高雄高等行政法院判決
98年度訴字第600號民國100年2月1日辯論終結原 告 中國美食家股份有限公司代 表 人 沈晏莛訴訟代理人 林世勳 律師
嚴宮妙 律師吳小燕 律師上 一 人複代 理 人 王志中 律師被 告 嘉義縣政府代 表 人 張花冠 縣長訴訟代理人 張雯峰 律師複代 理 人 黃曉薇 律師上列當事人間採購事件,原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年8月6日工程訴字第09800324090號申訴審議判斷,提起行政訴訟,關於撤銷原處分(含異議處理結果)及審議判斷部分,本院判決如下:
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項:被告代表人於起訴時原為陳明文,於本院審理中變更為張花冠,經被告新任代表人聲明承受訴訟,核無不合,應予准許。
二、事實概要:緣被告辦理「嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案」(下稱系爭甄選案),被告於民國99年1月8日公告公開徵求,期間自98年1月8日起至98年2月27日止。原告於98年2月27日經被告發包中心科資格審查通過,並經系爭甄選案開發商甄選會議於98年3月20日甄選為優勝廠商,原告於同年3月26日收受甄選會議紀錄。嗣被告以98年5月15日府城開字第0980079807號函文(下稱被告98年5月15日函文)通知原告無法取得優勝廠商資格。原告不服,提出異議,經被告98年7月1日府城開字第0980067505號函(下稱被告98年7月1日函)之異議處理結果仍予維持。原告於98年7月15日向被告採購申訴審議委員會提出申訴,被告以98年7月17日府研法字第0980111991號函移送行政院公共工程委員會(下稱工程委員會)辦理,經工程委員會作成不受理之審議判斷,原告猶表不服,遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張︰
(一)依嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案甄選須知(下爭系爭甄選須知)中所載,辦理系爭甄選案之依據為促進產業升級條例第35條、促進產業升級條例施行細則、工業區委託申請編定開發及管理辦法及其他相關法令。惟前揭法令並未規定甄選廠商程序中發生疑義或爭議時之救濟程序,系爭甄選案性質係屬於資金由受託公民營事業籌措之類型,未如資金由政府編列預算支應之類型應依政府採購法辦理,惟依政府採購法第99條規定,系爭甄選案乃被告核准開放民間廠商投資興建之案件,其性質與政府採購法第99條所定者相同,是系爭甄選案之爭議應得適用政府採購法之程序辦理。
(二)被告98年5月15日函文及98年7月1日函處分均屬負擔處分,惟被告均未依行政程序法第96條第1項第6款規定記明不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關,故依行政程序法第99條規定被告對於原告所提之訴願,應移送有管轄權之機關。然被告未為教示告知,其後,被告復又誤以採購申訴審議委員會為訴願管轄權責機關,足認本件救濟程序之問題,係因被告未為教示告知及誤認有管轄權機關而生,實非可歸責於原告。
(三)招標公告中明載申訴受理單位為被告採購申訴審議委員會,此有系爭甄選案招標公告可證。被告98年5月15日函文,未教示救濟程序及期限,原告遂於98年5月23日收受該函後,於98年6月3日向被告提出異議。被告98年7月1日函,維持不予原告為優勝廠商資格,然該函文亦未明示如何救濟。因系爭甄選案招標文件中已明白教示應向被告採購申訴審議委員會申訴,故原告於98年7月7日收受該異議駁回函文後,並於10日內向被告採購申訴審議委員會提起申訴。被告收受原告之申訴書後,於98年7月17日以府研法字第0980111991號函移轉至公程委員會辦理,工程委員會卻以本件不適用政府採購法為由,作成不受理之審議判斷。依政府採購法第83條及行政訴訟法第4條第1項、第8條第1項及第2項前段規定,原告於98年8月11日收受工程委員會之審議判斷書後2個月內提起本件行政訴訟,自為合法之起訴。
