自得拒絕後續維護工作。
（六）系爭採購案初期原告亦同意被告以所發包之景觀工程竣工結算明細表作為面積計算之依據，但此未將建築工程部分建築以外之硬鋪面結算資料列入，亦僅列計植栽合格（即存活並合尺寸等規格）數量，而非計畫數量，惟本件係以面積數量換化人力，並不會因為植栽死亡或規格不符致面積縮減。又有關滯洪池面積之計算，被告稱96年7月25日會議由其所屬曾科長單方面裁示不計入清潔面積計算，得由原告額外增設1人力彌補，但依本件契約目的精神之解釋，原告於系爭勞務採購契約第1條所規定之工作範圍內，施以清潔綠化工作之區域面積，皆應予以列計，滯洪池既須為「布袋蓮、空心菜、福壽螺等水生動植物清除」及「湖面垃圾撿除」維護，則其全部面積自應予以列計，方不致違反契約規定。再者，依工作規範五、（四）3.係規定每月應「至少」清理1次，並非如被告所云「每月僅須清理1次」。且該項維護工作屬高危險性工作，非但平常日操作竹筏時每次需4人1組同時岸邊與筏上作業外，若遇至雨季及颱風季，有關滯洪池面清理頻率和工作量勢必爆增，所需人力是否如被告所云1人即已足夠。再按系爭勞務採購契約第17條第2款規定：「變更契約，非經甲乙雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效．．．。」倘若被告擬變更任何維護區域面積之計算，應透過變更契約之程序，惟被告僅由其所屬科長於會議中單方面為「不予列計」之表示，尚無踐行「作成書面」及「簽名或蓋章」之程序，因而無效，尚無法據以拘束原告。被告於申訴審議時捨棄其景觀工程竣工結算明細表，轉而以所提空照圖描繪搭配GIS系統所計算維護面積，不僅誤差值大，且以投影計算維護面積更非常態，又無法詳盡複層面積，該系統有所問題，其據以計算得出之人力顯不足採信。原告所提之「面積計算暨統計表」係依據被告所提供之各景觀工程案竣工結算明細表合計所得，此乃政府公共工程採購驗收之依據，公正性及準確度應不容置疑，故有關原告以維護面積計算人力之方式，請求被告應給予相當之人員，尚與契約約定相合，並無不當，在被告未為核備增聘人力之前，原告拒絕履約，於法洵屬有據，尚無違背政府採購法第101條第1項第12款規定。
（七）因系爭2區域之履約發生爭議，依系爭勞務採購契約第21條第2項：「履約爭議發生後，與爭議無關或不受影響之部分，乙方（即原告）應繼續．．．乙方因爭議而暫停履約，其經爭議處理結果被認定無理由者，不得就暫停履約之部分要求延長履約期限或免除契約責任。」因而，倘係屬於履約爭議相關或受影響之部分，原告應得暫停履約，如最後經有權認定機關認為原告為無理由者，原告無法主張要求延長履約期限或免除契約責任而已，被告並無法於爭議解決之前，逕自要求原告履行契約義務。本件被告尚非就爭議有權認定之機關，故本件雙方於爭議解決之前，原告應得暫停履約，此時被告應無權逕自認定原告之請求為無理由，並據以要求原告履行契約義務，亦不得以原告未履約為由而終止契約，故原告得主張暫停履約，既係符合契約約定，並無違約問題，原告並無所謂具有可歸責之事由，原告暫時拒絕履約之情形顯然不符合政府採購法第101條第1項第12款之規定。
（八）系爭2區域之履約爭議，並非僅為金錢認知不同，若系爭2區域並非原告依契約所應負責，原告即無任何清潔及維護之義務，則其是否為原告依契約所應負責之爭議，與原告之清潔、維護行為，兩者間具有其一體性，並無法得以區分。況且，現有人力配置於現階段之維護面積，並無法再為其他挪用，如強制原告需調撥現有人力，維護前開系爭2區域，將嚴重影響其他區域之履約，亦難謂對於原告無所影響，故原告應得主張依系爭勞務採購契約第21條第2項規定，暫停履約，原告既無違約，即無所謂可否歸責之問題。
（九）被告終止契約後，將系爭2區域之清潔綠化工作重新辦理招標，仍由原告得標承攬，其中噴灌系統經被告於98年7月15日以000000000號函檢送移交會勘紀錄，請原告定期維護，由此函可知，終止合約前之「周邊植栽」維護工作，被告確未交付由原告接管以從事定期維護，仍在原承包廠商植栽養護保活期內，尚未完成驗收，既當時本爭議區域內之植栽綠化工作尚未完成驗收交付原告定期維護，相關維護工作自當由原承商依其與被告間之契約關係規範，被告卻以交（簽）辦單指示原告對應由原承商維護之區域工作，並在原核給之155名人力內自行調配，為無償之給付，自非適法。
（十）本件申訴審議時工程會亦未建議採用GIS核算系爭2區域面積，且GIS之誤差值頗大，尤其系爭2區域內多層空間、斜坡等面積，GIS立體攝影根本無法計算，而多層空間及斜坡等面積核算，為本件系爭2區域面積之主要爭點，原告自不可能捨竣工面積而就GIS核算面積。再者，被告據原告96年9月12日捷（96）南字第0960000035號函說明2略以：「依96年7月25日人力分區面積檢討會議中主席曾文隆科長裁示滯洪池面積不計入清潔維護面積，惟每月可增聘一維護人力負責池面清潔，並自橡皮艇撥交（9月3日）後實施。」等語，辯稱原告同意滯洪池面積不計入清潔面積，而以1人力配置，惟原告該函僅係引述承辦人員之裁示，並認應增聘人力10名，此項爭議，原告前已於工程會申訴審議時詳論該裁示之不當，被告此項主張斷章取義，自不足採。被告另以原告96年10月3日（製表日期）之「維護人力分區檢討表」上，將與爭議範圍無關之「修剪組」由原來的48人增加為55人，各區人力並有增減，用以辯稱對各維護區域人力並非固定不可更動而係可以彈性調整，資為其要求原告以配置之155人在系爭2區域為不定期維護工作之理由。然針對上開人力分配問題，被告實係故意曲解，蓋「熟悉修剪、噴藥機具操作（如剪草機、電動剪枝剪、伸縮鍊鋸、伸縮割刀、噴藥機等）之園藝技術工須佔工作人數3分之1以上。」為工作規範二、（二）1.（2）所明定，而系爭2區域係分時交付原告接管維護，為兩造所不爭執，前揭函文附件上被告核定配置人力為155人，則修剪人員至少應編制52人以上，原配置48人已不符要求，原告考量新增區域植栽面積與契約人力需求，將修剪組人員由原來48人按最終核給人力編為55人，而各項編組人員每日均須由被告派員點名，從事每日經常性維護工作，被告以原告增加修剪組人員，為其要求原告在既有人力下自行調配人力，維護其交辦增加之區域面積之理由，更屬無稽，委無足採等語，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果決定）。
