高雄高等行政法院判決
98年度訴字第51號原 告 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 曾劍虹 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 丁○○ ○○訴訟代理人 庚○○
己○○戊○○上列當事人間有關拆遷補償事件，原告不服交通部中華民國97年11月18日交訴字第0970050565號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告甲○○、乙○○及丙○○三人占用交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處（下稱鵬管處）所轄之大鵬灣水域，分別違法經營「長億箱網海上餐廳」、「港灣箱網水上餐廳」及「海世界箱網海上餐廳」（下稱系爭水上餐廳）。嗣因政府開發大鵬灣水域為國家級風景區，為給予漁民適當救濟，交通部觀光局於民國84年5月25日協同被告等單位召開籌設「大鵬灣風景特定區」專案小組第6次會議，決議將「查估區內蚵架、違建及土地作業計畫」、「區內違建拆除補償」及「區內蚵架拆除補償」分配由被告辦理。又因當時「屏東縣85年度辦理徵收土地農林作物及水產養殖物、畜禽補償遷移費查估基準」無該查估項目，被告乃於87年間協助需地機關鵬管處依水域內特有各項設施研商擬訂「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」，由屏東縣地價評議委員會暨標準地價評議委員會87年第1次會議評議通過「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」，並經交通部同意備查，對大鵬灣水域內各項漁業生產附屬設施，予以救濟。被告乃於89年1月19日至89年1月25日期間辦理水域內各項漁業生產附屬設施查估、繕造救濟清冊及發放救濟金等專案小組分工作業。原告以渠等所有系爭水上餐廳為水上漁屋（兼營餐飲）係屬漁業生產附屬設施，自88年間即不斷向被告及鵬管處陳情請求依上開補償基準補發救濟金，經鵬管處於88年10月16日及90年10月26日分別函復原告，上揭補償基準之救濟項目並不包含「海（水）上餐廳」；被告亦於90年10月31日、92年5月15日及93年1月12日函復原告無法核給救濟金在案。原告復於92年6月間再向鵬管處申請補發救濟金，經鵬管處以92年7月1日觀鵬管字第0920002660號函予以拒絕，原告不服，提起訴願，經交通部92年11月24日交訴字第0920057963號訴願決定訴願決定，略以「有關大鵬灣水域內漁業生產附屬設施之查估、救濟金之發放均屬屏東縣政府之權責，原處分機關並無對訴願人等3人給付救濟金之請求予以准駁之權責，準此，訴願人等3人如對救濟金之發放有疑義，應向屏東縣政府提出申請。．．．」原告不服，提起行政訴訟，經本院93年度訴字第134號裁定，以拆除補償之主辦機關為被告，並非鵬管處為由，駁回原告之訴，復經最高行政法院94年度裁字第1442號裁定維持原裁定在案。嗣後原告再向被告申請補發補償金，被告於94年11月15日以屏府地權字第0940221198號函轉鵬管處本於權責卓處，原告不服該函處分乃提起訴願，經內政部95年4月7日台內訴字第0950025937號訴願決定：「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處分。」被告乃依據內政部上開訴願決定，重行審酌案情，復於95年5月25日屏府地權字第0950102085號及95年6月20日屏府地權字第0950112608號等函復原告，核發救濟金係屬鵬管處權責，非被告職權，歉難照辦。原告不服，於95年7月17日再向內政部提起訴願，經內政部96年7月9日台內訴字第0950138899號訴願決定：「原處分撤銷，於2個月內由原處分機關另為適法之處分。」被告依內政部該訴願決定意旨，於96年9月27日邀集相關單位及原告召開「大鵬灣水域內甲○○、乙○○、丙○○等3人所有水上餐廳救濟案協調會」後，於96年10月22日以屏府地權字第0960211417號函，否准原告之申請。原告不服，提起訴願，經交通部97年11月18日交訴字第0970050565號訴願決定，以被告已將救濟金結餘款繳還鵬管處結案，有關大鵬灣水域內漁業生產附屬設施之救濟金發放作業應回歸有權責之鵬管處處理，故被告96年10月22日屏府地權字第0960211417號函，非屬行政處分為由，決定訴願不受理。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）水上漁屋原供漁民養蚵、養殖時，置放漁具、箱網、蚵架兼休息監管之用，自屬漁業生產附屬設施。