高雄高等行政法院判決
98年度訴字第605號民國99年3月17日辯論終結原 告 甲○○
丁○○乙○○丙○○共 同訴訟代理人 王泓鑫 律師被 告 嘉義縣水上鄉公所代 表 人 戊○○ ○○訴訟代理人 庚○○
己○○上列當事人間公共設施保留地事件，原告不服嘉義縣政府中華民國98年8月11日府研法訴字第0980123373號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告所共有坐落於嘉義縣水上鄉水上火車站北側（地號為嘉義縣○○鄉○○段154、159、161、168、172、173等，下稱系爭土地），自民國60年間被保留為「丸王德記鐵路承攬運輸公司」、「怡達鐵路運輸公司」及水上火車站運輸進出所使用鐵路用地之「廣場兼停車場」，原告依都市計畫法第26條第1項、土地法第219條及公法上之結果除去請求權等規定為據，向被告申請撤銷、變更被保留之前述用地，被告以98年4月28日嘉水鄉建字第0980005776號函復原告，將原告申請納入水上都市計畫下次通盤檢討辦理。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟(另原告請求撤銷被告98年4月28日嘉水鄉建字第0980005776號函之部分，由本院另以裁定駁回)。
二、本件原告主張︰
（一）有關公法上請求依據之基礎有二：1.如法令明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，固屬無疑，人民就此自有公法上請求權；2.如法令雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時（即保護規範理論），此時人民亦有公法上請求權。上開公法上請求權理論，亦經司法院釋字第469號解釋在案。而都市計畫法第26條第1項之立法目的，除在公益維護外，依據法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，同時有保障特定人（即土地遭劃設為公共設施保留地之土地所有權人）權利之意旨，因依都市計畫法第26條之規定，擬定計畫機關在法律上有義務將非必要之公共設施變更使用。而擬定機關上開義務，除基於都市計畫之整體考量之外，同時亦係保障遭劃設為公共設施保留地之土地所有權人的權利及避免行政機關毫無節制之濫用。又依憲法第143條第1項、第3項之規定，國家有義務儘可能維持並保護土地所有權人自行使用土地，是都市計畫法第26條第1項，係貫徹憲法第143條對於土地所有權人之保護義務，憲法第23條必要性原則及保障公共設施保留地之土地所有權人。另土地法第219條第1項規定，雖係針對土地徵收之規定，但舉重以明輕，若公共設施保留地已無使用之計畫，自應准許人民請求變更或撤銷之。另依據都市計畫法制之發展，都市計畫法修法將原先有關公共設施保留地之取得時限刪除，無異將公共設施保留地「實質徵收」，經司法院釋字第336號解釋認定未違憲，致土地所有權人之保障形同具文，公益與私益之衡量輕重失衡，更有必要讓人民得依據都市計畫法第26條第1項請求主管機關變更。故依據都市計畫法之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，都市計畫法第26條第1項，應有保障特定公共設施保留地之所有權人之意旨，而人民依據該條法律，應有請求被告召集都市計畫委員會，並將系爭土地變更為非公共設施保留地之公法上請求權。
（二）公法上結果除去請求權（或稱公法上回復原狀請求權）係指人民於其權利遭受公權力主體高權行為之侵害致生違法狀態時，得請求該公權力主體排除該違法狀態，而回復到侵害發生前之原有事實狀態，或回復與其同值狀態之公法上請求權。是該請求權之成立，必須具備：1.公權力主體之高權行為（包括行政處分及事實行為）之違法（包括自始及事後之違法）侵害；2.須侵害狀態具有繼續性（原告一直賣不掉本件「公共設施保留地」，為了利息太高、籌錢不易、已經賣掉包括祖先遺留之房子，原告正持續遭受系爭土地劃設為公共設施保留地所受之持續侵害）；3.須使人民之權利發生損害；4.須高權行為之違法侵害與損害之間具有相當因果關係；5.須該結果之排除，在事實上與法律上均屬可能，且具有期待可能性為必要等要件。故人民權利受公權力之違法干涉，而請求排除該違法干涉之事實結果，以回復原有狀況之權利。此一公法上結果除去請求權，係基於憲法所保障之基本權利，人民具有防禦請求權，要求行政機關不為妨害或干預其權利之行為，惟干涉如已實現，轉而要求排除違法干涉之結果。都市計畫如有非必要公共設施保留地之劃設，遭劃設為公共設施保留地之土地所有權人，應有依憲法第15條生存權、財產權、第16條訴訟權、第22條之概括自由權利、第23條比例原則、第143條扶持自耕農、自行使用土地等規定之權利，行使公法上結果除去請求權。