四、被告則以︰
（一）系爭勞務採購契約之範圍為整個園區，蓋於96年之前，被告臺南園區是分成不同區域，交由不同廠商承攬，有「94、95年臺南園區公園景觀綠化維護及環境清潔工作勞務契約」附卷可稽。但於96年、97年為收統合整理之效，乃整合成一個契約，負責全部園區。至於詳細區域，則由被告依時間進展，分別交付，並依工作規範，視情形增減及調配人力。系爭2區域，依系爭勞務採購契約第1條第2款明定均在被告臺南園區內，業經被告列入交付範圍。且卷附「GIS面積計算表」項次9記載「北側住宅區及東1東2區開發工程」及項次16記載「西南區開發工程」，則系爭2區域，自在契約範圍內。又原告96年9月12日捷（96）南字第0960000035號函之附件「維護人力分區檢討表」倒數第5項之「綠3、東1東2、環東（南科六路至七路兩側）」及倒數第4項之「公2、公25、滯洪池C」實際上即為「GIS面積計算表」項次9之「北側住宅區及東1東2區開發工程」；「維護人力分區檢討表」倒數第1項至第3項之「南科南路南段、南路南段之綠2、綠3（W＝2M）」「南科二路（含二路）至七路（含七路）之16.29米道路」「道爺路」實際上即為「GIS面積計算表」項次16之「西南區開發工程」，更可見就系爭2區域，原告早已獲得人力，並無其所稱非契約之範圍且人力不足云云。況原告96年8月27日（製表日期）之「維護人力分區檢討表」倒數第5項之「綠3、東1東2、環東（南科六路至七路兩側）」更明白標示「＊＊＊」（原告主張為「即將接管之區域」），而不是「＊＊」（原告主張為「非合約內而由管理局交辦之區域」），顯見原告亦承認系爭2區域確在契約範圍內無誤。另原告96年10月3日捷（96）南字第0960000037號函文主旨亦稱「依貴我契約規定」，可見原告事後始爭執非屬契約範圍云云，係原告臨訟製做，洵不可採。
（二）又各維護區域及預定工作人數是依環境清潔每20,000㎡/1人，景觀綠化每10,000㎡/1人之原則規劃，首次申報開工進場為126人，其後由被告依情形核可增加人力，實際工作人員則由被告依現場維護情形增減。至於估驗計價，則為實做實算。系爭勞務採購契約第4條第1項、工作規範二、（二）1.既規定：「．．．實際工作人數甲方（即被告）可依現場維護情形彈性增減。」則原告應在被告核定之人力範圍內調撥人力以達清潔綠化之目的。又被告依工作規範二、（二）1.具有「彈性增減之權」，至於「維護接管時程概況表」僅是預估供參考之用，並無拘束力，而仍依工作規範規定之環境清潔每20,000㎡/人，植栽綠化每10,000㎡/人等公式，由被告依現場維護情形加以彈性調整。蓋園區的工程進度不一，不可能完全照預估，因此才會規定以面積來計算人力，而非以第1階段到第4階段來斷定人力需求，原告稱已達到第2階段云云，實為刻意誤導。
（三）本件異議爭執當時核給155人，被告曾另以GIS搭配比例尺1/1000航拍影像核算，並另納計多層空間、斜坡後，所得面積約為157公頃，並依環境清潔每20,000㎡/1人；景觀綠化每10,000㎡/1人計算（滯洪池面積以1人計），總維護人數只需132人，相較原先核給之人數155人，顯然已多給21人。如依維護人力分區檢討表下分33區域並加計滯洪池面A、B、C、D池面，則總維護人數為151人（滯洪池面積以1人計），相較原先核給人數155人，亦多出4人。而採用GIS核算，係工程會採購申訴委員建議，被告業加計多層空間、斜坡，在在皆有根據。不論經由GIS核算方式或以人力分區檢討表下分項計算人數，均可知悉被告所核給人數155人堪稱充裕，原告卻藉詞人力不足拒不為履行，罔顧被告催告之通知，致被告不得不終止系爭勞務採購契約，自屬可歸責於原告之事由。另系爭勞務採購契約並無約定面積之精細計算方式，由於兩方依「竣工結算明細表」之算法差異太大，故工程會採購申訴審議委員會建議以上開GIS方式核算，當時雙方均無反對意見，被告才據以核算，被告並採用精細之1/000航拍影像圖縝密計算（此解析度有附圖附卷可稽），該計算方式清晰，可精密測量出面積，亦無原告所稱解析度差云云之情形，則工程會採購申訴審議委員不採「竣工結算明細表」，改採「GIS搭配比例尺1/1000航拍影像」計算，係屬合理。
（四）又滯洪池A、B、C、D之池面清潔，業經被告指示原告可增聘1人以為維護，原告96年9月12日捷（96）南字第0960000035號函略以：「．．．說明：．．．2、依96年7月25日人力分區面積檢討會議中主席曾文隆科長裁示滯洪池面不計入清潔維護面積，惟每月可增聘一維護人力負責池面清潔，並自橡皮艇撥交（9月3日）後實施。」等語，由此可知4個滯洪池的池面清潔已依裁示以1名人力維護即可，蓋依工作規範五（四）3.供水池池面清潔只要1個月1次即可，而A、B、C、D若每個區域各費時1週，4週輪流，剛好1個月1輪，1名人力即足敷運用。且其附件即原告96年8月27日（製表日期）之「維護人力分區檢討表」，原告亦自行標記滯洪池為1人，亦無任何保留註記，有上開函文及該檢討表附卷可稽，足證雙方確已同意1人即可，則對於滯洪池清理方式，原告對於以1人進行，從來沒有異議，其於臨訟始事後爭執，有違誠信，實屬無理。又被告確有編配人力清潔，原告所謂被告要求清潔卻不列計面積云云，亦不足採。其又將滯洪池1個月1次清潔指為每天須清潔再據而將其面積全數以20,000㎡/1人計算，誇大人數，更無理由。