嗣因大鵬灣觀光遊客需求，除提供生鮮外，亦兼熟燴，仍未減其原本之功能，自不能因兼營熟燴生意，即謂為水上餐廳，非漁屋，而不列入補償項目內。又以養蚵、養殖生鮮之出售販賣，亦屬商業行為，與熟燴生意營業，差別在於將生鮮漁獲煮熟而已，均屬漁民為維持生計所必需之商業行為。「漁屋」既須隨同其他漁業生產附屬設施一併拆遷，對所有權人同樣造成經濟損失，影響生計重大，自應列入補償項目，以示公允。被告前以「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」項目內並無「水上餐廳」項目，未將原告漁屋列入補償項目內，然所謂「水上餐廳」乃被告之命名，實為漁屋而兼有熟燴商業行為，漁屋產生之原因及其性質並未喪失，漁屋結構體俱在，如因嗣後兼有熟食出售之商業行為，而以「水上餐廳」名之，即否認其原來且尚有之功能，抹殺其漁屋搭建之成本，即嚴重影響所有人之付出及生計，有違政府照顧水域內漁民之本質。況且「救濟」或「補償」項目，係鵬管處及被告單方面所擬定，有權制訂則亦有權增補，被告徒以原未列入「水上餐廳」乙項，即將兼營餐飲之「漁屋」排除，顯屬循環論證。縱然漁屋嗣後兼營熟燴生意，亦應斟酌興建成本之支出，原是作漁屋使用，不應因嗣後變更或兼營餐廳，即一概否認漁民興建成本之支出，不予補償或救濟。被告於95年5月30日屏府地權字第0950105541號函致立委羅志明，亦自承救濟金標準可重新檢討予以救濟，足見非可以其未列入救濟項目內，作為准駁之理由。
（二）又按憲法第7條規定之平等原則，為現代國家憲法上之重要原則，乃支配國家各部門職權行使之原則，不僅行政機關、司法機關適用法律之際應予遵守，即立法機關於制定法律時，亦不得有所違背，亦經行政程序法第6條規定，行政機關非有正當理由，作成行政行為時，對行為所規制之對象，不得為差別待遇(吳庚著，行政法之理論與實用，90年8月版，頁66)。被告拒絕補償或救濟，實因生鮮魚獲與熟燴漁獲不同，即屬差別待遇。且其他漁民占有水域，亦同屬違法占用，自不能以此作為違反平等原則之理由。復按憲法第7條所定者非僅係「平等原則」，乃為有「主觀公權利」之平等權，此一公權利除具有程序性權利外，並具有實體權利之性質（李惠宗著，行政法要義，2004年1月2版，頁110），且因平等權亦有依附性，依「複數規範說」而言，其常「附於其他權利之上，只要與某權利結合，即成為該種權利的內涵」，「即使其所依附者，並非權利，而係利益，義務或負擔時，亦莫不以平等衡量之，俾涉及義務之平等或利益之平等而受到不合理的差別對待者，諸如未分配到利益之人民或負擔義務之人民，亦有『獨立性』之『平等權』可資主張」（司法院釋字第571號解釋，大法官楊仁壽不同意見書），其中有關由平等原則所導出之公權利即「衍生分享請求權」（亦稱「利益均霑之要求」），所產生之請求權功能，「使行政機關負有義務作成有具體成果及合乎平等的裁量處分，並使人民具有無瑕疵的裁量請求權，以分享特定之給付」。縱使法律沒有明文規定，基於平等原則之要求，仍可導出給付請求權，平等原則此時即轉化為平等權（李惠宗著，前揭書，頁112、113頁）。上開平等權與財產權結合時，產生之權利競合，即導出原告財產權亦應受平等保障及分享利益（拆遷補償金）之結論，司法院釋字第542號解釋稱之「行政機關訂定之行政命令，其屬於給付性之行政措施具授與人民利益之效果者，亦應受相關憲法原則，尤其是平等原則之拘束。系爭作業實施計畫中關於安遷救濟金之發放，係屬授與人民利益之給付行政，並以補助集水區內居民遷村所需費用為目的．．．」亦採相同見解。再參酌憲法增修條文第10條第9款規定：「國家應重視社會救助、福利服務．．．，對於社會救助．．．應優先編列」。被告對大鵬灣國家風景區內長年居住賴以生活之居民，制定「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」即應符合憲法平等原則，如有差別對待，即應有合理原由，且應有明文規定（法律保留原則）並受憲法第23條規定比例原則之限制。本件被告憑以發放之前開「漁業生產附屬設施補償基準」，並未以該附屬設施是否從事商業行為為條件，甚至如以從事商業行為作為排除拆遷補償之考量，亦違反前開平等原則及比例原則，其拒予發放拆遷補償金，即屬違法。原告本於平等權（利益均霑請求權）自得請求比照其他漁業生產附屬設施給予補償金。
（三）再依被告94年11月15日屏府地權字第0940221198號函及92年5月15日函文，被告對大鵬灣水域內各項漁業生產附屬設施之救濟，係依據87年12月22日會議結論辦理，則依該處分書附件會議結論（二）後段所載：「而非法養殖戶漁業生產附屬設施救濟方式」，應依「台灣省土地徵收核發獎勵金、補助金及救濟金要點」第4點第2項規定：「無法提出合法養殖證明文件，且於期限內自行拆遷者，按合法建築物補償標準百分之70發給拆遷救濟金，同時加發拆遷救濟金百分之30之自動獎勵金。」並列入「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準四、1項內，即「（灣域內蚵寮及水上鐵（皮）屋船屋）等除浮具外，均依據屏東縣政府訂頒『屏東縣興辦公共設施拆遷建築改良物補償辦理』查估辦理。」並未以漁屋、船屋否有商業行為原因，而排除列入補償或救濟，則被告自行違背上開「補償基準」，增列「非商業用」之條件，即屬自毀「補償基準」。
