高雄高等行政法院判決
98年度訴字第533號民國99年3月3日辯論終結原 告 甲○○被 告 高雄縣仁武鄉公所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 洪幼珍 律師上列當事人間耕地三七五租約事件，原告不服高雄縣政府中華民國98年8月13日府法訴字第206961號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告民國98年2月16日申請收回出租耕地事件，應依本判決之法律見解作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告就其所有坐落於高雄縣○○鄉○○段487、490地號土地（下稱系爭土地），分別與訴外人張明欽、張國和及蔡泉成等3人訂定仁外字第372號、第373號及第374號之耕地三七五租約，其租期均自民國92年1月1日起至97年12月31日止，共計6年。嗣張明欽、張國和及蔡泉成等3人於被告公告之98年1月1日至98年2月16日耕地三七五租約申請換約期間，分別於98年2月11日、98年1月6日及98年1月12日向被告申請續訂租約，惟原告於同年2月16日以其所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地為自耕地（下稱善德段581地號土地），為擴大家庭農場經營規模，向被告申請收回系爭土地自耕。
經被告審查以上揭善德段581地號土地及系爭土地為都市計畫內農業區土地，依內政部97年7月1日台內地字第0970105525號函釋意旨，否准原告收回系爭土地自耕之申請，並核定張明欽、張國和及蔡泉成等3人續訂租約6年。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）土地可分為農地與非農地，都市土地與非都市土地，農地可稱為農業用地、耕作地或耕地，其為租賃者，農業發展條例第13條第14款稱為農業用地租賃，民法規定為耕作地租賃，土地法稱為耕地租用，耕地三七五減租條例則稱為耕地租佃，係指自任耕作，支付地租使用他人之農地（參最高法院44年台上第611號判例），包括都市農地與非都市農地，但法律並未規定其與農業發展條例第3條第11款所定之「耕地」相同，二者間並無關連，此觀土地法第106條之規定自明。被告以系爭土地非屬耕地，不准原告收回自耕，並無法律根據，如系爭土地非耕地，依法律規定，出租人得終止租約收回土地，今被告不准終止租約收回土地，仍准由承租人續耕，自屬耕地，亦無須符合農業發展條例所訂之「耕地」。
（二）內政部97年7月1日台內地字第0970105525號函釋意旨，出租人依耕地三七五減租條例第19條第2項規定收回耕地自耕時，其出租耕地與自耕地均須符合農業發展條例第3條第11款所規定之耕地時，始得收回自耕，亦即出租農地與自耕農地均須屬非都市農業用地時，始可收回出租耕地自耕，以致出租農地或自耕農地有一屬都市農地即不得收回自耕，則其收回自耕困難度高達3/4。法律並未如此規定，形同設置出租人收回耕地之障礙，與鼓勵擴大家庭經營規模以促進農業現代化之立法目的，顯有牴觸（參司法院釋字第580號解釋），故內政部上揭函釋違法增加法律所無之限制，與獎勵收回自耕，發展農業之立法意旨背道而馳，顯有違誤。且區域計畫法將土地分為非都市土地與都市土地，農業發展條例於92年2月7日修正時，「耕地」一詞範圍只保留依區域計畫法劃定為特定農業區、一級農業區、山坡地保育區、森林區之農牧用地，此即區域計畫法之非都市農地，而刪除其餘依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田旱地目土地，此即區域計畫法之都市農地。其範圍既然縮小，而「耕地」一詞卻仍然沿用，與原來耕地包括非都市農地與都市農地之定義不合。依理「耕地」一詞應刪除，改用「非都市農地」一詞較為適當。內政部不該以上揭函釋認為「耕地」一詞範圍縮小或刪除，耕地三七五條例或土地法、民法等法條有關耕地租賃之規定，應即失效。農業發展條例於62年制定，其「耕地」一詞是否存在，對耕地三七五減租條例、土地法等法條早已存在之效力應不受影響。