（五）被告核給原告155名人力，實已足敷運用，絕非要求原告無償工作，惟被告經每週巡檢發現缺失，乃以97年5月28日南建字第0970012727號函知原告履行義務，惟原告卻停止部分履約，被告遂又分別以97年7月1日、97年7月3日、97年7月9日及97年7月21日等函多次催告原告履行義務，惟原告仍拒不履行，被告遂以97年7月30日南營字第0970018324號函知原告終止系爭2區域之合約，原告旋即提出異議，嗣經被告97年9月9日南營字第0970022022號函駁回原告之異議，原告遂提起申訴，復經工程會申訴審議判斷駁回，被告於收受該申訴審議判斷書後，即依政府採購法第102條第3項於98年6月26日刊登政府採購公報，本件顯係因可歸責原告之事由而終止契約，被告依循政府採購法第101條第1項第12款為通知，並依第102條第3項為不良廠商之登載，絕無不法。再者，系爭2區域分別於96年7月20日及同年9月28日保固期滿驗收，並非如原告所稱自96年11月始保固期滿驗收。且原告所稱96年11月之爭議，除與事實不符且非申訴案重點外，其與被告前揭97年5月發函要求原告改善之事宜，亦屬二事，原告故意將時序錯亂，任意攀附，實不足採。
（六）系爭勞務採購契約第21條第2項規定：「履約爭議發生後，與爭議無關或不受影響之部分，乙方（即原告）應繼續履約，但經甲方（即被告）同意者，不在此限．．．。」但本件原告所爭議者，僅是雙方對金錢給付認知不同所生之爭議部分，其與清潔綠化工作，明顯可加以區分，並非不能分割，原告仍可進行清潔綠化工作，亦可加聘人員施作，只是在未經爭議解決前，被告針對原告加聘之人力可能不予估驗付款而已，至於清潔綠化工作，尚非屬「確定受影響不能履行者」，原告並無權暫停履約。況如上述，155人之核定人力確為充分，根本無不足之情形，原告自稱其可暫停履約云云，自屬無據。又按系爭勞務採購契約第17條第1款規定：「基於工作之完整，甲方對本維護工作有隨時變更設計或增減數量之權。對於增減數量，雙方得參照本契約所訂單價計算增減之。有新增工作項目時，由雙方協議合理單價，但乙方不得以新增項目單價未議妥而停工．．．。」可知，即使就是否為契約範圍有所爭議，原告也無權任意停工。基於舉重以明輕，在被告新增工作項目時，原告尚不能夠因為單價未議妥而擅自停工，更何況只是原有工作項目內，更是不能擅自停工。
（七）系爭勞務採購契約第2條第1款及第2款規定：「1、契約價金之給付：合約結算後之總價依實做項目、數量結算之。
2、契約所附廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量，若未列入上述清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或為廠商完成履約所必需者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」第3條第2款規定：「契約自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款1次，估驗時應由乙方依當月實做項目及數量開具估驗計價單、統一發票及經甲方確認之服務工作紀錄（簽到退紀錄、當月工作日報表、施工照片．．．。）等資料送交甲方辦理付款事宜。」工作規範二、（二）2.亦載明：「若甲方發現乙方工作人員技術不熟練，致工作品質不能達到甲方要求或工作進度因而落後，甲方得要求限期增加工作人數，及加快工作速度以維品質，乙方不得拒絕或藉詞要求補償計價。」足證系爭契約之價金給付，需原告先提出依契約應有之人力，並為實際之施作後，再由被告每月依原告提出之估驗計價單及經被告確認之工作紀錄按實際估驗之人數核給金額。又被告確實於契約履行期間，每月依原告所提出之人力核實估驗計價，亦有被告各期估驗計價單及估驗計價明細表附卷可稽。準此，本件契約之性質，係屬承攬性質之契約，依民法第490條規定，承攬人負有先行給付之義務，即原告必須先行施做完成經估驗完成一定手續，被告才有付款義務。又同時履行抗辯必須是法律上兩個義務間有相對應之對價關係才屬之。但本件既為承攬，原告須先完成一定工作後，被告才會估驗計價，原告所指系爭2區域與其在調解中所請求增加之費用，根本無前揭對價關係可言。原告主張同時履行抗辯云云，即無理由。原告就算有爭執，也應先行施工，如同其他地區一樣，並在估驗時提出異議，甚至進一步調解、訴訟，而非逕行拒不進場施做。更遑論被告已給予充足人力，原告拒不進場，確無理由。況依被告97年1月9日之交（簽）辦單所示，原告代理人丙○○針對系爭2區域清潔綠化工作，於表示會提出爭議調解之同時，已明白表示「自1/8已開始施作」，可見原告明知縱使爭議處理，其也有先行施作之義務，卻於臨訟時主張同時履行抗辯云云，自不足採。
（八）原告於鈞院98年11月18日行準備程序時，即不爭執原告應進場施作之區域業經被告之驗收，有該準備程序筆錄附卷可稽（見該日筆錄第8頁第11行至第14行），顯見原告明知系爭2區域業經被告驗收在案。又被告97年5月28日南建字第0970012727號函之說明1明確表明略以：「有關旨揭巡檢缺失尚未改善完成部分，經查該區係屬本局『2期基地西南區開發工程』及『北側住宅及東1東2區開發工程』養護保活期滿已查驗合格之範圍，請貴公司依工作規範第4條第1項規定派員執行綠化維護工作。」等語，可見當時要求原告進場施作時，「2期基地西南區開發工程」及「北側住宅及東1東2區開發工程」已驗收合格。其中該函主旨欄亦載明略以：「檢送本局97年5月12日每週巡檢缺失相片乙份（詳如附件一），請．．．97年6月8日前改善完成．．．。」等語，而卷附被告97年5月12日每週巡檢缺失相片，明確指出「西南區間綠帶」之缺失為「雜草過多-未改善完成」；「東1、東2」之缺失為「雜草過多--未改善完成」；「道爺路」之缺失為「雜草過多--未改善完成」，均與原告主張之有無驗收無關。原告無視被告發函催告及要求改善等情，足見原告違約甚明，其主張未驗收云云，亦在意圖混淆鈞院。