（三）系爭土地徵收期滿後，原告於77年9月1日陳情，用地機關即交通處鐵路管理局（下稱鐵路管理局）於77年9月16日以七七鐵工產字第24507號行文於被告，請被告撤銷該保留地。被告90年3月28日90嘉水鄉建字第3777號及90年5月28日90嘉水鄉建字第6677號函均載明「由於本案已於第3次通盤檢討時，經本鄉都市計畫委員會同意將該等土地更改為住宅區」。嘉義縣都市計畫委員會於91年3月12日第180次會審議「變更水上都市計畫（第3次通盤檢討）案」時決議：「變更廣場兼停車場用地為住宅區，變更為住宅區部分由地主無償提供40﹪為公共設施用地，該公共設施用地併變更內容綜理表第4案集中劃設，並於內政部審議時提出供審議參考。該公共設施用地如無法於內政部審議時提出，則本案維持原計畫。」被告並以91年8月6日嘉水鄉建字第9100011720號函知原告是否同意，若未能於期限內同意則維持原計畫。「水上都市計畫第2次通盤檢討暨第1期公共設施保留地通盤檢討計畫書」「第3次通盤檢討計畫書」及「水上鄉發展綱要計畫」中之「其他」各種公共設施保留地（包括公園、學校及各個「純」停車場），皆有短中長期徵收計畫，唯獨原告之系爭土地，為水上火車站所劃設之「廣場兼停車場」，沒有任何財政計畫或短中長期徵收計畫來準備徵收。而被告97年8月21日嘉水鄉建字第0970011890號函檢附之嘉義縣水上鄉都市計畫區內倉庫區及廣場兼停車場用地研商會議記錄亦載明「水上火車站北側其他民眾私有之『廣場兼停車場』，鐵路局如同77年的意見一樣，無使用計畫」。且水上火車站在76年6月1日因業務量萎縮，已成為簡易站，位於水上車站北側之系爭土地，自無作為廣場兼停車場之公共設施保留地之必要，縱該車站有用地需求，依都市計畫法第42條之規定，應以公有地優先使用為原則，鐵路管理局亦對系爭土地無使用計畫。而位於水上火車站北側之公有土地約有2500平方公尺，約可規劃出400個停車位，面積比原告所有之系爭土地大。如有規劃為廣場兼停車場之用途，以該公有土地進行規劃即為已足，不須使用系爭土地。足證，系爭土地已無作為「廣場兼停車場」之公共設施保留地之必要。而嘉義縣政府97年10月15日府城規字第0970139591號函亦表示「都市計畫定期通盤檢討實施辦法第2條規定，都市計畫發布實施後，每5年至少通盤檢討1次，視實際情形分期分區就都市計畫法第15條或第22條所規定之事項全部或部分辦理。故本案如辦理該計畫區公共設施或各分區之專案通盤檢討自符合上開規定」等語，故依嘉義縣政府之指導與建議，系爭保留地之專案檢討是可行與符合規定，而同屬嘉義縣之其他鄉鎮也有專案通盤檢討之案例，被告應無理由拖延與拒絕辦理，亦無任何裁量否准之餘地，被告顯有濫用裁量之嫌。
（四）另依照都市計畫法第26條規定意旨及前述函釋內容可知，指定變成何種分區應該是都市計畫擬定機關即被告之權責，人民只是「建議」，被告無法令依據，卻要求原告指定，並要求原告必須捐贈百分之四十之土地，如真需捐贈，應比照水上鄉公共設施保留地「水西段144地號土地」起造建物為「住宅區」之例子，在被告將系爭土地變更成住宅區或商業區，起造建築物時，依照建築相關法規所規定之「公設比」來劃定建築物所需之「公共設施用地」百分比來提供（例如建築物之間的通路、防火道、或公共騎樓等，等同是捐贈出公共設施用地）。且上揭水西段144地號土地，早在85年間變更為住宅區用地而解禁，並請領建築執造興建房屋，何以原告系爭土地未同樣予以變更，顯違平等原則。
（五）各類公共設施用地之必要性與否，雖屬「不確定法律概念」，但「不確定法律概念」在法院有承認判斷餘地之例，有承認要件裁量之例，亦有自行審查之例。如最高行政法院47年判字第54號、47年判字第71號、47年判字第26號、52年判字第220號、52年判字第148號判例。本件都市計畫法第26條所稱「非必要公共設施用地應變更其使用」，應有上開判例之適用。即「必要」或「非必要」應以客觀情事認定，即鈞院有審查決定之權，非僅得交由行政機關自行裁量。