(四)原告於98年3月20日經系爭甄選委員會認定為優勝廠商,此由被告於98年3月26日所寄發之會議紀錄可知,原告為優勝廠商,應可認定,被告卻於98年4月21日修正3月20日甄選會議紀錄增列「本馬稠後工業園區第一期開發租售及管理案開發商甄選案計一家廠商參選,經審查結果資格尚符,並經甄選委員會甄審結果,由中國美食家股份有限公司取得優勝廠商,甄選結果尚須經由本府奉核後,另案通知宣佈為優勝廠商。」等語,其後,被告再以98年5月15日函文通知稱原告無法取得優勝資格,要求申訴廠商領回押標金,被告此舉已嚴重損害原告之權利及利益。又被告98年7月1日函稱98年3月20日甄審會議即告知確定優勝資格須待簽奉核示,且引用98年4月22日協助申訴廠商提出履約保證之兆豐產物保險股份有限公司(下稱兆豐保險公司)來函云云,而認定原告資金籌措及履約能力不足,而維持原處分,不予原告為優勝廠商。
(五)按司法院釋字第540號解釋理由書意旨、政府採購法第74條及第83條規定,可知關於招標、審標、決標爭議之救濟途徑,乃依行政訴訟程序為之。且依目前實務上對於採購行為,乃採「兩階段理論」,即以訂約前或訂約後作為區分之標準,於訂約前之爭議,即屬公法事件。況依行政程序法第3條第1項、第4條規定,系爭甄選案甄選過程之爭議,係屬未成立採購契約前之爭議,非關履約問題,且為行政機關所為之行政行為,其性質係屬公法事件,自應受公法上一般法律原則之拘束。依系爭甄選須知第16條甄審方式及標準(一)甄審方式第3款優勝廠商評定方式(4)之規定:「甄選結果排定名次後須經甄選委員會過半數之決定者方為優勝廠商之規定。」系爭甄選案甄選優勝廠商之權限乃屬甄選委員會,而非被告,故被告自無從變更或不採納甄選委員會甄選結果之裁量權。且與本件相類似之採購行為,依工程委員會88年12月16日(88)工程企字第8820990號函:「...說明二、採購評選委員會決議及評選事項,機關首長得否變更或不採納乙節,應視招標文件所載評定最有利標之方式而定。如招標文件已載明由採購評選委員會過半數之決定評定最有利標,則機關首長不得變更或不採納上開評選結果。」無非在避免機關首長之偏見或人情因素介入評選結果,故為使評選決標過程能加諸法治之限制,應不得由機關首長單方面變更或不採納評選結果;是以,若任令招標機關可變更或不採納甄選委員會之結果,而淩駕甄選委員會之上,顯然已喪失公開甄選之機制。原告既已經甄選委員審查符合甄選資格,並獲選為優勝廠商,則被告嗣後任意以其對原告執行效率及資金籌措疑慮為由,核定原告無法取得優勝資格乙節,顯已逾越其機關組織權限,並嚴重妨礙評選之公平與公正。本件甄選須知第16條甄審方式及標準(一)甄審方式第3款優勝廠商評定方式(4)之規定,甄選結果排定名次後須經甄選委員會過半數之決定者方為優勝廠商之規定,並無須再經被告核定之相關程序,故被告於98年4月21日以府城開字第0980065782號函,修正同年3月20日之甄選委員會會議紀錄,增列「甄審結果尚須由本府奉核後,另案通知宣佈為優勝廠商」,顯然修正後之會議紀錄已與本件甄選須知規定相違。被告稱其曾於甄審會議中明白告知,本件須簽奉核示後始得確認原告為優勝廠商等意旨云云,惟系爭甄選案須知已明文規定權責,自無任意變更之理。另依行政程序法第8條規定,可知被告98年5月15日函文認定原告無法取得優勝廠商,此一行政行為已剝奪申訴廠依法取得之優勝廠商資格與訂約之權利;惟該函文並未說明理由,僅以「經本府審慎評估後」等語,顯有違信賴保護之原則及理由不備之情形。再者,被告98年7月1日函,以兆豐保險公司函文為佐證,稱原告資金籌措及履約能力不足云云,並非事實。