（九）本件工作規範二、（三）3.規定：「甲方於國定假日、勞動節日及其他經甲方認定無法出工日時因辦理活動或其他臨時需求，得要求乙方配合於正常工時外加班處理，乙方不得拒絕，所增加費用由超時工資項下支付。」五、（五）規定：「1.配合場地借用舉辦活動前後之清潔及整理工作。2.配合場地借用後，歸還之查驗事宜。3.協助公共場地公告張貼及管理工作。4.配合場地施工之相關會勘事宜。5.其他管理局交辦事項。」才是臨時性的工作，而第5小項所指其他管理局交辦事項，是指如同前第1小項到第4小項情事性質而言，只是臨時性工作難以一一列明，故用「其他」加以涵蓋。本件所涉之系爭2區域，均係在培臺南園區中，定期需要清潔綠化的區域，絕非所謂機動性的工作，原告徒自稱有交（簽）辦單，即認為前開區域不是契約範圍云云，顯為刻意誤導。況系爭2區域由被告97年5月28日南建字第0970012727號函文可知，已顯示有正式行文要求原告維護，而非臨時交辦，原告96年9月12日捷（96）南字第0960000035號函之附件，即原告96年8月27日（製表日期）之「維護人力分區檢討表」，亦將之列為定期維護之範圍。
（十）依系爭勞務採購契約第2條第1款之規定：「契約價金之給付：合約結算後之總價依實做項目數量結算之。」又工作明細表「維護工作服務費」關於維護人員薪資，其單位為「人月」，由上可見，系爭勞務採購契約價金之給付，必須以被告核准人數對照原告實際提供之人力，在核准人力範圍內核實給付，若有超出核准人力，被告依約不能給付超出部分。再依工作規範二、（二）1.後段規定：「實際工作人數甲方可依現場維護情形彈性增減。」2.規定：「若甲方發現乙方工作人員技術不熟練，致工作品質不能達到甲方要求或工作進度因而落後，甲方得要求限期增加工作人數，及加快工作速度以維品質，乙方不得拒絕或藉詞要求補償計價。」亦即依據上開工作規範之規定，原告負有在被告所核定之人力內，依約履行義務；若可歸責原告之事由而需增聘人力時，原告應增聘，但其不得向被告請求費用。原告空口徒稱人力不足云云，卻不曾見原告提出其所稱人力不足之舉證，則其人力不足之主張，即無可採。再者，原告96年10月3日捷（96）南字第0960000037號函文，自稱因為增加維護區域西南區及東1、東2區，所以要增加人力12名（被告誤載為13名）云云。惟如前所述，被告先前所核給之155名人力，即使增加了系爭2區域，原告人力之配置上仍十分充裕，被告自無核給之義務。原告事後又主張這是跟「維護接管時程概況表」相關云云，更是刻意誤導，蓋如前述，原告要求核給人力根本與「維護接管時程概況表」無關，而是原告在原先自己編列有人數之「修剪組」「機動組」「公6、公9、公13滯洪池池面」突然要求增給19名人力而來。況所謂「維護接管時程概況表」也只是預估僅供參考用，並不具有拘束被告之意涵，仍應回歸工作規範的面積/人力計算公式，否則為何要稱作「概況」？並且賦予被告「彈性增減之權利」？基此，原告之人力計算並不實在，被告自無核給之義務等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有決標公告、系爭勞務採購契約、工作規範、工作明細表、原告96年8月27日（製表日期）維護人力分區檢討表、原告96年7月2日捷（96）南字第0960000022號、96年9月12日捷（96）南字第0960000035號函、被告96年11月28日、97年1月9日交（簽）辦單、97年7月30日南營字第0970018324號函、97年9月9日南營字第0970022022號函及審議判斷書附原處分卷及本院卷可稽，應堪認定。本件之爭點為：系爭2區域清潔綠化工作，是否屬於系爭勞務採購案之範圍？被告以交（簽）辦單要求原告從事系爭2區域清潔綠化工作，原告以被告未准許人力增撥而拒絕進場工作，被告因認原告未依約履行乃以97年7月30日南營字第0970018324號函終止系爭2區域之合約，並以原告具有政府採購法第101條第1項第12款事由而擬將之刊登政府採購公報公告為不良廠商，是否合法？茲分述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」分別為政府採購法第101條第1項第12款、第102條第1項、第2項及第3項所明定。又系爭勞務採購契約為兩造所簽訂，依該契約第22條規定，工作規範亦為該契約之附件，均有拘束當事人雙方之效力，先此說明。
