高雄高等行政法院判決
98年度訴字第518號民國99年1月20日辯論終結原 告 甲○○代 表 人 乙○○訴訟代理人 鄭旭廷 律師被 告 行政院代 表 人 丙○○ 院長訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國98年6月22日院臺訴字第0980087129號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰被告代表人原為劉兆玄院長，於訴訟進行中變更為丙○○院長，經其具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣高雄市政府為興辦左營區02-公-01公園工程（下稱系爭公園工程），申經被告民國78年5月5日台（78）內地字第700892號函，核准徵收高雄市○○區○○段755等地號土地，交由高雄市政府地政處以78年5月13日78高市地政四字第9607號公告。其中包括原告原所有高雄市○○區○○段392-1地號土地，面積0.2668公頃，旋該地號內土地0.0826公頃，分割編定為同段392-9地號，因都市計畫變更為保存區，高雄市政府報經內政部以83年9月8日台（83）內地字第8311460號函准予撤銷徵收。原告嗣於97年3月20日向高雄市政府申請，收回所有坐○○○區○○段○○○○○○號土地（0.1842公頃，下稱系爭土地）。案經高雄市政府於97年4月15日會同相關單位現場會勘後，以本件被徵收土地大部分已於計畫期限（自77年7月起至93年7月止）內開闢使用，無土地法第219條、都市計畫法第83條規定之適用，擬不予發還，報由被告以97年11月26日院授內地字第0970190423號函同意不予發還。高雄市政府據以97年12月4日高巿府地三字第0970063547號函復原告。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）按土地徵收對人民財產權影響極大，必須嚴格管制，方不易產生浪費土地資源、與民爭利及損害人民財產之結果，因此，土地法不僅在徵收前，對徵收之程序，有縝密之規定，即由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並應附具徵收土地圖說及土地使用計畫書，報請中央地政機關核准（土地法第222條、第224條參照），且依土地法施行法第50條之規定，土地徵收計畫書應記明一定之事項，其中包括：徵收土地原因、被徵收土地之使用配置及舉辦事業所擬設計大概等；即於徵收土地後，復有35年4月29日修正公布之土地法（下稱行為時土地法）第219條規定：「徵收私有土地後，不依核准計晝使用，或於徵收完畢1年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」及都市計畫法第83條規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」以為事後之監督，亦所以盡保障私人權益之所能。凡此均為調和私益與公益之立法表現，對人民財產權之維護與公益之增進，可謂兼籌並顧。
（二）依司法院釋字第236號解釋：「所謂『不依核准計畫使用』或『不實行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。」且理由書謂：「就所徵收之土地，於如何情形下，始為依核准計晝為整體之使用，乃具體案件事實認定事項。」故本件高雄市政府是否已依「徵收土地計畫書」為整體之使用，仍應依個案判斷已使用之部分與未開發使用之部分，有無明顯事實足認屬於相關範圍，方能斷定是否屬於「不依核准計畫使用」或「不實行使用」。系爭土地於58年即依都市計畫劃設為公園用地，嗣經訴外人高雄市政府報請被告以78年5月5日台78內地字第700892號函核准徵收，而依高雄市政府擬具之「徵收土地計畫書」所載，徵收系爭土地之目的係為興建左營區02-公-01公園使用，且計畫使用時間自77年7月起至93年7月止，惟高雄市政府卻未於93年7月前，依徵收計畫興建為公園使用。
且系爭土地現作為三山國王廟攤販臨時集中場（下稱攤販臨時集中場），而該攤販臨時集中場早在63年6月1日，即由高雄市議會第8屆第3次大會決議通過，並經高雄市政府63年7月2日高市府警行字第54410號公告設立，係經營年代久遠之攤販臨時集中場。然系爭土地卻係於78年間始徵收，亦即攤販之設置於徵收前早已存在，且徵收後直至目前仍作為攤販使用，從未有開闢為公園使用之具體作為，甚至高雄市政府97年度尚編列預算整治攤販集中場，且由甲○○國王廟攤販集中場管理委員會負責營業稅繳納，及原告負責攤販集中場房屋稅繳納，均足證明高雄市政府對於系爭土地全無興建公園之計畫。
（三）參系爭土地之週遭相關位置照片可知，系爭土地旁之土地，已開闢完成為萬年縣公園使用，而該公園與攤販臨時集中場間有一道水泥圍牆，係由高雄市政府所建築用以標示邊界範圍及做為區隔攤販臨時集中場之用，顯然高雄市政府規劃之公園用地，並不及於攤販臨時集中場。且據被告辯稱當初徵收之土地面積71.58公頃，已開闢之面積達徵收工程範圍之99.75％，亦即系爭未開發土地，佔徵收工程範圍之0.25％，而正因為高雄市政府就78年間徵收之其餘土地，均已依徵收計畫興建使用，恰突顯系爭土地無興建使用之必要，及故意不使用之情形。因此系爭未開發使用之土地，與已開發使用之土地，有明顯事實足認不屬於相關範圍，依司法院釋字第236號解釋意旨，自應認高雄市政府有「不依核准計畫使用」或「不實行使用」之情形。