（四）至於被告94年11月15日函說明三及95年5月25日、95年6月20日處分函，另以大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償之相關救濟金結餘款，業經被告以93年12月27日屏府地權字第0930278921號函繳還鵬管處結案，委辦工作已結束等語。然該項補償金查估及發放，既為其權責，自不因自稱結案而影響人民應有權益，其行政機關內部作業簽結，應無礙於原告之請求權利，遑論93年12月間原告尚因前案被告及鵬管處對權責均自認在於鵬管處之爭議而訴訟救濟中，迄94年7月29日最高行政法院94年度裁字第1442號裁定始確認權責機關為被告，即被告就原告之請求給付補償金有其權責，應受法院確定判決之拘束，自不容再推卸給鵬管處甚明。故被告自應依行政程序法第117條、第118條處置，並核准給付原告補償金等情。並聲明求為判決：（一）撤銷訴願決定及原處分。（二）被告應分別作成給付原告甲○○新台幣（下同）3,901,691元，原告乙○○7,580,844元，原告丙○○1,732,475元救濟金之行政處分。
三、被告則以：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，．．．，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。．．．」分別為行政訴訟法第4條第1項、第8條第1項所明定。次按「查徵收土地．．．地上改良物之查估補償，依土地法第241條規定，係屬縣市政府權責，至有關加發．．．獎勵金、轉業輔導金等，並非法定補償範圍，應由各需地機關自行斟酌財力狀況及實際情形發給，法令並不禁止。前經本部77年2月11台內地字第572840號函釋在案，是有關獎勵金、補助金及救濟金等非屬法定補償範圍，係屬需地機關之行政裁量權，應由需地機關視個別財力狀況為之。．．．本於權責自行斟酌處理。」「公地撥用時，對於地上未取得合法使用權之農作改良物、建築改良物可否發放救濟金乙案，由需地機關視財力狀況及具體事實，本於權責自行核處。」分為內政部88年12月22日台
（88）內地字第8886565號函及行政院秘書長90年11月19日台90教字第066881號函核釋在案。
（二）各級政府機關為實施國家經濟政策辦理用地取得，各縣（市）政府均負有協助辦理之責，惟需地機關不論以徵收或撥用方式取得所需工程用地案內非屬法定補償範圍之救濟金等之核定及是否同意給予救濟，依前揭函釋係屬各需地機關之行政裁量權，應由各需地機關本於權責自行核處。被告協助需地機關鵬管處辦理大鵬灣用地取得原告所有之設施，因該設施與其他水域內設施均未取得合法使用權，其查估及救濟金發放作業，均依鵬管處88年6月4日觀鵬秘字第1539號函轉交通部核定補償基準及救濟方式辦理。原告所有之大型設施（或稱海上餐廳或水上餐廳或小吃部）因屬未取得合法使用權之設施，且非屬行為時土地法所稱徵收法定補償範圍，是否列入救濟範圍之權責非屬被告，被告乃於查估當時函請需地機關鵬管處查明是否有列入救濟範圍內，惟經該處88年10月16日觀鵬工字第2924號、90年10月26日90觀鵬管字第3104號等函復被告，以原告「從事商業行為亦涉違反相關法令，且交通部核備之『大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準』，其救濟項目亦無『海上餐廳』乙項。」並以92年7月1日觀鵬管字第0920002660號函復原告：「．．．所請給予救濟乙節，歉難照辦」各在案。從而。原告主張被告應秉平等原則、比例原則發給救濟金云云，然未獲得權責單位鵬管處同意給予救濟前，被告無權亦無法發給。