（二）查被告辦理系爭勞務採購案招標，原告與訴外人中一營造工程股份有限公司（下稱中一公司）乃共同投標廠商，原告與中一公司協議由原告為代表廠商，並以83,488,129元得標承攬，兩造旋即簽定系爭勞務採購契約，依約原告負有履行被告臺南園區清潔綠化工作之義務。原告依系爭勞務採購契約第4條之規定，應於96年1月1日開工，並依工作規範二、（二）1.之「維護接管時程概況表」之規定，於96年6月即第1階段完成增聘19名維護工作人員，累計人力145人；再於96年10月前完成第2階段增聘人力，累計已達155人。嗣被告於96年11月28日上午9時31分以交（簽）辦單要求原告安排人員於系爭2區域進行割草及環境整理等相關工作，惟原告所屬領班謝中輝當場主張原告接管維護區域未包含上開區域，且原告前於96年10月3日及同年月22日發函要求被告核定新增聘之人力迄未獲覆，被告遂於同日下午2時30分及97年1月9日下午2時以交（簽）辦單分別通知原告略以：系爭2區域依系爭勞務採購契約第1條第2款之規定，屬原告工作範圍內，目前原告人力已達一定規模而可相互支援，暫不增加人力，請統籌運用現有155名維護人員，於合約規定之工作時段內，從事系爭2區域之清潔綠化工作，並經原告所屬人員簽收確認。嗣被告於97年4月21日、同年月28日及同年5月12日進行每週巡檢時，發現系爭2區域有所缺失，乃分別於97年5月27日及同年月28日以南建字第0970012693號、南建字第0970012727號函知原告略以：97年4月21日、同年月28日及同年5月12日每週巡檢缺失尚未改善完成部分，係屬系爭2區域養護保活期滿已查驗合格之範圍，請原告派員執行綠化維護工作，並限期改善完成。對此，原告於97年6月2日以捷（97）南字第0970000103號函復被告略以：被告將非屬原告維護範疇列計1次缺失並限期改善係於法無據，並要求撤銷該缺失。被告再於97年7月1日以南營字第0970015044號函復原告略以：前揭巡檢缺失之區域，係屬臺南園區系爭2區域養護期滿查驗合格之範圍；且依系爭勞務採購契約第19條第4款之規定，原告未依限完成缺失改善，被告依約礙難撤銷所列計缺失；原告若於97年7月15日前仍持續停止部分履約，將視為無正當理由不履約，被告將終止系爭2區域之合約，扣減應工作人數，並另委請他標廠商進場執行維護工作，其衍生所需費用應由原告負責等語。嗣被告又於97年7月3日、同年月9日及21日分別以南營字第0970015345號、南營字第0970016401號及南營字第0970016212號函知原告略以：原告無權片面停止系爭2區域之履約，並請儘速依約派員進場系爭2區域執行清潔綠化工作，並限期改善缺失。惟原告仍不履約，被告遂以97年7月30日南營字第0970018324號函知原告略以：「．．．說明：1、本局97年7月1日以南營字第09700 15044號函業已就旨揭兩區（即系爭2區域）要求貴公司等於97年7月15日前進場履約，否則將終止該兩區合約，扣減應工作人數，並另委請他標廠商進場進行維護工作，其衍生費用應由貴公司等負責．．．。2、．．．貴公司等迄今仍未依前揭函文內容履約，本局爰特以此函終止『2期基地西南區開發工程』及『北側住宅及東1東2區開發工程』兩區之合約，兩區應扣減人數各為6人及6人．．．。3、．．．貴公司之不履約而導致終止契約之結果，已符合政府採購法第101條第1項第12款之不良廠商要件，若於接獲本通知之次日起20日內未異議，本局即刊登政府採購公報。」原告不服，提出異議，復經被告以97年9月9日南營字第0970022022號函復原告略以：「．．．說明：．．．2、．．．查政府採購法第101條第1項第12款規定：『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。』屬不良廠商應刊登政府採購公報。而本件契約之終止，係可歸責於廠商之事由。衡酌上開說明，本局仍維持前函行政處分．．．。」原告仍表不服，提起申訴審議，經遭工程會98年5月21日訴0000000號申訴審議判斷駁回，被告遂於98年6月26日認定原告乃屬不良廠商而刊登政府採購公報等情，有共同投標協議書、臺灣高雄地方法院所屬民間公證人黃庭和事務所之公證書、兩造前揭函文暨附件、被告各該交（簽）辦單及拒絕往來廠商名單公告畫面附原處分卷及本院卷可稽，堪予認定。
（三）次查，系爭勞務採購契約第1條第2款規定：「工作範圍：臺南園區之公園、景觀、人行步道、停車場、行政服務區等周邊植栽及環境清潔區域（如南科北路、南科南路、16.29米道路、西拉雅廣場、霞客湖、公3、邊緣地帶、標準廠房○○○區○○○○○道爺湖、公12、綠9、立體停車場等）。」第5條規定：「工作人員、機具、工作項目及要求詳后附『工作規範』。」且上開工作規範二、（二）
1.規定：「各維護區域及預定工作人數依環境清潔每20,000㎡/1人、植栽綠化每10,000㎡/1人之原則規劃，首次申報開工進場維護人力計126人，其後增聘之維護人力，依下列『維護接管時程概況表』規劃；實際工作人數由被告依現場維護情形彈性增減。」可知，系爭勞務採購契約之範圍為被告臺南園區內所有公共區域之清潔綠化工作，至於詳細區域，則由被告依時間進展，分別交付原告進行維護，被告並得依工作規範，視原告維護工作之情形彈性增減及調配人力。且依原告於98年10月25日所製作之「南部科學工業園區臺南園區96、97年景觀綠化維護及環境清潔工作面積計算暨統計表」所載，其附表編號B11「臺南科學園區2期基地北側住宅及東1東2區開發工程」及編號C9「臺南科學園區2期基地西南區開發工程」2區域，即為系爭採購案之系爭2區域部分，有原告所製作之該工作面積計算暨統計表另單冊附卷可稽。再者，原告於98年11月12日向本院所提出之準備書狀（一）第4頁主張：原告有關人力配置，皆送被告同意備查在案，而該書狀所附之證據即原告96年9月12日、10月22日捷（96）南字第0960000035號及0000000000號函之附件，分別係96年8月27日及10月3日（製表日期）之「維護人力分區檢討表」，依該檢討表之記載，及兩造於本院99年2月23日言詞辯論時對於系爭「北側住宅區及東1東2區開發工程」及「2期基地西南區開發工程」，即係原告96年8月27日、10月3日（製表日期）及98年11月11日（本院收文日）準備書狀（一）附件2之「維護人力分區檢討表」中編號22之「北側住宅區及東1東2區開發工程」及編號28「2期基地西南區開發工程」等2區域之清潔綠化工作無訛。