（四）高雄市政府於78年間徵收系爭土地時，攤販臨時集中場早已存在，則高雄市政府自應得預見將來開闢為公園使用時會遭遇攤販之抗爭。且高雄市政府無法處理攤販臨時集中場之遷移，或無法經高雄市議會同意遷移或撤銷，係高雄市政府行政不力之問題，不可歸責於原告，然無法使用系爭土地之不利後果，卻由原告承擔。故被告以攤販抗爭為由做為不予發還系爭土地之依據，顯不可採。是高雄市政府對於系爭土地於徵收前，即知悉其作為攤販臨時集中場使用，於徵收期間亦無開闢為公園使用之作為，直至目前為止，系爭土地仍作為攤販臨時集中場之用，時間長達約36年，顯見高雄市政府有不依核准徵收計畫使用或不實行使用之情形，故依都市計畫法第83條規定，原告自得依原徵收價額收回系爭土地等情。並聲明求為判決：1.撤銷訴願決定及原處分。2.被告應作成「許可原告就系爭土地以原徵收價額收回」之行政處分。
四、被告則以︰
（一）系爭土地於58年即依都市計畫劃設為公園用地，高雄市政府於78年以特別預算徵收作為系爭公園工程之公園，其呈經核准之計畫期限自77年7月起至93年7月止，工程用地範圍計238筆土地，面積71.58公頃，該徵收用地範圍內大部分土地已於使用期限屆滿前，依計畫開闢使用，如萬年縣公園、左營蓮池潭風景區等，嗣並陸續進行各項整建工程，如左營蓮池潭風景區整建第7期、第8期及第9期植栽工程、第9期土木工程、第9期庭園燈等，均係於呈經核准計畫期限內之85年7月3日至86年12月3日間完工，並隨即驗收，此亦為原告所不否認。是原告所稱高雄市政府就系爭土地未依徵收計畫開始使用，得依據土地法第219條及都市計畫法第83條規定，請求照原徵收價額收回土地，核不足採。系爭工程範圍內大部分土地，高雄市政府已於使用期限屆滿前，依計畫開闢使用部分用地，並持續從事有關達成本件徵收計畫之各項作業，被告97年11月26日院授內地字第0970190423號函，核定不予發還，於法應無不合。
（二）系爭土地現提供予攤販臨時集中場使用，係因該攤販臨時集中場於63年6月經高雄市議會設置通過，高雄市政府於85年辦理左營蓮池潭風景區整建工程（第9期）時，因攤商向市府陳情，經市長裁示：「由市場管理處覓妥替代地點安置後再拆除。」故該攤商繼續營業迄今，現由該場自治管理委員會管理維護，高雄市政府並未向其收取費用；復依高雄市政府99年1月5日高市府地三字第09900003777號函釋意旨，依高雄市攤販管理自治條例第13條規定，經市議會同意設置者，全場之遷移或撤銷應送市議會同意，目前該場並無遷移計畫。又司法院釋字第236號解釋，就所徵收之全部土地整體觀之，系爭工程已依計畫使用應無疑義，自無土地法第219條之適用等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上揭事實概要欄所載事實，已經兩造分別陳述在卷，並有被告78年5月5日台（78）內地字第700892號函、97年11月26日院授內地字第0970190423號函、高雄市政府地政處78年5月13日78高市地政四字第9607號公告、原告申請書、高雄市政府97年12月4日高市府地三字第0970063547號函等附卷可稽，洵堪信實。本件兩造爭點厥為原告得否按原徵收價額收回系爭土地？爰論述如下：
（一）按「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」土地徵收條例第61條定有明文。而土地徵收條例係於89年2月2日公布施行，自89年2月4日起發生效力。從而，土地若係於89年2月3日前公告徵收者，其申請收回，即應依施行前之相關法令規定辦理。而土地徵收條例施行前，有關申請收回被徵收土地之要件，於行為時土地法第219條及都市計畫法第83條均有明文規定。第按78年12月29日修正後土地法第219條規定：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：1、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。2、未依核准徵收原定興辦事業使用者。直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於6個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。」又按都市計畫法第83條第1項及第2項規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。」「不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」上述行為時土地法第219條及都市計畫法第83條均為關於原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之規定，僅是行為時土地法第219條係關於原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之一般性規定，至於都市計畫法第83條則是針對依據都市計畫法徵收之土地，其原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之特別規定，是本於特別法優先普通法之法理，關於依據都市計畫法徵收之土地，其原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之要件，於都市計畫法第83條有規定部分即收回之要件為「不依照核准計畫期限使用」，自應適用都市計畫法第83條規定。至於都市計畫法第83條未規定，而土地法第219條有規範之聲請程序、時效及限制規定，基於原土地所有權人收回權制度，係為防止徵收機關對不必要之徵收或未盡周詳之徵收計畫率行核准，或需用土地人遷延興辦公共事業，致有違徵收之正當性或必要性而設，及都市計畫法第83條亦係關於原土地所有權人收回被徵收土地之規範，而該條第1項則僅就使用期限部分排除土地法第219條規定之意旨，亦應有其適用。