被告於甄選委員會之結論公布後,一再以修正甄選委員會會議紀錄之方式,不願確定原告為優勝廠商之法律地位,卻又要求原告依本件甄選須知中有關優勝廠商繳納履約保證金,並藉此質疑原告之履約能力,被告此一前後矛盾之認定及作法,令原告無所適從。又被告主張依甄選須知第17條第1項復稱原告既然自訂約後迄被告於98年5月15日發文通知取消其優勝資格取消以前,提出履約保證金、工作計畫書等相關文件均未合於甄選須知,被告取消其優先資格即無違法不當之處等語。本件仍屬簽約前之爭議,尚未訂約,故被告謂自訂約後迄98年5月15日云云,應屬誤會。次依本件甄選須知第17條委託契約書之簽訂與履行(一)訂約1、之規定「甄選確定優先順位後,獲選優勝之參選廠商應於甄審後15日曆天(不含例假日)內,備函檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約。」由規定內容可知,原告負有繳納履約保證金義務之時點,乃應待被告明確公布原告為優勝廠商後,原告方有繳納義務;然而,被告一再稱其依甄選須知第17條而要求原告應提出履約保證金,實有違誤。此外,縱認被告自行增加甄選須知要件為合法,在未履行所謂之條件之前,原告既非優勝廠商,故而原告自始至終並未獲選優勝廠商,被告何以一再要求原告提出履約保證金,故被告原本應確認原告為優勝廠商後,方可要求原告提出履約保證金,被告於此之前卻一再要求未獲優勝廠商身分之原告,履行優勝廠商之義務,被告違反甄選須知之規定,至為明顯。被告一方不願明白表示原告為優勝廠商之地位,一方又以原告為優勝廠商,要求原告依甄選須知之規定提送履約保證金及工作計畫,並據此遽以認定原告履約能力不足,實有前後矛盾,此亦有違誠信原則。被告未曾指明「甄審結果尚須由本府奉核後,另案通知宣佈為優勝廠商」,究竟其依據為何。被告無視於原先已公告之甄審須知之規定,而於事後任意修改增加諸多限制,並以種種方式令原告無法履行本案之行政處理,顯有不合。
(六)被告援引最高行政法院93年度判字第968號判決,謂行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查,應作有限的司法審查云云,實有誤會。按行政程序法第10條規定,並參照最高行政法院95年度判字第1115號判決,行政機關應在法律授與裁量權方可為裁量,究竟被告有無法律授權乙事,鈞院仍可審查其是否有逾越權限,或程序不合法律授權之目的等濫用權力之情形。被告於甄選須知明白授權予甄選會委員決定優勝廠商,機關首長僅有依甄選會議決議執行,而無決定權,更無否決甄選會決議之權力;況且,被告在無法律明文授權裁量前,恣意增加甄選須知之要件,逾越權限及濫用權力之情形,至為明顯,是故,鈞院依法自應撤銷之。被告另以原告未履行承諾事項,認原告優勝廠商之條件未成就,或就其承諾之負擔未履行,而認原告無法取優勝資格,廢止行政處分自無違法之處云云,顯與事實不符。被告98年5月15日函文及98年7月1日函,二函文均未載明其係「廢止」98年3月26日原甄選會議紀錄,或98年4月21日修正甄選會議紀錄之結果。被告前揭二函文,係以質疑原告資金籌措能力為理由而取消資格,並未以原告未履行承諾事項或負擔為理由。且原告已依被告通知辦理補充計畫及相關協力廠商之事宜。況且,被告所稱承諾事項及負擔,均屬可由原告補充之事項,仍應待原告無補充之能力始可取消資格,方符程序,然被告並未給予原告補充機會,逕為取消優勝資格,被告之行為難謂無瑕疵;最後,倘非被告擅自取消原告優勝資格,原告自可補充之。被告所辯原告之履約保證保險單不符系爭保證期限年3個月且原告逾98年3月25日提出履約保證保險單正本形式不符部分,且保證內容明白排除不含租售及管理亦不符合規定云云。然被告所提出之證2中明載:「茲經通知並雙方同意本保險單批改如下:『依合約事項原保期98年03月23日-102年03月23日變更為98年03月23日-102年08月18日。』」