再參酌本院卷附「面積人力計算表」項次9記載「北側住宅區及東1東2區開發工程」及項次16記載「西南區開發工程」（被告於98年2月11日向工程會提出）等資料加以互相勾稽，即可得知，系爭2區域確係在系爭採購案之契約範圍內。又原告上開「維護人力分區檢討表」備註欄更註記系爭2區域為「＊＊＊」之記號，依該備註之說明其意為「即將接管之區域」；參酌上開2檢討表就其他區域有備註為「＊＊」符號者，而依各該備註說明該符號為「非合約內而由管理局交辦之區域」等情，有原告上開函文暨所附「維護人力分區檢討表」附原處分卷及本院卷可稽，核與訴願卷所附被告臺南園區全區圖及本院卷附系爭2區域示意圖（被告於98年2月10日向工程會提出）之範圍相符。另原告於該準備書狀亦表示：「被告對此一配置（按即指上開「維護人力分區檢討表」）並無任何異議，應表示被告對此一配置已為同意．．．既然被告未行使該彈性增減之權利，：即表示其對於原告現有人力已配置於原已接管維護之區域，剛好恰如其分．．．。」等語，顯見原告已明確表示系爭2區域確在系爭勞務採購契約之範圍內，而應由其依約進場執行清潔綠化工作。是原告事後否認系爭2區域非在系爭採購契約之範圍內，而主張其係屬被告嗣後自行「新增」之維護區域云云，顯與事實不符，不足採取。
（四）再查，被告於96年7月20日就系爭「北側住宅區及東1東2區開發工程」辦理工程1年植栽保滿查驗暨第4次植栽養護期滿查驗；另於同年9月28日就系爭「2期基地西南區開發工程」辦理第4次（共4次之第4次，即最後1次）保固期活複查，被告對該2區域內植栽枯死及不足部分已對原廠商依約扣款而不令其再補植，並同意期滿查驗合格等情，有各該保固查驗紀錄及植栽保活複查紀錄附本院卷（此係原告上開98年11月12日準備書狀（一）之附件4）可稽，復經原告訴訟代理人於本院98年11月18日行準備程序時自承略以：「東1、東2區（被告於）96年7月20日下午查驗，西南區（被告於）96年9月28日查驗．．．。」等語，亦有該準備程序筆錄（第8頁）附卷可稽。由上可知，被告既已於96年7月20日及9月28日對於原廠商就系爭2區域之植栽保活養護期滿查驗合驗收在案，則被告96年11月28日及97年1月9日分別以交（簽）辦單要求原告進場維護系爭2區域之清潔綠化工作，揆諸前揭工作規範四、（一）規定：「未接管維護區域之綠化維護工作，實際進場時間為原工程養護保活期滿查驗合格移交當日起，乙方（即原告）並應協助查驗接管事宜。」依約自無不合。是原告主張被告於96年4月間即要求原告對系爭2區域進場維護，卻遲至96年11月間始對原工程進行驗收，並於96年11月28日及97年1月9日以交（簽）辦單方式要求原告進場維護，其違約事實至為顯然云云，顯有誤解，不足採取。另原告據被告98年7月15日南營字第098001600號函檢送移交噴灌系統之會勘紀錄，主張被告確未交付由原告接管以從事定期維護，尚未完成驗收云云，雖有該函附本院卷（原告99年2月23日辯論意旨狀之附件11）可稽，惟查，原告所指乃「第5期標準廠房景觀工程」之噴灌系統，核與系爭2區域無涉，附此說明。
（五）又查，依上開工作規範二、（二）1.之規定，系爭勞務採購契約之各維護區域及預定工作人數，是依環境清潔每20,000㎡/1人；植栽綠化每10,000㎡/1人之原則規劃，首次申報開工進場為126人，其後增聘之維護人力，依「維護接管時程概況表」規劃；實際工作人數由被告依現場維護情形彈性增減，已如前述，足見被告依該工作規範規定，對於系爭勞務採購契約後續實際所需之工作人力，具有「彈性增減之權」。而上開「維護接管時程概況○○○區○○○○段，並就人力之完成增聘期限及累計有所預估及規劃，惟僅是事先預估供作參考之用，並無拘束力，實際上仍應依環境清潔每20,000㎡/人，植栽綠化每10,000㎡/人之原則規劃，由被告依現場維護情形加以彈性增減調整。蓋被告臺南園區之環境維護面積，係隨工程進度及時程而隨時發生變化，且園區內之各該工程進度不一，其工程完工後之面積與依事先預估4個階段所規劃之人力自無法完全配合一致，因此工作規範始規定分別以一定之環境清潔及植栽綠化面積來計算人力，而非依固定○○○區○○○○段至第4階段來判定原告人力之需求，已甚明確。是系爭採購案每個時段實際上所需要之工作人力，應由被告依原告當時現場維護情形加以彈性增減調整，原告即應在被告所核定之人力範圍內，彈性調配運用，以完成該園區各個區域之清潔綠化工作，故本件爭議與上開「維護接管時程概況表」規劃之4個階段即無必然之關連。則原告主張於本件爭議當時被告所核准之人力155人與「維護接管時程概況表」第2階段之人力配置157人不符為由，據而推論系爭2區域面積乃屬被告所新增，並非雙方約定之維護面積云云，顯然誤解系爭採購契約之約定，即無可採。另就本件爭議當時被告所核定人力155人，實際上是否足供原告運用乙節，兩造於行政爭訟之各階段迭有爭執，故被告於工程會申訴審議期間另以GIS搭配比例尺1/1000航拍影像核算，並納計多層空間、斜坡後，所得面積為157公頃，依前揭工作規範之規定，以環境清潔每20,000㎡/1人；景觀綠化每10,000㎡/1人計算（另滯洪池面積以1人計算，詳見下述），總維護人數為132人，相較原先被告所核給人數155人，顯然已多出23人；又如按維護人力分區檢討表下分33區域並加計滯洪池面A、B、C、D池面加以計算，則兩造爭議當時之總維護人數為151人（滯洪池面積以1人計算），相較被告原先核給人數155人，顯然亦多給4人等情，有GIS面積計算表暨相關航拍影像解析度附圖、航拍影像範例及統計分析表附原處分卷（被證3）及本院卷（被告答辯續一狀附圖）可稽。從而，不論經由GIS核算方式或以維護人力分區檢討表下分33區域計算人數，被告所核給人數155人堪稱充裕，原告自待依約加以彈性調整應用，核無原告所稱需要再增聘工作人數之情事存在。原告藉詞人力不足而拒不履行系爭2區域部分之合約，罔顧被告一再發函催告履行契約義務而未依約實施清潔綠化工作，致遭被告終止系爭2區域之合約，自屬可歸責於原告之事由。則被告將可歸責原告之事由而終止契約之事實及理由通知原告，並於原告提出申訴審議而遭工程會98年5月21日訴0000000號申訴審議判斷駁回後，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，揆諸前揭規定及說明，自無不合。本件原告雖另主張被告捨棄竣工結算明細表，轉而以所提空照圖描繪搭配GIS系統所計算維護面積，不僅誤差值大，且以投影計算維護面積更非常態，又無法詳盡複層面積，該系統有所問題云云，惟均未提出足供證明之證據資料，尚難憑採。
