高雄高等行政法院判決
98年度訴字第590號原 告 名度建設股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 臺南縣政府代 表 人 乙○○ ○○上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國98年8月27日臺內訴字第0980151219號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告在臺南縣關廟鄉埤頭村興建納骨堂等殯葬設施，因與其建築基地毗連之原臺南縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（現分割為同段398-4、398-8、398-9地號等3筆土地，下稱系爭土地）是否為現有巷道存有疑義，乃依臺南縣建築管理自治條例第4條規定，檢具相關資料向臺南縣關廟鄉公所（下稱關廟鄉公所）函轉被告申請評議。嗣被告於民國98年1月16日召開臺南縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組（下稱現有巷道評議小組）第7次會議決議內容略以：「本案於97年9月17日提送評議之標的地號為分割前○○○鄉○○○段○○○○○○號，但系爭地號分別於97年12月5日及97年12月16日分割出同段398-8及398-9等2筆地號。依據60年～80年間之航照圖資料研判，分割後之398-8及398-9等2筆地號係屬現有巷道；而分割後398-4地號土地，因現地道路已滅失無法明顯判讀道路形狀，故認定其非屬現有巷道。」等語。被告嗣於98年2月4日以府工管字第0980025668號函轉前開會議紀錄予原告知悉。原告就前開決議不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）本件系爭土地（面積917平方公尺）於35年總登記時，其使用分區為「一般農業區」，使用地類別為「交通用地」，地目為「道」。97年8月2日原告因系爭土地受託人鄭文裕帶領不名人士數名在該土地即原告名度金寶塔入口牌樓通路上架設鐵架妨礙人車通行及原有道路公用通行地役權而生爭議，乃於97年8月4日向關廟鄉公所申請派員勘查該土地是否為既成道路，經被告於97年9月17日召開現有巷道評議小組第6次會議列為第6案，決議如下：「本案請補充名度建設（納骨塔）案原領建造執照之申請內容後，再提會討論。」嗣原告補充原領建造執照之申請內容後，被告通知將於98年1月16日再行召開現有巷道評議小組第7次會議。在召開第7次會議前，系爭土地受託人鄭文裕分別於97年12月5日及同年月16日將系爭土地分割為3筆，即埤子頭段398-4、398-8（面積8平方公尺）、398-9（面積438平方公尺）地號土地，其地目均為「道」，使用地類別均為「交通用地」，使用分區亦均為「一般農業區」。嗣現有巷道評議小組第7次會議決議：「依據60年～80年間之航照圖資料研判，分割後之398-8及398-9等2筆地號係屬現有巷道；而分割後398-4地號土地，因現地道路已滅失無法明顯判讀道路形狀，故認定其非屬現有巷道。」惟此顯與實地路況有違。按分割後埤子頭段398-4地號土地，與分割前相同，係與同段395-1、397-1、402-1相連接成6米寬之既成道路，供產業道路南○○○鄉○○○○○道路之通路，數十年來從無間斷，此有系爭土地附近鄉民62人之陳明狀及200人連署名冊可稽。該既成道路自日據時代通行迄今並無間斷，更無滅失，現有巷道評議小組既未勘驗現埸路況，且對曾至現場履勘之被告所屬工務處承辦人黃喬俊所為系爭土地為既成道路之認定，不予採用。又關廟鄉公所建設課長楊慶元分別於現有巷道評議小組第6次及第7次會議中力陳系爭土地為既成道路用地，並建議委員至現埸履勘，然現有巷道評議小組則置若罔聞，未予理會。按該評議小組委員僅憑系爭土地受託人鄭文裕提供之80年6月13日航照圖，即泛言為60年至80年之航照圖，其依據即有以1年間之航照圖擴充作為前20年間之航照圖，實有違誤。