（三）民法第458條耕作地租賃之終止，其18年之立法理由、88年修正理由，與耕地三七五減租條例72年12月23日增訂第19條第2項，出租人為擴大家庭農場規模得收回耕地自耕之立法意旨相同，均與農業發展條例發展農業之目標相符合。司法院釋字第580號解釋並未作「倘三七五租約土地，已依法變更為非耕地，如以擴大家庭農場經營規模為由，申請收回自耕，則於法未合」之解釋。系爭土地如變更為非耕地使用時，既非屬土地法第106條之耕地租用，自無耕地三七五減租條例之適用（最高法院88年度台上字第1號民事判決可參），則原告得依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款規定終止租約，收回耕地，惟在變更使用期限前，依土地法第83條過渡條款之規定，仍得為從來之使用，自應適用耕地三七五減租條例之規定，依擴大經營規模規定收回自耕。依上揭釋字第580號所謂「耕地三七五減租條例第20條規定，租期屆滿時，除法定收回耕地事由外，承租人如有意續約外，出租人有續約義務，對於承租人續約之保障，限於出租人依法不得收回耕地之情形」之解釋意旨，原告既得依法收回耕地，並無續約義務。且原告之出租耕地與自耕地，由非都市農業用地變更為都市農業用地，土地用地並未變更，應當繼續適用耕地三七五減租條例之規定。租期屆滿申請收回耕地自耕，惟被告以出租人之自耕地與出租耕地，已劃為都市計畫內之農業區農業用地，非上揭內政部函釋所定之耕地，不得收回自耕，不僅違反農業發展條例第20條與耕地三七五減租條例第19條第2項規定，增加法律所無之限制，逾越授權基礎，其不准收回耕地，違法侵害人民財產權，已與憲法第23條、第15條、第7條、第172條、第146條及增修條文第10條第1項等規定有所牴觸。
（四）92年2月7日農業發展條例第3條第11款規定之耕地，修正為「依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地」（屬永久性），將修正前之「依都市計畫法（都市土地）劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地」（非永久性）刪除，係為配合都市發展趨勢，農業用地將有變更為建築用地之可能，但在變更用途限期使用前，依土地法過渡條款之規定，仍可作原來用途別使用，何況仍屬農業區保護區，自屬農業用地（或農地），其用途未變更。否則耕地三七五減租條例擴大家庭農場經營規模收回耕地之規定即成具文。亦即不能以農業發展條例之耕地範圍為依據，認定其他法律所含都市農業用地（原與耕地同義），亦屬非「耕地」之農業用地。
（五）依內政部頒發之「私有出租耕地97年底租約期滿處理工作手冊」（下稱工作手冊）之規定，出租人依擴大規模規定收回耕地時，承租人無論是否失其生活依據，出租人是否足以維生，均非考慮要件，出租人均可以收回耕地。且小規模耕作，必然虧損，耕作或續租，不是「生活依據」的充分與必要條件，出租人有收回耕作理由時，不應再以承租人有失其生活依據為續租條件，拒絕出租人收回耕地，72年12月23日耕地三七五減租條例增訂放寬出租人收回耕地條件，就是要排除承租人不合實際需要唯一續租條件，由出租人收回耕地，達到獎勵擴大經營發展農業之立法目的等情。並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告對原告98年2月16日申請收回系爭土地應作成准予收回自耕之行政處分。
三、被告則以︰
（一）農業發展條例已於92年2月7日修正公布，將供農業使用之土地區分為第3條第10款「農業用地」及第11款「耕地」，而第11款之「耕地」係指「依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地、保育區及森林區之農牧用地」，依中央法規標準法第13條、第17條、耕地三七五減租條例第1條之規定及內政部97年7月1日台內地字第0970105525號函釋意旨，耕地三七五減租條例之「耕地」，應適用修正後農業發展條例第3條第11款「耕地」之定義。