（三）次按「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」原雖由被告草擬，且擬循程序提屏東縣地價評議委員會評定後，函請台灣省府地政處核備據以辦理，惟案經台灣省府地政處核復，因水域內之救濟項目非屬土地法第241條及242條之適用，亦非屬地價評議委員會評議之法定職權，應由需地機關鵬管處依職權自行處理逕行核定，是被告乃以87年5月5日屏府地權字第71782號函及87年7月13日屏府地權字第114784號函請鵬管處自行以專案提報其上級機關交通部審查核准後，再據以辦理，顯見被告僅得基於不相隸屬之機關協助鵬管處辦理本件查估及救濟金發放作業，無權擬定該補償基準及決定水上餐廳是否救濟之權。又被告為作適法之處分，於96年9月27日召開「大鵬灣水域內甲○○、乙○○、丙○○等3人所有水上餐廳救濟案協調會」，會議中釐清水上餐廳屬未取得合法使用權之設施，非屬土地法第236條第1項規定之法定補償項目，而是否給予救濟，依內政部88年12月22日台88內地字地0000000號函及行政院秘書長90年11月19日台90教字第066881號函示，應屬鵬管處權責。況且，原告所有之水上大型餐飲設施，原告稱為「水上漁屋（兼營餐飲）」、鵬管處與被告稱「海上餐廳或水上餐廳」，僅係稱謂不同，被告並無改變原告作為商業使用之用途、非屬「養殖設備」及不符交通部核定「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」之救濟項目。原告主張被告未將水上餐廳列入救濟項目或解釋為漁屋之權責，推卸給需地機關或交通部，已失辦理查估及發放救濟金之權責及立場云云，係曲解法令。
（四）最高行政法院94年度裁字第1442號裁定駁回，略以「．．．本件有關開發大鵬灣風景特定區之水域內各項漁業生產設施拆遷及補償事宜，依『大鵬灣風景特定區專案小組』第6次會議紀錄所載，關於拆遷補償之主辦機關為屏東縣政府。···又屏東縣政府係行為時土地法規定之徵收補償之主辦機關，與訴願法第7條之規定無涉。」查依土地法第236條第1項規定及內政部88年12月22日台（88）內地字第8886565號函及行政院秘書長90年11月19日台90教字第066881號函核釋，若徵收或撥用土地上地上物屬於法定補償範圍，其補償費發放係屬縣市政府權責，但若屬非法定補償範圍（即地上物未取得合法使用權者），是否發給救濟金，則屬需地機關權責。本件原告所有未合法使用權之水上餐廳，既經查明非屬行為時土地法所稱徵收法定補償範圍，且其商業行為設施，及違法佔用等情，均經鵬管處一再明確表示非屬「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」之各項「養殖設備」救濟項目，故原告一再申請被告發給渠等水上餐廳救濟金，被告基於受託辦理「查估及發放救濟金」主辦機關權責，在未獲得救濟核定權責機關鵬管處同意給予救濟前，以被告96年10月22日屏府地權字第0960211417號函否准原告所請且陳明應洽需地機關（鵬管處）辦理之行政處分，於法並無不符，亦無違背最高行政法院裁定理由及相關法令規定。嗣後交通部97年11月18日交訴字第0970050565號訴願決定，以大鵬灣水域內漁業生產附屬設施之拆遷及救濟案，需地機關為鵬管處，故有關救濟金發放作業應回歸有權責之機關鵬管處本於權責處理為由，訴願不受理駁回原告之訴。綜上，因本件非屬徵收法定補償範圍，惟是否予以救濟，係屬需地機關行政裁量權責，被告並無公法上應給付原告之義務，故本件行政訴訟為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，有被告96年10月22日屏府地權字第0960211417號函、各該訴願決定書附於原處分卷及訴願卷，並經本院調閱93年度訴字134號卷、最高行政法院94年度裁字第1442號卷可稽，且為兩造所不爭執，洵堪認定。本件兩造之爭點為：被告96年10月22日屏府地權字第0960211417號函，是否為行政處分？及原告所有之水上餐廳，是否符合大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準之各項救濟項目？被告未予補償，是否有違比例原則及平等原則？此為兩造爭執所在。茲分述如下：
（一）按「國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地。」「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：．．．三、建築改良物依法令規定不得建造者。」分別為土地法第208條前段、土地徵收條例第5條第1項第3款所明定。準此，依法令規定不得建造之建築改良物，即非徵收補徵問題。又按「左列事項應以法律定之：一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、其他重要事項之應以法律定之者。」中央法規標準法第5條明定。憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障，惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障。