被告引用鄭文裕提供之測量套繪圖並非具有公信力之地政人員專業之測量套繪圖，其僅標示屬政府開闢之產業道路，但卻忽略由系爭土地及同段395-1、397-1、402-1等地號土地所連接成之非政府開闢之6米寬既成道路之存在。原告於訴願程序中提出71年間拍攝之航照圖已能辨識該條既成道路之路形及產業道路南側部分土地夾在排水溝與池塘之間，鄉民只能經由該6米寬既成道路進出（如圖亮點所示）；85年間拍攝之航照圖更能顯示出因排水溝的阻絕，無任何通路可跨越，6米寬既成道路乃是南○○○鄉○○○○○路，道路形狀明確，並非如被告所稱之「未有明確路形」。被告98年4月2日以府工管字第0980077059號函答辯：「此理由證諸前開系爭土地於60年至80年間航照圖資料未有路形之說明，亦非屬可採。」等語，顯與前揭71年航照圖有路形之實情不符，更與85年航照圖拍攝之既成道路有明確路形之情況大相逕庭。該80年6月13日拍攝之航照圖有關系爭道路部分可能被當時茂密樹木遮掩，從空中拍攝無法透視而看不出道路之路形，被告以此即斷定「現地道路已滅失無法明顯判讀道路形狀，故認定其非屬現有巷道」，顯屬率斷。
（二）內政部曾於98年7月9日以臺內訴字第0980121903號函請被告「檢附詳盡之地籍圖謄本及相關資料，補充答辯如何認定『分割後398-4地號』現地道路已滅失無法明顯判讀道路形狀？並請檢附相關資料，補充答辯名度壽園納骨塔申請建造執照時如何指定建築線？是否以系爭398-4地號既成道路指定建築線？又園區是否必須通行系爭土地？」被告就前揭內政部所提相關疑義於98年7月24日府工管字第0980164250號函答辯略以：「‧‧‧（二）本府認定分割後398-4地號現地道路已滅失無法明顯判讀道路形狀，係參照該地號地主提供之60年～80年間航照圖，其中80年6月13日套繪地籍之航照圖，更可清楚見該地號確無路形，本府即據此為前開之認定。（三）本案建築線及園區對外通行疑義：1.本府於辦理本案申請建築執照審查作業時，係以北側已留設8米產業道路而同意核照，申請人並未檢附建築線指示（定）之證明文件，亦無以398-4地號指示（定）建築線之資料。」等語。由上被告答辯以觀，足見：1.被告僅依系爭土地地主提供80年6月13日航照圖及其自己套繪之地籍圖，即認定該分割後埤子頭段398-4地號土地確無路形，對重要認定是否為道路用地所憑之土地登記第二類謄本之記載：地目「道」，使用地類別「交通用地」，使用分區「一般農業區」予以忽略且未予斟酌；對62名鄉民之陳明狀及200名鄉民之連署名冊亦全未重視查證，其逕以80年6月13日拍攝之航照圖因一時茂密樹木遮掩該部分道路而即認定「現地道路已滅失」，顯然不符實地道路始終存在供人通行不斷之事實，其認定顯有違誤。按系爭土地自35年土地總登記即列為交通用地，地目為「道」。迨97年12月分割出埤子頭段398-8、398-9地號後，3筆土地仍為交通用地，地目亦為「道」。而分割後之埤子頭段398-4地號土地與同段398-8、398-9地號土地相同，並無現地道路已滅失，被告決議以空中拍攝之航照圖為唯一依據，而認定供人通行數十年之現地道路已滅失，即與實情不符之重大誤判，顯不足為憑。2.被告辦理本件申請建築執照審查作業時，既以北側已留設8米產業道路而同意核照，而系爭土地既係自35年7月3日即連同毗鄰395-
1、397-1、402-1地號等國有土地於土地總登記時登記為「地目：道；使用分區：一般農業區；使用地類別：交通用地」，連接成整條約6米寬之既成道路，銜接8米寬之產業道路，供鄉民進出通行之既成道路，自日據時代通行至今，並無間斷，此有當地居民62名之陳明狀可稽。原告名度壽園及納骨塔使用者家屬及公司職員出入亦靠此既成道路通行十幾年而有公用地役關係存在，因此被告核准原告申請之建造執照時，即因6米寬之既成道路銜接8米寬之北側產業道路而以產業道路同意核照，因此即無需再以既成道路之他人所有之系爭土地指定為建築線之必要。