（二）原告係依耕地三七五減租條例第19條第2項規定，以擴大家庭農場經營規模為由，向被告申請收回系爭土地自耕。然因系爭土地非農業發展條例第3條第11款規定之耕地，依內政部97年7月1日台內地字第0970105525號函釋意旨，已不能依耕地三七五減租條例第19條第2項規定收回出租耕地。再農業發展條例第3條第11款修法理由為：「修正條文第11款『耕地』之定義修正及縮小其範圍，故將耕地之定義範圍縮小，這些保留為耕地之農牧用地，悉以區域計畫土地使用編定之用地別作為界定耕地之分際，符合辦理土地使用編定之精神；同時，將『依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地』．．．改列為『耕地以外之農業用地』，以符實際。」是所謂「耕地」，僅限於農業發展條例第3條第11款所定之範圍。
（三）耕地三七五減租條例於40年發布時及農業發展條例於62年9月3日公布時，均未就耕地予以定義，僅農業發展條例對農業用地以土地使用方式為定義，自應依耕地三七五減租條例第1條規定：「耕地之租佃，依本條例之規定；本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定。」依土地法第106條規定，就土地實際使用狀況是否為農、漁、牧使用，並輔以地目等則予以認定。嗣後農業發展條例於72年8月1日修正，明文定義「耕地」之內容，並配合都市計畫、區域計畫或其他用地編定管制予以認定，而後更分別於89年1月26日及92年2月7日就該條例之農業用地及耕地範圍予以調整。從歷次農業發展條例對於農業用地及耕地定義演變可知，農業用地及耕地意涵，隨著農業政策、農業發展結構調整及社經環境發展等原因，被賦予不同之內容與範圍。則內政部97年7月1日函釋「出租人依耕地三七五減租條例第19條第2項規定，以擴大家庭農場經營規模為由，申請收回自耕之土地，其自耕地需符合農業發展條例第3條第11款所稱之『耕地』」，係為期統一實務執行之規定，俾免發生適用上競合之問題。而農業發展條例第3條第10款對於農業用地定義之範圍，較同條例第11款所定耕地之範圍為廣，尚涵蓋其他非屬農牧使用（例如：森林、保育使用）之土地，參照最高法院63年台上字第1218號判例意旨，農業發展條例第3條第10款所稱農業用地範圍未必皆符合耕地三七五減租條例所稱之耕地租佃，故耕地三七五減租條例第19條第2項所稱耕地及自耕地，應以農業發展條例第3條第11款定義之耕地範圍予以認定，否則滋生未符耕地三七五減租條例之耕地租佃問題。而耕地三七五減租條例第19條第2項之立法目的，係為避免農場耕地面積狹小，未能達到適當經營規模而使農民所得偏低，造成農業發展緩慢，於兼顧佃農家庭生活之原則下，配合農業發展條例第2階段農地改革政策，改善農業經營方式，建立家庭農場，以促成農業發展條例之實踐，其所欲鼓勵擴大經營規模，並未涵蓋非屬農牧經營之農場耕地，且從92年2月7日修正農業發展條例第3條第11款關於耕地定義範圍之立法說明意旨可知，該條例第3條第10款之農業用地所涵蓋都市計畫農業區或保護區以及國家公園內田、旱地目土地，平均面積均小，性質屬都市發展預定地或需嚴格保護用地，而非重點農業發展地區，至同條第11款之耕地則為主要糧食生產用地，由政府重點輔導農業產銷之地區，是耕地三七五減租條例第19條第2項之耕地及自耕地，依農業發展條例第3條第11款規定之耕地範圍予以認定，較符合上述之立法目的，並符合司法院釋字第580號解釋意旨所提耕地三七五減租條例秉承憲法改善農民生活之宗旨。況出租人欲收回之出租耕地，如非屬農業發展條例所稱之耕地，尚得依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款規定終止租約，於租佃雙方權益皆有所兼顧下，貫徹耕地三七五減租條例之政策。
（四）原告所有之善德段581地號土地為「澄清湖特定區」都市計畫內，其土地使用分區為「農業區」，另系爭土地為「高速公路楠梓交流道附近特定區（仁武部分）」都市計畫、土地使用分區為「農業區」，此有系爭土地及善德段581地號土地使用分區證明書可稽，故上開土地均為都市計畫用地，其土地使用分區雖為「農業區」，惟依前述，因於92年2月7日修正農業發展條例，將耕地之定義加以修正，所謂耕地僅限於依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。至於依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地等，則列為「耕地以外之農業用地」。故善德段581地號土地及系爭土地既為依都市計畫法劃定之農業區土地，屬「耕地以外之農業用地」，依內政部97年7月1日台內地字第0970105525號函釋要旨，原告主張依耕地三七五減租條例第19條第2項規定，以擴大家庭農場經營規模為由，申請收回系爭土地自耕之主張，於法尚有未合。