可知變更之履約保證保險單保期為4年4個月又25日,應符合被告要求之保期,故被告對此應有所誤會。又由被告所提出已明確載明保險單批改內容(原保期變更為98年3月23日-102年8月18日),且兆豐產物履約保證金保證保險單之開立格式均依照保單條款規定之格式開立,完全符合被告要求之保證書形式。被告又稱其審查後發現其擅自修改變更契約內容、甄選須知及招標文件,將租售及管理計畫內容修改為租地方案,且未提出協力廠商漢岱實業股份有限公司之承諾書,且協力廠商皇朝工程顧問股份有限公司自97年7月10日經工程委員會停權1年,故此原告確有資金能力不足,顯無履約能力之情形云云,實與事實不符。然觀之被告98年4月3日府城開字第0980056057號函文,其說明四係明載:「有關租售及管理計畫內容,本案不適用租地方案,請將有關土地租金優惠等方案予以刪除。」意即被告對於原告所提之計畫書內容,有關土地租金優惠等方案,認為應刪除,而非原告擅自修改變更契約內容,甄選須知及相關投(招)標文件;換言之,被告對於原告所提出之計畫書內容,尚有審查之權利及義務,自非原告單方所得擅改。至協力廠商遭停權乙事,原告雖未查明之誤,但協力廠商及其承諾書均屬可補充之事項,倘非被告取消原告優勝資格,原告自可補充之。
(七)被告一再以原告籌措資金能力有問題為由,然並未具體說明原告籌措資金能力有問題之事實及證據,應有行政處分理由不備之違法;況原告於系爭甄選案中所提出之服務建議書已將金融機構融資同意書附上,即台灣中小企業銀行及台灣土地銀行分別同意原告融資申請,此有融資意向書可佐,被告昧於此等事實,而揣測原告籌措資金之能力,更顯毫無依據。再者,被告所質疑者,乃本件起訴後始稱原告籌措資金能力、開發能力有疑問云云。被告98年5月15日函文取消原告優勝廠商資格之行政處分,於其中並未說明取消優勝廠商資格之理由。被告98年5月12日府城開字第0980070729號函,乃在回覆原告於98年4月29日中美馬字第98429001號函,有關原告對於被告於其164次主管會報紀錄及履約保證保險單退還疑義,尚非被告對原告有關籌措資金能力、開發能力之說明。況且,被告對於履約保證保險單未繳納保險金額乙事,設若被告未確定原告為優勝廠商,則原告公司繳納履約保證金義務之條件尚未成就,自無籌措能力質疑之問題。再依,與本件甄選案類似之政府採購程序,就保證金之繳納事宜,依政府採購法第30條第1項及其授權訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第4條規定:「押標金及保證金應以投標廠商或得標廠商名義繳納。其次,兆豐產物履約保證金保險單中略載:「保險人兆豐產物保險股份有公司(以下簡稱本公司)因中國美食家股份有限公司(被保證人)(以下簡稱要保人)得標後開政府採購契約(以下簡稱採購),與要保人訂立履約保證金保證保契約,特立本保險單存證。」由前可知,保證金乃由得標廠商繳納。原告乃於獲被告確定甄選為得標廠商或優勝廠商者,始有提供保證金之義務;惟被告對於原告是否為優勝廠商,前後反覆矛盾。是謹請被告舉證其確定原告優勝廠商之函文,及確定原告為優勝廠商,經通知原告公司繳納保證金之函文。原告依甄選會議之決議,於98年3月26日皇顧字第980326001號函提送修正後之「工作計劃書」,其後被告審查之結果,並未通知原告,即被告並未送達原告,故原告無從再為補正。有關被告所稱原告以會議紀錄通知原告為優勝廠商,然原告遲至15日曆天,仍未提出履約保證金、工作計畫書等文件,不符合甄選須知第17條(一)等語。此部分實為被告事後卸責之詞,蓋原告經甄審委員審查獲選為優勝之廠商之後,尚須經被告明確公布原告為優勝廠商之後,方有依據甄選須知第17條(一)規定檢送保證書、履約保證金、工作計畫書等相關文件之義務,否則被告又何需於98年5月15日函文告知原告無法取得優勝資格。被告一方面不承認原告已獲選為優勝廠商,卻又以原告未依甄選須知第17條規定履行優勝廠商之義務,其論理顯然前後矛盾。