至何種事項應以法律直接規範，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異，若僅屬次要事項，則非必以法律規範，雖因而對人民產生影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，此有司法院釋字第443號解釋理由書可資參照。而通常情形給付行政祇須有國會通過之預算為依據，其措施之合法性即無疑義（吳庚著，行政法之理論與實用，增訂八版，第19頁參照）。查「依法令不得建造之建築改良物」非首揭土地法及土地徵收條例明定之補償，行政機關通常以救濟金發給，其性質係屬特別給與，此與合法建築改良物為法定補償，顯不相侔，是關於救濟金之發放事項，自得非以法律定之。又被告於87年間協助需地機關鵬管處依水域內特有各項設施研商擬訂「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準（草案）」，經屏東縣地價評議委員會87年第1次會議評議通過「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」草案，並經交通部同意備查在案，有屏東縣地價評議委員會87年第1次會議紀錄、交通部88年5月17日交總88字第88004138號函附於原處分卷可稽。核該「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」乃政府開發大鵬灣水域為國家級風景區，為取得大鵬灣特定區水域用地，給予漁民之特別救濟，可知大鵬灣水域內各項漁業生產附屬設施等並非強制性必須之給付補助，僅得由政府衡酌業務需要、財源、經費等狀況決定是否發給補助及如何予以補助，係屬行政措施給予特別補償，尚非人民法定之損失補償，則就救濟範圍、項目及救濟標準，權責機關自應依該基準辦理，要無疑義。
（二）次查，交通部觀光局於84年5月25日召開籌設「大鵬灣風景特定區」專案小組第6次會議，觀諸卷附該次會議紀錄所載，有關「查估區內蚵架、違建及土地作業計畫」、「區內違建拆除補償」及「區內蚵架拆除補償」，其主辦機關均明定為被告，最高行政法院94年度裁字第1442號裁定理由同資參照。而被告亦於87年4月10日由所屬地價評議委員會暨標準地價評議委員會通過「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」，並經交通部以88年5月17日交總88字第88004138號函備查在案。則有關大鵬灣風景區之開發，鵬管處固為需地機關，然大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償作業之查估、核准及救濟金之發放，確屬被告權責，亦堪認定。準此，被告就原告系爭「海上（水上）餐廳」日後應否受有補償疑義，被告於制訂完成「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準」後，自為補償核准機關之權責，且補償核准機關亦不因系爭大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償作業結案而異，至為明確。況查，被告96年10月22日屏府地權字第0960211417號函略謂：「台端訴請本府發給大鵬灣水域內『水上餐廳』設施拆遷救濟金乙案，因未列入交通部所核備『大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準』之救濟項目，本府歉難核發．．．」等語，核其內容，係被告認系爭「海上（水上）餐廳」與交通部所備查之救濟項目未合，拒絕依前開補償清冊發放救濟金予原告之通知，自屬駁回原告系爭「海上（水上）餐廳」補償申請之行政處分，此尚不因被告就系爭大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償作業結案而變更行政處分之性質。從而，被告主張大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償之相關救濟金結餘款，被告業以93年12月27日屏府地權字第0930278921號函繳還予鵬管處，委辦補償金工作已結案，對原告申請補發大鵬灣水域內水上餐廳拆遷補償金已無准駁之權責，抗辯被告96年10月22日屏府地權字第0960211417號函，非行政處分云云，容有誤解。