（六）都市計畫法第27條之1係於91年間通過施行，然在77年起，相關機關均已行文表示並無用地需求，當時並無91年間所新增之都市計畫法第27條之1回饋機制之規定，被告等相關單位決策遷延，未於77年間處理完成，今又以91年修法法條強加原告身上，豈是公平？又被告依據都市計畫法第27條之1，以應由原告提供百分之四十土地捐贈，才能變更系爭土地為非公共設施保留地。惟此項要求係依據同條第2項之審議規範或處理原則哪一條規定捐贈之項目、比例、計算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項？內政部是否未曾訂定審議規範或處理原則？另都市計畫法第26條於91年修正，將原先「應予撤銷」等字刪除，僅留下「變更其使用」等文字，然非謂人民即無訴請撤銷、變更之權利，蓋依據該次修法之立法理由，顯可看出立法者該次修法，將都市計畫法之檢討時限由5年改為3年，反而課以都市計畫擬定機關更頻繁、快速之審查義務，促其能快速檢討都市計畫，發現有非必要之公共設施保留地，應該更迅速將其變更。因此，原告訴請將系爭土地變更為非公共設施保留地之權利，在修法之後應該更形確定無疑。
（七）又依法務部82年11月25日（82）法律字第24959號、內政部85年10月23日（85）台內營字第8585964號及84年11月9日台內營字第8480631號函，均明文揭示行政機關如不依照原訂計畫使用、不依核准計畫使用，就應撤銷徵收、撤銷保留，依法即應發還民眾。而行政院（54）台內字第5554號函釋意旨亦以「土地第219條所謂『不依核准計畫使用』之立法精神，在保障人民之私有土地權益，其立法重點，在『使用』兩字，凡徵收私有土地，違反核准計畫所定之使用『目的』及『用途』時，自應構成原所有權人申請收回土地之要件，而符保障人民私權之意旨」。原告所有系爭土地當年規劃用途，係水上火車站作為運輸廣場和停車場，今被告卻要變成其所使用之停車場，顯然不依照原訂計畫使用、不依核准計畫使用，原告自得請求變更為非公共設施保留地。且被告迄今尚未辦理97年度通盤檢討，本件需要法院判決命被告將原告等人於本次97年通盤檢討中將系爭土地無條件變更為非公共設施保留地等情，並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應召集水上鄉都市計畫委員會召開會議，將原告所有系爭土地作成變更為非公共設施保留地之行政處分。
三、被告則以︰依都市計畫法第27之1條之規定，系爭土地原告未同意無償提撥固定比例土地予當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，本件於92年通盤檢討時未納入檢討，待原告取得全部所有權人同意書，同意無償提撥固定比例土地後，本件再納入下次水上鄉都市計畫通盤檢討辦理。又依都市計畫法第26條規定，對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。是原告請求撤銷系爭土地為非公共設施保留地，並無法律依據。再依都市計畫法第42條規定，系爭土地使用分區為「廣場兼停車場用地」屬公共設施保留地，可依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第4條及第5條之規定，辦理公共設施保留地臨時建築申請。○○○鄉○○段○○○○號屬倉庫區非公共設施用地，與系爭土地為不同使用分區。且依都市計畫法臺灣省施行細則第32條、第34條及變更水上都市計畫（第3次通盤檢討）書土地使用分區管制要點第6條規定，倉庫區建蔽率不得大於百分之六十，容積率不得大於百分之二百一十等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有原告陳情書、被告98年4月28日嘉水鄉建字第0980005776號函附卷足稽，洵堪信實。茲本件兩造爭點厥為原告得否依都市計畫法第26條第1項、土地法第219條及公法上之結果除去請求權等規定為據，申請被告應召集水上鄉都市計畫委員會召開會議，將原告所有系爭土地作成變更為非公共設施保留地之行政處分？爰論述如下：
(一)按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。是依前開規定提起課予義務訴訟者，須以其所依據實體法之規定，賦予當事人有向行政機關申請作成核定其所為請求之權利，若其所依據之實體法，並未賦予當事人有向行政機關申請作成核定其所為請求之權利者，其所為申請即屬欠缺權利保護要件，自非法之所許。
(二)次按「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討1次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」都市計畫法第26條第1項定有明文。再按，司法院釋字第156號解釋係謂：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟。．．