(八)被告於甄選會議錄音譯文第4頁最末:「甲方處長:你最後要記得我最後講那些要記下來,...,原則上我們大概是會簽報簽准公告之後就確定決標,原則上今天評審的結果有過門檻,好不好,還是以公告為準,首長要是批說不決標,首長有這個權利」等語。惟行政機關首長是否有權利否決甄選委員會之決議及其依據何在。行政機關之行政裁量權,依行政程序法第10條規定,乃以法規授權為前提,尚非無所限制。又被告所提出之錄音光碟中,除被告作成譯文之部分,尚有被告於甄選簡報前,向甄選委員會說明系爭工業區開發案之背景,原告謹依錄音光碟內容作成譯文。由該譯文內容可知,被告一再稱原告之籌措資能力有疑問,方以首長之決定取代原甄選委員會決議,惟由原告所提譯文,可知被告明知系爭工業區開發案已有潛在投資廠商,即日本商旭硝子公司決定投資系爭開發基地約三分之二面積之土地,而不同於一般工業區先開發後招商,而有土地不易去化,造成開發資金回收困難的問題;且原告另在被告要求之外,已先取得金融機構足額貸款之意向書,在該譯文中被告之處長對此亦有認為原告之籌資能力沒有問題等語;被告首長未參與甄選委員會會議,如何判斷原告籌資能力有問題,僅憑一人之判斷,實不足信,更益證被告濫用權力之情形。被告未定期限命補正,逕予取消優勝廠商資格,違反行政程序法第7條比例原則。本件甄選會議委員對於原告為優勝廠商本無疑問,至被告要求原告補充之事項,乃就工作計劃之修正,此對於系爭工業區開發案而言,其所佔之重要性應為輕微,否則,被告應於甄選須知中列為評分之項目,且係被告於甄選會議中始為補充要求。縱有未即時提供之情形,其違反之情節亦屬甚為輕微,被告應再以函文通知命為補正;然被告逕以取消原告之優勝廠商資格。核其所為之行政處分,與其所欲達成之行政目的,有違前述比例原則,亦有違誤。
(九)被告主張98年3月20日甄選會議紀錄係記載當日系爭甄選案開發商甄選結果,該項函文本身,僅屬被告對於系爭開發案甄選過程之會議紀錄,屬通知該次與會相關人員該次會議結論,性質上屬於觀念通知,且該會議紀錄除以正本寄達原告外,尚以正本寄送各甄審委員,尚難認為係對原告所為之行政處分,非屬直接對原告發生法律上效果之行政處分可比。且該次會議紀錄之記載格式並不符合行政程序法第96條所定書面行政處分應記載事項,亦非屬對外直接發生法律效果之單方行政行為,顯非行政處分甚明。會議結論(二)有關原告承諾應於工作說明書補充事項,亦未明確載明屬「保留行政處分之廢止權」之附款性質,且依系爭甄選須第16條「甄選方式及標準」所載,已詳細載明甄選方式、甄選項目及權重,並未賦予被告得為保留廢止權之記載,被告違反甄選須知內容,擅自於甄選會議結束後口頭增加甄選須知內容所無之優勝廠商資格要件限制(即首長有權不決標),顯已違反正當法律程序,嚴重妨礙評選機制之公正與公平性。又有關被告另以原告擅自修改變更契約內容、甄選須知及招標文件、未提出協力廠商漢岱實業股份有限公司之承諾書、所提出協力廠商皇朝工程顧問股份有限公司經工程委員會停權1年,爰於98年5月15日發文通知原告取消優勝資格等語。惟查,上開事項均非不得補正事項,且被告於訴訟前係以98年5月15日函文未附理由說明原告無法取得優勝資格,隨後又於98年7月1日函稱因原告財務問題,無法取得優勝廠商資格,自有未合。準備程序被告訴訟代理人曾表示:「本件僅於甄選階段列為優勝廠商資格,因當天僅有一家。依慣例原告補資料後,才能作決標」,並說明將事後補呈相關規定佐證。並表示有命原告補正之相關公文資料,將待庭後補呈。惟迄今被告均無法提出任何公文資料以證明需原告補資料始能決標,亦無法提出任何事前書面資料證明行政首長有否決甄審委員決定優勝廠商資格(或行政首長有最終決定權)之權限,亦未提出任何命原告補正之函文,是其陳述顯不足採信。被告係在本件起訴後,始藉口稱原告「籌措資金能力」、「開發能力」有疑問,拒絕公告原告為優勝廠商。且被告所稱原告有文件不齊等缺失,亦從未定期命原告補正,即逕予取消原告優勝廠商資格,顯已違反正當法律程序及依法行政原則。