（三）次按「一、漁具類：大鵬灣水域漁業生產設備基準表：項目：刺網類俗稱綾仔．．鰻魚苗魚類俗稱罟仔．．．雜魚定置漁業俗稱磴仔．．．河沼追逐網．．．張網．．．中型單層落網．．．」「二、管筏類．．．」「鰻魚苗網設施成本分析（附表1）」「小型定置網設施成本分析（蝦仔磴、雜魚磴、蟳仔磴）（附表2）」「河沼追逐網漁業設施成本分析」「張網漁業設施成本分析（附表3）」「中型單層落網漁業設施成本分析（附表4）」「中型單層落網漁業設施成本分析（附表5）」「大鵬灣水域養殖類生產設備基準表（一）箱網養殖．．．牡蠣養殖．．．」「箱網養殖附屬、固定設施成本分析表」「箱網圍籬成本分析表」「牡蠣養殖附屬固定設施成本分析表」為屏東縣地價評議委員會87年第1次會議評議通過，經交通部同意備查之大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準所明定。揆諸上開大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準之補償項目，係以漁具類、管筏類等與漁業生產相關之附屬設備為補償項目，顯不包括與漁業生產無關之水上餐廳，則水上餐廳雖位於大鵬灣水域內，仍無法發給救濟金。
（四）又查，被告於89年1月19日至89年1月25日期間辦理大鵬灣水域內各項漁業生產附屬設施查估，原告甲○○應領之網具救濟金計143萬7,800元、箱網及管筏救濟金計211萬8,102元，原告甲○○分別於90年4月27日、90年10月31日領訖；原告丙○○應領之箱網及管筏救濟金計171萬8,582元於90年10月31日領訖；原告乙○○應領之網具救濟金計162萬4,000元、箱網及管筏救濟金計223萬4,167元，分別於90年4月26日、90年10月31日領訖。又被告以89年12月29日89屏府地權字第208152號函所檢附之「大鵬灣水域內漁業生產附屬設施查估補償清冊」，雖將原告系爭「海上（水上）餐廳」以「漁屋」名稱列入補償項目，惟被告已於90年10月31日另以90屏府地權字第176884號函略謂：「主旨：台端等為大鵬灣水域內所經營海上（水上）餐廳設施，陳情列入補償乙案，案經函轉交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處核復略以：『依．．．交通部核備之『大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準』，其救濟項目亦無『海上餐廳』乙項。』，復請查照。」等語，上情並有被告89年1月17日89屏府地權字第10310號公告查估時程、大鵬灣水域內箱網養殖生產附屬設備查估表、大鵬灣水域漁業生產附屬設施拆遷之漁業生產設施救濟金清冊、漁屋補償清冊、被告90年10月31日90屏府地權字第176884號函附於原處分卷足憑，亦堪認定。觀諸被告90年10月31日90屏府地權字第176884號函略謂內容，已認系爭水上餐廳與交通部所備查之救濟項目未合，而拒絕依前開補償清冊發放救濟金予原告，故被告已依行政程序法第117條規定撤銷89年12月29日89屏府地權字第208152號函，而駁回原告系爭水上餐廳補償申請在案，原告對該函文亦未提起行政救濟，自已確定。
（五）本件原告雖另爭執渠等三人分別經營之系爭水上餐廳，係將生鮮漁獲煮熟出售，仍未減漁屋之功能，自應列入補償項目云云。然原處分卷附鵬管處88年1月16日88觀鵬工字2924號函、90年10月26日90觀鵬管字第3104號函及92年7月1日觀鵬管字第0920002660號函之記載，原告占用設置經營之系爭水上餐廳，係違法佔用設置，足證原告設置經營之水上餐廳確未經同意違法佔用。再查，原告所有之水上餐廳性質，主要係供旅客餐飲使用，是縱認系爭水上餐廳為漁屋，惟原告已擅自變更使用用途，已非供漁民養蚵、養殖時，置放漁具、設置箱網、蚵架及監管之用，已失漁屋主要供漁業生產之用途，核與漁屋之性質未合，自非屬漁業生產附屬設施。而前揭大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準之補償項目，係以漁具類、管筏類等與漁業生產相關之附屬設備為補償項目，亦無以漁業生產無關之「水上餐廳」為補償項目，則原告分別在大鵬灣水域設置之系爭水上餐廳，自無適用上開大鵬灣水域內漁業生產附屬設施補償基準之餘地。本件被告以96年10月22日屏府地權字第0960211417號函，否准原告就系爭水上餐廳申請給付拆遷救濟金，並無不合，尚無違背比例原則及平等原則。
五、綜上所述，原告之主張，並無可採。被告以96年10月22日屏府地權字第0960211417號函否准原告補發補償金之申請，並無違誤。訴願決定雖以不受理而駁回，惟其結論與本件並無二致，仍應予維持。原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，並命被告分別作成給付原告甲○○3,901,691元，原告乙○○7,580,844元，原告丙○○1,732,475元救濟金之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮法官 蘇 秋 津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官 洪 美 智