（六）又關於滯洪池A、B、C、D之池面清潔，被告早已明確指示原告可增聘1人維護，此由原告96年9月12日捷（96）南字第096000035號函說明2略以：「依96年7月25日人力分區面積檢討會議中主席曾文隆科長裁示滯洪池面不計入清潔維護面積，惟每月可增聘1維護人力負責池面清潔，並自橡皮艇撥交（9月3日）後實施。」等語，復經原告明確載於該函附件即原告96年8月27日（製表日期）之「維護人力分區檢討表」中等情，有該函暨上開「維護人力分區檢討表」附卷可稽。由此可知，原告當時對被告裁示以1名維護人力負責池面清潔乙節，並不爭執。又依工作規範五、（四）3.之規定，公園水池內幹道布袋蓮、空心菜及福壽螺等每至少清除1次，則被告辯稱原告只要依照該規定，將滯洪池之水面每月清除1次，即滯洪池A、B、C、D若各費時1週，4週輪流，恰為1個月一輪，則4個滯洪池池面清潔依被告裁示以1名人力維護，即足敷運用等語，經核與系爭勞務採購契約之規定相符。從而，被告確有編配足夠人力清潔上開池面，而原告將滯洪池1個月至少1次清潔誤為每天須清潔，再據以主張應將其面積全數以環境清潔每20,000㎡/1人計算人數云云，亦有誤解，委無足取。又系爭2區域並非原告所稱之「契約變更」而由被告單方擅自增加之清潔綠化區域，已如前述，則原告主張被告僅由其所屬科長於會議中單方面為「不予列計」之表示，尚無踐行系爭勞務採購契約第17條「作成書面」及「簽名或蓋章」之變更契約程序，因而無效，無法據以拘束原告云云，顯屬無據，不能採取。
（七）另按「履約爭議發生後，與爭議無關或不受影響之部分，乙方（即原告）應繼續履約，但經甲方（即被告）同意者，不在此限。乙方因爭議而暫停履約，其經爭議處理結果被認定無理由者，不得就暫停履約之部分要求延長履約期限或免除契約責任。」系爭勞務採購契約第21條第2項定有明文。準此可知，系爭勞務採購契約若發生履約爭議時，原告並無任意拒絕履約之權利，除非係與爭議有關且確定受影響不能履行者，例如施工圖說未經核定以致無從施作之情形，方能停止履約。然查，系爭勞務採購契約之預定工作人數，乃由原告按工作範圍面積向被告報准雇用人力，並經被告同意增聘後而分期估驗計價撥付估驗款，而本件原告主要爭議乃在被告未核定其按工作範圍面積核算新增聘人力之申請，其遂拒絕進場執行系爭2區域之清潔綠化工作，以致未依被告限期改善其工作缺失，顯屬因增聘人力認知不同所生估驗款給付之金錢爭議，其與原告執行系爭2區域清潔綠化工作之本身，明顯可加以區分，並非不能分割，原告仍可進行系爭2區域之清潔綠化工作，亦可增聘人員施作，只是在未經爭議解決之前，被告針對原告增聘之人力可能不予估驗計價撥付估驗款而已。再者，被告於當時所核定之155名人力確為充分，尚無人力不足之情形，已如前述，且該爭議與系爭2區域清潔綠化工作之履行間之關係，兩者間亦非屬上開契約條款所規定之「確定受影響不能履行者」，原告主張其可依上開約定暫停系爭2區域之履約云云，自屬無據。況依系爭勞務採購契約第17條第1款之規定：「基於工作之完整，甲方（即被告）對本維護工作有隨時變更設計或增減數量之權。對於增減數量，雙方得參照本契約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，由雙方協議合理單價，但乙方（即原告）不得以新增項目單價未議妥而停工．．．。」依舉重以明輕之法理，在被告新增工作項目時，原告尚不能夠因單價未議妥而擅自停工，更何況系爭2區域工作係在原有系爭勞務採購契約之工作範圍內，原告更無擅自停工之理。另原告雖主張依同時履行抗辯，其得暫時拒絕系爭2區域勞務之提供云云。惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，分別為民法第490條第1項及第505條第1項所明定，此乃報酬後付原則之規定。又依系爭勞務採購契約第2條第1款及第2款規定：「1、契約價金之給付：合約結算後之總價依實做項目、數量結算之。2、契約所附廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量，若未列入上述清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或為廠商完成履約所必需者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」第3條第2款規定：「2、契約自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款1次，估驗時應由乙方依當月實做項目及數量開具估驗計價單、統一發票及經甲方確認之服務工作紀錄（簽到退紀錄、當月工作日報表、施工照片．．．。等資料送交甲方辦理付款事宜。」即須先由原告提出依契約應有之人力，並為實際之施作後，再由被告每月依原告提出之估驗計價單、統一發票及經被告確認之服務工作紀錄，按實際估驗之人數核給金額。