．。」其解釋理由書中並說明：「此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5年定期通盤檢討所作必要之變更（修正前都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。」是依該號解釋意旨，依修正前都市計畫法第26條規定所為之5年定期通盤檢討所作必要之變更計畫，皆屬「法規」性質，並非行政處分。由於都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，預計25年內之發展情形，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃（參都市計畫法第3條、第4條），因此，都市計畫本含有行政機關就其執掌事務，依其專業知識所為之決定，此即非司法機關所能干涉；亦即都市計畫經公布實施，固對於人民及各級政府均有一定之拘束效力，然由於都市計畫並非係就個別具體事件之處理，而係對於一定地區內各項重要設施以及土地使用所為之整體規劃，故其並未直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，依前述司法院釋字第156號解釋意旨，其並非行政處分而係屬「法規」性質，是都市計畫之對象實質上雖亦為可得確定，亦不能自此觀點認其為屬具體事件之行政處分，而許其就具法規性質之都市計畫尋求行政救濟程序；都市計畫性質上既為一「法規」，故而依據修正前都市計畫法第26條規定之5年定期通盤檢討，性質上即屬法規之修正，而非行政處分。故都市計畫法第26條之規定，僅係賦予主管機關有參考人民建議作必要變更之職權，人民僅享有反射利益，並未賦予原告可依據該條之規定，可直接申請被告應召集水上鄉都市計畫委員會召開會議，將原告所有系爭土地作成變更為非公共設施保留地之行政處分之公法上權利。
(三)復按「查抗告人主張之基本權主觀防禦請求權及結果除去請求權，均屬抽象之學理，其實現端賴法律明定具體得以主張之請求權，惟抗告人並未具體表明有何實體法依據之請求權。至於抗告人主張上開相對人之事實行為，侵害其憲法保障營業自由等財產權利云云，縱令屬實，惟實體法上僅得依國家賠償法請求國家賠償。」有最高行政法院95年度裁字第2083號裁定意旨可資參照。則由上開裁定意旨可知因違法公權力行為所生之損害僅得依國家賠償法為實體上之請求，實務上並不承認「結果除去請求權」可作為行政訴訟類型中之課予義務訴訟之公法上請求權基礎。況系爭土地係經被告依都市計畫法編定為公共設施保留地，使用分區為「廣場及停車場」，並經改制前臺灣省政府核定在案，則系爭土地係經合法程序編定為公共設施保留地，並無違法侵害原告之權利，自無適用公法上除去請求權之餘地。另按土地法第219條係對私有土地經徵收後，於一定期間未依徵收計畫開始使用者，原土地所有權人得向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地，顯與本件原告請求被告應召集水上鄉都市計畫委員會召開會議，將原告所有系爭土地作成變更為非公共設施保留地之行政處分之情形有別，自無法予以類推適用。又司法院釋字第469號解釋，係有關公務員怠於執行職務，致他人權益受損，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償之解釋，亦未賦予原告有上述向被告申請之公法上請求權。則原告雖主張其提起本件課予義務訴訟，其實體法上請求權之依據為都市計畫法第26條第1項、司法院釋字第469號解釋、公法上除去請求權及類推適用土地法第219條等規定云云，惟揆諸上述說明，上揭規定均未賦與原告可以直接請求被告應召集水上鄉都市計畫委員會召開會議，將原告所有系爭土地作成變更為非公共設施保留地之行政處分之公法上權利，其所為申請即屬欠缺權利保護要件，並無理由。
五、綜上所述，原告既無請求被告變更系爭土地為非公共設施保留地之公法上權利，則原告提起本件課予義務訴訟，關於請求被告應召集水上鄉都市計畫委員會召開會議，將原告所有系爭土地作成變更為非公共設施保留地之行政處分部分，依其所訴之事實，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 林 幸 怡