(十)請求鈞院命被告提出98年3月20日甄選會議,各甄選委員逐項評分表,以證明原告之籌措資金能力充足,且有履約能力。有關甄選須知中,有關甄選資格,及籌措資金能力部分之規定,分別於系爭甄選須知第7條、第16條第2項規定甄選項目及權重。因此,甄選委員針對各項評比項包括籌措能力部分,應為評定分數,由此可證原告之籌措資金之能力,應為充足,更益證被告所稱原告無籌措資金之能力云云,應非事實。另有關被告98年4月3日府城開字第0980056057號函,並未送達予原告,如被告主張其已送達,請求被告舉證送達之證明等情。並聲明求為判決(一)原處分、異議決定及審議判斷均撤銷。(二)被告應與原告辦理「嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案」之簽約作業(關於聲明二部分,由本院另以裁定移送臺灣嘉義地方法院)。
四、被告則以:
(一)原告對於系爭甄選案,依據兩階段理論,區分訂約前之爭議認係屬公法事件,被告認同,故此應認訂約前優勝廠商之甄選為被告之行政處分。被告雖於招標公告載明「申訴受理單位」為被告採購申訴審議委員會,惟就該行政處分是否屬政府採購法事件,並非當事人得約定,或原告得片面決定之事項,參考被告辦理本件係依據促進產業升級條例暨其施行細則及工業區委託申請編定開發租售及管理辦法辦理,而促進產業升級條例第35條第1項、第2項明定,工業主管機關開發工業區時,於勘選一定地區內之土地後,得委託公民營事業辦理申請編定、開發、租售及管理等業務。前項委託申請編定或開發業務,其資金由政府編列預算支應者,應依政府採購法之規定辦理;其資金由受託之公民營事業籌措者,應以公開甄選方式辦理。明白排除資金由受託之公民營事業籌措者有政府採購法規定之適用。
(二)又被告辦理本件係依據促進產業升級條例暨其施行細則及工業區委託申請編定開發租售及管理辦法辦理,參照促進產業升級條例第35條第1項、第2項、工業區委託申請編定開發租售及管理辦法第2條規定,可知資金由受託之公民營事業籌措者明白排除政府採購法規定之適用,此有工程委員會(89)工程企字第89002526號解釋函、工程委員會訴0000000號審議判斷書可資參考。本件經公開甄選受託開發單位辦理工業區開發業務,其資金非由政府編列預算支應,屬依促進產業升級條例第35條第2項後段規定辦理者,不適用政府採購法。而原告主張本件有政府採購法第83條之適用,未先經訴願程序,逕提起本件行政訴訟,於法未合,應予駁回。
(三)按行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查,關於裁量權之行使部分,除非行政機關行使裁量權之過程或結果,有逾越權限或濫用權力之情形,而以違法論者外,原則上尊重之而作有限司法審查,審查其是否逾越權限或濫用權力;至其餘部分仍應作全面司法審查(最高行政法院93年度判字第968號判決參照)。被告雖於98年3月26日將甄選會議紀錄送達原告,載明原告獲選為優勝廠商,然原告並承諾應於工作說明書補充1、補充租售及管理計劃。2、補充新修正之財務計畫(2年工程完成及3年財務計畫),含自有資金來源。3、補充協力廠商於本計畫之扮演角色、業績資料及各廠商之承諾書。惟被告其後發現該會議紀錄漏載,為此於98年4月21日將修正後甄選會議紀錄再送達原告,其內容修正為甄選結果尚須由被告奉核後,另案通知為優勝廠商。另原告承諾應於工作說明書補充2、補充新修正之財務計畫(2年工程完成及3年財務計畫),含自有資金來源,工作期限依據原契約計4年。經查,後一修正紀錄中所載確與會議過程所宣示「尚須由本府奉核後,另案通知為優勝廠商」之內容相符,且甄選委員會評定原告分數為71.2,係以原告承諾應辦事項補充完成為前提,故此前開附加之條件或負擔,與法律授予裁量權之目的並無不符,被告於未經縣長奉核及未履行承諾事項,認原告優勝廠商之條件未成就,或就其承諾之負擔未履行,認原告無法取得優勝資格,廢止行政處分自無違法之處。