簡言之，原告於先行實際施做後，復經估驗計價程序，被告始有付款之義務，並有各期估驗計價單（明細表）附本院卷可稽。且系爭勞務採購契約之性質為承攬契約，復為兩造所不爭執，有渠等各該書狀附本院卷可稽。又雙務契約若為承攬關係，依法承攬人有先為給付之義務，則依民法第264條第1項但書之規定，自無同時履行抗辯之適用。本件原告既須先行完成一定工作後，復經一定之估驗計價程序，被告始有付款之義務，則雙方之債務雖因同一之雙務契約即系爭勞務採購契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，自不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照），從而，本件並無民法第264條同時履行抗辯之適用。又原告主張依第507條第1項及工作規範二、（二）1.規定，被告應有依新增區域同意備查增聘人力之義務，且依民法第505條第2項規定，被告於原告在爭議2區域完成維護工作時，自應按區域面積配置之人力計付報酬云云。惟查，民法第507條第1項規定乃關於定作人協力義務之規定，以「工作需定作人之行為始能完成者」為適用前提，被告核定155名人力既足敷原告運用，即無須經被告同意另增聘人力始能完成系爭2區域之問題，自無民法第507條第1項適用餘地；再者，系爭勞務採購契約係按原告各期實際施做經估驗計價程序後，始由被告付款之程序，已如前述，故系爭2區域工作並無民法第505條第2項所規定應部分交付之情形存在。是原告主張其得依約暫停系爭2區域工作，且可對被告主張同時履行抗辯權及上開之主張，均有誤解，亦無可採。
（八）至原告主張被告對於非經常而無持續性之不定期工作，始得以交（簽）辦單方式交辦原告工作，但系爭2區域為定期維護工作，且被告遲未核定原告按面積增撥人力之申請，自不符契約之約定云云。惟按「甲方於國定假日、勞動節日及其他經甲方認定無法出工日時因辦理活動或其他臨時需求，得要求乙方配合於正常工時外加班處理，乙方不得拒絕，所增加費用由超時工資項下支付。」「環境清潔工作項目及要求：．．．（五）不定期工作：1.配合場地借用舉辦活動前後之清潔及整理工作。2.配合場地借用後，歸還之查驗事宜。3.協助公共場地公告張貼及管理工作。4.配合場地施工之相關會勘事宜。5.其他管理局交辦事項。」分別為工作規範二、（三）3.及五、（五）所明定。準此，所謂不定期工作，乃指機動性之工作，例如因應活動之舉辦，此等並非在契約簽訂時即可預知之工作，即具有臨時性、機動性之特質；又上開所謂「其他管理局交辦事項」，依目的解釋及體系解釋，自以與其他4款所例示情事具備相同之性質為必要，蓋因不定期工作難以一一列明，故用「其他管理局交辦事項」以茲概括，而免疏漏。而系爭2區域，均位於被告臺南園區中，依系爭勞務採購契約及工作規範之規定，即為原告執行清潔綠化工作之範圍，亦屬原告應定期清潔綠化工作之區域，自與所謂臨時性、機動性之不定期工作無涉。且被告於96年11月28日以交（簽）辦單要求原告安排人員於系爭2區域進行割草及環境整理等相關工作，乃在督促原告履行契約義務，維持養護工作之品質，此觀系爭勞務採購契約第6條關於契約養護期間，原告依規定每週辦理自主檢查；被告不定期查驗養護品質，但其養護查驗並不解除原告依契約應負之責任。則被告如發現原告工作品質不符合契約規定時，被告自得依約通知原告限期改善、改正。況被告於96年11月28日以前揭交（簽）辦單要求原告進場履行系爭2區域工作之前，原告已以96年9月12日捷（96）南字第0960000035號函之附件即原告96年8月27日（製表日期）之「維護人力分區檢討表」，即已將系爭2區域列為定期維護之範圍，而備註欄更標示「＊＊＊」（即「即將接管之區域」）而非標示「＊＊」符號（即「非合約內而由管理局交辦之區域」），已如前述，顯示原告亦認為系爭2區域並非所謂「非合約內而由管理局交辦之區域」，則原告誤認以交（簽）辦單方式交辦即為不定期工作，徒執被告以交（簽）辦單方式交辦其進場對系爭2區域為定期維護工作，不符契約約定云云，均有誤解，核無足採。另原告主張系爭2區域內，自動噴灌系統管線破損、雜草叢生，並遭棄置工程廢棄物等應由原工程承商負責之事項，被告以交（簽）辦單方式強行交辦原告進場維護，因而轉嫁由原告負擔相關設施維修或重置費用，並不合理云云。惟查，依系爭勞務採購契約第1條第3款之規定，履約內容含機具設備之養護；另依工作規範四、（五）3.之規定，噴灌系統之新設及維修保養所需物料（如噴頭、電纜線、馬達、噴帶、給水管及零配件等）均由原告自行負責，其費用已含括於「噴灌系統增設、維修費」項目中，不另行追加費用。由此可知，原告上開主張，亦有誤解，不足採取。
六、綜上所述，原告之主張均非可採。本件被告核給原告155名人力，實足敷運用，被告多次發函催告原告履行系爭2區域工作之義務，並改善工作缺失，惟原告仍無正當理由而不履行，致被告依系爭勞務採購契約第20條第1項第8款之規定，以97年7月30日南營字第0970018324號函終止系爭2區域部分合約，並無違誤。又此顯因可歸責原告之事由而終止契約，則被告依政府採購法第101條第1項第12款規定，將可歸責原告之事由而終止契約之事實及理由通知原告，並擬將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，另駁回原告所提出之異議，自屬有據。申訴審議判斷遞予維持，亦無違誤。原告訴請撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果之決定），為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
書記官 宋 鑠 瑾