（五）依耕地三七五減租條例第19條第2項「出租人為擴大家庭農場經營規模，得收回與其自耕地同一或鄰近地段內之耕地自耕，不受前項第2款規定之限制」規定之文義，耕地租約屆滿時，如「出租人不能自任耕作者」或「出租人因收回耕地，致承租人失其家庭生活依據者」，出租人即不得收回自耕，出租人仍應受該條第1項第1款及第3款之限制。依內政部頒發之工作手冊，審查租約期滿之申請事件，「程序上」須先審查該筆土地是否為耕地三七五減租條例規定之耕地，如為耕地後，再依該條例第19條第2項實質審查「申請與收回與其自耕地是否為同一或鄰近地段內之耕地」，而「鄰近地段」係指出租人要求收回之出租耕地與自耕地之距離未超過15公里，及審核「出租人是否有自耕能力」、「出租人及承租人之收益及支出資料」，如承租人收益不足維持一家生活者，被告仍應核定續訂租約，不准出租人收回。本件被告於進行程序上審查時，即發現原告申請收回之耕地，非依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地，而係「耕地以外之農業用地」，即依規定駁回原告收回出租耕地自耕之申請，而未為後續之審查，並依耕地三七五減租條例第5條及第20條規定，以98年4月3日第0000000000號、第0000000000號及第0000000000號通知核定由承租人張明欽、張國和及蔡泉成3人續訂租約6年之處分，縱令鈞院認定被告之處分有違誤之處，仍應由被告進行後續審查，始能決定是否讓原告收回系爭土地等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有系爭土地耕地租約、租約期滿續訂租約申請書、原告收回耕地申請書及被告98年3月3日仁鄉民字第0980003635號、第0000000000號、第0000000000號、98年4月3日第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號核定承租人續定租約通知書附於原處分卷足稽，洵堪信實。茲本件兩造爭點厥為原告所有系爭土地及善德段581地號土地是否為農業發展條例第3條第11款規定之耕地，原告得否因其在上開善德段581地號土地為自耕，而以擴大家庭農場經營規模為由，依耕地三七五減租條例第19條第2項規定，請求收回系爭土地。經查：
（一）按「耕地之租佃，依本條例之規定；本條例未規定者，依土地法及其他法律之規定。」耕地三七五減租條例第1條定有明文。又「以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者，為耕地租用。」為土地法第106條第1項所明定。再按「耕地三七五減租條例第1條內載耕地租佃，依本條例之規定云云，是限於耕地之租佃始有該條例之適用，而所謂耕地之租佃即土地法所稱耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者而言，此觀該條例第1條暨土地法第106條第1項之規定自明。」「耕地三七五減租條例第1條載明本條例未規定者，依土地法之規定，土地法第106條第1項所稱耕地租用，係指約定支付地租使用他人之農地而言。」最高法院44年台上字第611號及最高行政法院45年判字第83號均著有判例可資參照。綜上法律規定及判例意旨，足見耕地三七五減租條例所規定之「耕地」係指農地而言，亦即耕地及耕地以外之農業用地之租佃均可適用耕地三七五減租條例之規定。
（二）又按「本條例中華民國89年1月4日修正施行後所訂立之農業用地租賃契約，應依本條例之規定，不適用耕地三七五減租條例之規定。本條例未規定者，適用土地法、民法及其他有關法律之規定。本條例中華民國89年1月4日修正施行前已依耕地三七五減租條例，或已依土地法及其他法律之規定訂定租約者，除出租人及承租人另有約定者外，其權利義務關係、租約之續約、修正及終止，悉依該法律之規定。」農業發展條例第20條第1項、第2項定有明文。而農業發展條例第20條於92年2月7日修正之立法理由：「一、第1項酌作文字修正，其餘各項未修正。