（二）次按「土地法第219條規定：『徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢1年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。』所謂『不依核准計畫使用』或『不實行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。」「都市計畫法第83條第2項規定之『不依照核准計畫期限使用』，應就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認需用土地人已按核准計畫使用徵收土地者，原土地所有權人不得聲請收回土地。非謂需用土地人，就欲興辦事業之工程，於該徵收計畫所載完工日尚未全部完工，原土地所有權人即可聲請收回土地。」亦為司法院釋字第236號解釋及最高行政法院97年11月份第2次庭長法官聯席會議決議所明示。故行為時土地法第219條所謂「未依徵收計畫開始使用」，及都市計畫法第83條第2項所稱「不依照核准計畫期限使用」，其中關於「使用」之概念，基於徵收制度之本旨，應均係指照原核准徵收計畫，實際開始使用該項徵收土地，或於其上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作徵收前之個別原所有權之各個地區，以為認定已否開始使用之準據。
（三）經查，包括系爭土地在內之左營左東段784等地號之土地，自58年起即陸續依都市計畫劃設為公園用地，而高雄市政府為興辦系爭公園工程（北至明潭路、東至翠華路、西至左營下路連接蓮潭路、南至新庄仔路），於78年申經被告同意，以特別預算徵收包括系爭土地在內之高雄市○○區○○段755等地號土地，共計238筆，面積共計71.58號公頃，核准計畫期限自77年7月起至93年7月止，有原告申請照原徵收價額收回土地案會勘紀錄、系爭公園工程比例尺圖、空照圖、78年度特別預算左營02-公-01徵收土地有無妨礙都市計畫證明書及高雄市政府徵收土地計畫書附原處分卷及本院卷可憑。顯見上揭高雄市政府所徵收之土地，其徵收之目的，係在興建以蓮池潭風景區為中心，而供公眾休憩使用之多處公園，顯有一體性，故該工程所徵收之土地，自具有關連性，而為相關之範圍，依首揭所述，在認定系爭土地是否符合行為時土地法第219條及都市計畫法第83條第2項所謂之使用時，自須就系爭公園工程所徵收之全部土地整體觀察，而不得為割裂之認定。又系爭公園工程徵收範圍內之土地，除系爭土地外，高雄市政府已在上揭計畫使用期間屆滿前，陸續興建萬年縣公園、左營蓮池潭風景區、龜山公園及高雄市風景管理所等，並已供公眾使用，嗣並陸續進行各項整建工程，如左營蓮池潭風景區整建第7期、第8期及第9期植栽工程、第9期土木工程、第9期庭園燈等，亦係於85年7月3日至86年12月3日間，在核准計畫期限內完工與驗收。則扣除系爭土地之面積
0.1842公頃，系爭公園工程已開闢完工使用面積已達71.3958公頃，佔總工程面積99.75％，有上揭系爭公園工程空照圖及高雄市政府工務局新建工程處工程執行概況附卷可參。則自系爭公園工程及其所徵收之土地整體觀察，已足認需用土地人即高雄市政府，已按核准計畫使用徵收土地，原告自不得僅以其原所有之系爭土地未作公園用地使用，而請求依原徵收價額收回系爭土地。是原告主張：高雄市政府規劃之公園用地，並不及於系爭土地，該地顯與系爭公園工程已開發使用之土地，有明顯之事實，足認不屬於相關範圍，則高雄市政府既未於93年7月前，依徵收計畫興建系爭土地為公園，原告自得依都市計畫法第83條之規定，依原徵收價額收回系爭土地云云，委無足取。
（四）次查，系爭土地上之攤販臨時集中場，係高雄市議會於63年6月1日第8屆第3次大會決議通過所設置，高雄市政府於85年辦理系爭公園工程第9期工程時，因攤商陳情而准予繼續營業至今。又系爭土地之都市計畫編定分區使用類別，基於需要亦未變更，仍為公園用地，有上揭原告申請照原徵收價額收回土地案會勘紀錄、高雄市政府99年1月5日高市府三字第0990000377號函附卷可參。顯見高雄市政府仍有依本件徵收計畫，開闢系爭土地為公園使用之籌劃。雖依高雄市攤販管理自治條例第13條第3項：「攤販臨時集中場中部份攤位如影響合法商店營業，或路鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機關得於3個月前逕行通知協調遷移。其經市議會同意設置者，全場之遷移或撤銷應送市議會同意。」之規定，在未經高雄市議會同意前，高雄市政府對系爭土地上之攤販臨時集中場，並無遷移計畫，但此仍係礙於法規之規定所致，非得據此認定高雄市政府已放棄系爭土地開闢為公園使用之計畫。是原告所稱：系爭土地現仍作為攤販臨時集中場之用，時間長達36年，顯見高雄市政府對系爭土地全無興建公園之計畫，原告卻承擔無法使用系爭土地不利之後果云云，自不足採。
六、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以被徵收之土地業已按核准徵收之計畫期限開闢使用，否准原告買回系爭土地之申請，並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤；原告起訴意旨求為均予撤銷，並請求被告應作成准予原告以原徵收價格收回系爭土地之行政處分，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
書記官 林 幸 怡