（三）原告興建納骨塔時，於89年10月11日經被告所屬工務局核准第2次變更設計之建造執照，核准之主出入口是經過系爭土地，其為既成道路，甚為明顯，此由原告無需附具使用他人土地同意書而取得被告核准之建造執照可證。被告核准原告「名度金寶塔喪葬設施興辦事業計畫書」時，即○○○區○○○○道路為北側既成之產業道路銜接系爭土地以供進行之公用地役權。因此原告於85年興建名度納骨塔時，為保留興建時之圖樣，從空中俯照本塔全景，同時顯示出系爭土地為道路用地，亦有該照片可稽。又系爭土地牌樓內外現均為柏油路面，且設有排水溝，路燈及電線桿等公共設施，供安息於寶塔內先人之家屬及員工等不特定人通行之用（有光碟片可參），並經203人使用者簽名連署證明系爭土地為既成道路，現有巷道評議小組認定其非屬現有巷道，乃不履勘現埸查明既成道路之原委及現狀而造成錯誤之決議處分。
（四）按「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」為訴願法第3條第1項所規定。被告應原告及系爭土地地主之申請評議系爭土地是否為既成道路，而於98年1月16日召開現有巷道評議小組第7次會議，並將評議結果通知原告等人，該決議顯屬地方機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，其決議結果足以影響原告使用系爭土地通行之權益，揆諸前揭法條規定，其為行政處分，應無疑義。且被告於訴願答辯時始終未抗辯前開決議非屬行政處分，即不否認前開決議亦屬行政處分。訴願決定以被告據以98年2月4日府工管字第0980025668號函檢送同年1月16日現有巷道評議小組第7次會議紀錄通知原告評議結果，該函核非行政處分，原告逕自對之提起訴願為不合法為由，而決定訴願不受理，即與訴願法第3條第1項規定相違等情。並聲明求為判決撤銷被告98年1月16日現有巷道評議小組第7次會議紀錄評議案件第1案：○○○鄉○○○段○○○○○○號分割後398-4地號土地，因現地道路已滅失無法明顯判讀道路形狀，故認其非屬現有巷道」決議之原處分及訴願決定。
三、被告則以：
（一）按本件被告98年2月4日府工管字第0980025668號函，係依據被告同年1月21日府城都字第0980019383號函意旨，檢送同年1月16日現有巷道評議小組第7次會議紀錄影本予相關單位。前開被告98年2月4日函並非被告就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，亦即非屬行政處分，原告今求為撤銷訴願決定及被告原處分，顯違行政訴訟法第4條第1項規定。
復且原告並非系爭土地之所有權人，並無向被告請求認定系爭土地為現有巷道之公法上請求權之依據。申言之，一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係其反射利益，對該等土地並無任何權利，故具有公用地役關係之現有巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將非其所有之土地認定或廢除現有巷道之公法上權利，是原告即不得以其權益受損提起訴願或行政訴訟。
（二）退萬步言之，縱若肯定原告提起之行政訴訟合於法令規定，參照司法院釋字第400號解釋理由書：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。」故道路之通行若有中斷之情事者，依據前開解釋意旨，自難以為有公用地役關係之認定。本件原告陳述系爭土地自日據時代通行迄今並無間斷，更無滅失，而主張系爭土地屬現有巷道云云，尚非無疑。按訴外人即系爭土地所有權人鄭文裕於被告辦理認定系爭土地是否為現有巷道之行政程序時，檢附80年6月13日航照圖併地籍套繪圖之內容，顯然可見分割後之埤子頭段398-4地號土地當時未有路形，被告乃據此判斷該部分土地有中斷通行之情事，而認定其非為現有巷道之範圍。惟原告質疑該部分可能為樹木遮掩而致無法見其路形，則應請其依行政訴訟法第136條準用民事訟訴法第277條之規定，負舉證責任。又原告稱被告對62名鄉民之陳明狀及200名鄉民之連署名冊，全未重視，實對被告立場有所誤會。蓋被告為相關行政程序，必參酌各方之主張及證據，惟揆諸本件之正反證據顯有衝突，原告又未提出明確反證之航照圖或地籍套繪資料，以推翻地主鄭文裕所提之證據，而僅以相關民眾之陳明狀，泛稱系爭土地通行未為中斷，並以之為訴求理由。被告衡量二者證據力後，而為本件之認定，應係合宜。