二、原條文規定，本條例修正施行後所訂立之耕地租賃契約不適用耕地三七五減租條例之規定，因第3條第1項第11款及第14款分別就耕地及耕地租賃作定義，故對於第3條第1項第10款規定之農業用地中之『耕地以外之農業用地』訂立租賃契約，有無耕地三七五減租條例之適用，滋生疑義。三、為避免土地所有權人因出租耕地以外之農業用地，供承租人作農業使用，有適用耕地三七五減租條例之疑慮而保留不予出租，致土地無法有效利用，爰修正凡農業用地所訂立之租賃契約均不適用耕地三七五減租條例之規定，俾臻周延。」因此農業發展條例第20條第1項乃將「耕地」租賃契約，修正為「農業用地」租賃契約，以釐清該條文規範之範圍係包含耕地及耕地以外之農業用地。而該條文第2項規定「本條例中華民國89年1月4日修正施行前已依耕地三七五減租條例‧‧‧訂定租約者，除出租人及承租人另有約定者外，其權利義務關係、租約之續約、修正及終止，悉依該法律之規定。」其規範之範圍亦應作相同之解釋，即包含耕地及耕地以外之農業用地。綜上可證，耕地三七五減租條例所謂「耕地」，實包含耕地及耕地以外之農業用地。
（三）再按「耕地租約期滿時，有左列情形之一者，出租人不得收回自耕：1.出租人不能自任耕作者。2.出租人所有收益足以維持一家生活者。3.出租人因收回耕地，致承租人失其家庭生活依據者。」「出租人為擴大家庭農場經營規模，得收回與其自耕地同一或鄰近地段內之耕地自耕，不受前項第2款規定之限制。」為耕地三七五減租條例第19條第1項、第2項所明定。因上開耕地三七五減租條例第19條第1項第2款規定出租人於所有收益足以維持一家生活者不得收回自耕，使租約變相無限期延長，立法機關乃於72年12月23日增訂之前揭條文第2項，規定為擴大家庭農場經營規模得收回與其自耕地同一或鄰近地段內之耕地自耕，放寬對於出租人財產權之限制，且有鼓勵擴大家庭農場經營規模，以促進農業現代化之立法目的（司法院釋字第580號解釋意旨參照）。則由耕地三七五減租條例第19條第2項之立法目的觀之，不論係耕地或耕地以外之農業用地，均有鼓勵擴大家庭農場經營規模，以促進農業現代化之必要，而有該條項之適用。又農業發展條例第3條第11款原規定：「耕地︰指合於下列規定之土地︰（1）依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區之農牧用地，或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地，或非都市土地暫未依法編定之田、旱地目土地。（2）國家公園區內，依國家公園法劃定之分區別及使用性質，經該法主管機關會同有關機關認定屬於前目規定之土地。」嗣於92年2月7日該條文修正為：「耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。」其修正之立法理由為：「修正條文第11款『耕地』之定義修正及縮小其範圍：
加入WTO後，糧食生產用地面積可適度縮小，且多年來政府已不再辦理地目等則調整工作，逐漸廢除以田、旱地目別作為土地管制之依據，實有配合刪除本款耕地定義中所列『田、旱地目土地』文字之必要，故將耕地之定義範圍縮小，這些保留為耕地之農牧用地，悉以區域計畫土地使用編定之用地別作為界定耕地之分際，符合辦理土地使用編定之精神；同時，將『依都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地』、『非都市土地暫未依法編定之田、旱地目土地』及『國家公園區內，依國家公園法劃定之分區別及使用性質，經該法主管機關會同有關機關認定屬於前目（指田、旱地目）規定之土地』，改列為『耕地以外之農業用地』，以符實際。」則由上開條款修正之立法理由可知，其縮小耕地之定義範圍，乃係因我國加入WTO後，糧食生產用地面積可適度縮小，且多年來政府已不再辦理地目等則調整工作，逐漸廢除以田、旱地目別作為土地管制之依據，而有配合刪除該條款耕地定義中所列「田、旱地目土地」文字之必要。惟其縮小耕地之定義範圍，並無要減縮耕地三七五減租條例第19條第2項適用範圍之目的，故農業發展條例第3條第11款修正將耕地之定義範圍縮小，並不影響耕地三七五減租條例第19條第2項之適用範圍，即耕地三七五減租條例第19條第2項所謂「耕地」仍應包含耕地及耕地以外之農業用地。
（四）至於內政部97年7月1日臺內地字第0970105525號函釋：「‧‧‧有關出租人擬依減租條例第19條第2項以擴大家庭農場經營規模為由申請收回自耕之三七五租約土地及其自耕地自仍須為耕地，否則有悖前開第19條立法目的、農業發展條例第3條第11款及釋字第580號解釋意旨。質言之，倘三七五租約土地已依法變更為非耕地，或出租人以非耕地作為『自耕地』者，其依減租條例第19條第2項以擴大家庭農場經營規模為由申請收回自耕，於法未合。」將耕地三七五減租條例第19條第2項規定「出租人為擴大家庭農場經營規模，得收回與其自耕地同一或鄰近地段內之耕地自耕，不受前項第2款規定之限制」，所謂「自耕地」及「耕地」限於農業發展條例第3條第11款之耕地，不及該條款所規定耕地以外之農業用地。然此卻造成在解釋耕地三七五減租條例所稱「耕地」之定義時，於耕地以外之農業用地是否適用耕地三七五減租條例時，即解釋為該條例之「耕地」包含耕地以外之農業用地，而在解釋耕地三七五減租條例第19條第2項所謂之「耕地」時，卻又認該條項所謂「耕地」僅限於農業發展條例第3條第11款之耕地，不包含該耕地以外之農業用地，致同一法律中之同一名詞，卻有不同之定義，不但違反相同文義應為相同解釋之原則，且因此增加出租人收回出租耕地之限制，是上開內政部函釋顯已違反土地法第106條第1項、農業發展條例第20條第2項及前揭判例對耕地三七五減租條例所謂「耕地」係包含耕地以外之農業用地之解釋，本院自得拒絕加以適用。
（五）查，原告所有系爭土地係於農業發展條例於89年1月4日修正施行前已依耕地三七五減租條例之規定訂定租約乙節，此為兩造所不爭，並有系爭土地耕地租約附原處分卷，依農業發展條例第20條第2項規定，關於該土地之權利義務關係、租約之續約、修正及終止，自應依耕地三七五減租條例等相關規定。又依原告所提出善德段581地號土地登記第一類謄本及被告使用分區證明書，已足以證明該土地屬耕地三七五減租條例第19條第2項規定之「自耕地」，然被告卻以系爭土地及善德段581地號土地均已劃分為都市計畫內土地，核與內政部97年7月1日台內地字第0970105525號函釋之「耕地」規定不符，而否准原告依耕地三七五減租條例第19條第2項規定收回系爭土地之申請，並准由訴外人張明欽第3人續訂租約6年，揆諸前揭法律規定及說明，自有未合。惟依首揭耕地三七五減租條例第19條第1項及第2項之規定，出租人依三七五減租條例第19條第2項之規定，申請收回出租耕地自耕，僅不受該條第1項第2款之限制，至同項第1款及第3款仍有適用之餘地。則本件原告申請收回系爭土地自耕，被告僅形式審查系爭土地及善德段581地號土地均已劃分為都市計畫內土地，至原告是否符合耕地三七五減租條例第19條第2項收回之條件，有無符合其他消極要件而不能收回之情形，事證未臻明確，被告仍有續為審查之必要。是原告所謂出租人依擴大規模規定收回耕地時，承租人無論是否失其生活依據，出租人是否足以維生，均非考慮要件，出租人均可以收回耕地，且小規模耕作，必然虧損，耕作或續租，不是「生活依據」的充分與必要條件，出租人有收回耕作理由時，不應再以承租人有失其生活依據為續租條件云云，顯不可採。
五、綜上所述，耕地三七五減租條例第19條第2項所謂「耕地」應包含耕地及耕地以外之農業用地，且按原告所有之善德段581地號土地，為符合上開條項規定之「自耕地」，已如前述，然被告卻以原告申請收回之系爭土地與善德段581地號土地均已劃分為都市計畫內土地，核與內政部97年7月1日台內地字第0970105525號函釋之「耕地」規定不符，而否准原告收回系爭土地之申請，即屬違法。訴願決定未予糾正，亦有違誤。原告執此指摘，訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由。惟原告此部分之訴雖有理由，然就其請求准予收回系爭土地部分，因被告尚未為實質審查，故原告是否符合耕地三七五減租條例第19條第2項收回之條件，有無符合其他消極要件而不能收回之情形，事證未臻明確，故原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定，應判命被告依本判決之法律見解對於原告作成決定，其餘部分，不應准許，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及聲明陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
書記官 林 幸 怡