（三）另原告又有曲解被告所屬承辦人員於現場勘查時，僅係依據地籍資料而言明系爭土地為「交通用地」，並未認定其為既成道路之事實。按系爭土地現確有柏油鋪面，且其編定為交通用地固無疑義，惟參照非都市土地使用管制規則之各種使用地容許使用項目及許可使用細目表內容，係明文規定交通用地者，按現況或交通計畫使用。換句話說，編定為交通用地者，固可為現有巷道認定之佐證資料，惟並非即可據此視其當然為現有巷道。質言之，被告辦理系爭土地是否為現有巷道範圍之認定程序時，除考量其用地別外，當更需參照司法院釋字第400號解釋意旨及臺南縣建築管理自治條例第4條等現有巷道認定之相關規定。原告復稱被告89年10月11日核准本件建造執照第2次變更設計案（應係被告89年5月26日89南工造字第1182號之誤），主出入口係經由系爭土地通行。惟查該主出入口之位置，非屬前開建造執照之建築基地範圍，而非為建造執照之核准內容。故原告此等主張，顯有違誤，而不可採。綜上所述，原告之主張為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有原告名度金寶塔喪葬設施興辦事業計畫書、關廟鄉公所97年8月12日所農字第0970007658號函、被告所屬工務局89年12月12日（89）南工局使字第1903號使用執照及被告98年1月16日現有巷道評議小組第7次會議紀錄、同年2月4日府工管字第0980025668號函等影本附原處分卷（第1、3、101、103、115頁）可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告98年1月16日現有巷道評議小組第7次會議決議認定系爭分割後之埤子頭段398-4地號土地非屬現有巷道，原告就該評議結果是否為利害關係人，而有權提起本件撤銷訴訟。經查：
（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。次按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在，故又稱為訴之利益，是原告之訴，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上為無理由，行政法院即應以判決駁回之。又按「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。」最高行政法院75年判字第362號判例著有明文。
（二）其次，行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何公法上權利可言，故具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定民眾僅能向行政機關陳述意見或表示其願望，亦即一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利。查，本件系爭分割後之埤子頭段398-4地號土地，並非原告所有，而係信託登記於訴外人鄭文裕名下，此為兩造所不爭，並有土地登記第2類謄本附本院卷足稽。是以縱認系爭分割後之埤子頭段398-4地號土地已有公用地役關係之存在，原告因此得加以利用通行，此項利益亦僅屬一種反射利益，並非就該既成道路有何權利存在。準此，被告98年1月16日現有巷道評議小組第7次會議決議認定系爭分割後之埤子頭段398-4地號土地非屬現有巷道，原告亦不生有法律上值得保護之利益受到損害，僅其經濟上、情感上或事實上之利益或受有損害，然此並不足以具有爭訟上權利保護必要性。揆諸前揭說明，原告自非法律上利害關係人，其欠缺訴訟權能，堪稱明確。
（三）綜上所述，本件依原告所訴之事實，已足認定其並非本件行政訴訟之利害關係人而無訴訟權能，則其提起本件訴訟即欠缺權利保護要件。從而原告提起本件行政訴訟，在法律上顯無理由，應予判決駁回，並不經言詞辯論而為之。
五、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 11 月 24 日
書記官 周 良 駿