(四)又原告係於98年3月25日提出履約保證保險單正本,其上載明採購述要為「嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案(僅限於嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發工程費用,不含租售及管理)」;採購期限自98年3月23日起至102年3月23日止,該記載不僅於甄選須知附件6履約保證書之形式不符,且其保證內容,關於原告所出具保證內容明白排除不含租售及管理,且系爭甄選須知第17條第1項第3款規定,保證保險單應符合「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」,依該辦法規定保證期限除招標文件另有規定外,其有效期限應較契約規定之最後期限延長90日,故此系爭保證期限應4年3個月,與原告所出具之履約保證保險單已有未合。再者,被告於98年3月31日發文兆豐保險公司,訂於98年4月2日對保,嗣經兆豐保險公司於98年4月22日函覆被告以原告未依約定繳交保險費425萬8,250元,且未依承諾提供百分之三十保險金額即51,099萬元之銀行定存單,及該銀行同意拋棄行使抵銷權之質權,為此解除保險保證,故此原告為此於98年5月12日退還原告所提供之保證保險單,其保證保險單不合甄選須知至為明確。再者,原告雖於98年3月26日依甄選會議結論提出工作計劃書,然經被告審查後發現其擅自修改變更契約內容、甄選須知及招標文件,將租售及管理計畫書內容修改為租地方案,且未提出協力廠商漢岱實業股份有限公司之承諾書,且其所提出協力廠商皇朝工程顧問股份有限公司自97年7月10日經工程委員會停權1年,故此原告確有資金能力不足,顯無履約能力之情形,被告為此於98年5月15日發文通知原告其優勝資格取消,係基於原告未能履行負擔及條件未成就,並無不合。
(五)縱認被告不能於甄選會議中增加負擔或條件,按系爭甄選須知第17條第1項訂約1、甄選確定優先順位後,獲選優勝之參選廠商應於甄審後45日曆天(不含例假日)內,備函檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約。2、獲選優勝參選廠商無法於期限內提送前述相關文件,被告得逕行取消其優先簽約並沒收押標金。本件原告既然自訂約後迄被告於98年5月15日發文通知取消其優勝資格取消以前,提出之履約保證金、工作計畫書等相關文件均未合於甄選須知,被告取消其優先資格即無違法不當之處。
(六)又原告於98年3月20日甄選會議中明白承諾補充租售管理計畫、新財務計畫(2年工程完成及3年財務計畫,含自有資金來源)、新協力廠商(各廠商扮演角色、業績資料、承諾書),因此甄審委員之評分基礎係包含該承諾補充部分。甄審委員之評分基礎已預先包含該承諾補充部分,為防免原告不履行其承諾,是甄選會議決議「將原告承諾事項列為條件,並將該行政處分保留廢止權,廢止權之行使則授權被告機關審核原告是否確實履行承諾事項」,此有會議紀錄及甄選會議錄音譯文可稽。由是可知,原告一再聲稱被告濫權擅加條件等云云,並非屬實。惟原告雖於98年3月26日依甄選會議結論提出工作計劃書,然經被告審查後發現其(1)擅自修改變更契約內容、甄選須知及招標文件。(2)未依甄選委員甄審意見進行修訂補充。(3)擅將租售及管理計畫書內容加入租地方案優惠;(4)未提出協力廠商漢岱實業股份有限公司之承諾書、未就各協力廠商扮演角色逐列說明;(5)其提出協力廠商皇朝工程顧問股份有限公司自97年7月10日經工程委員會停權1年,此有被告98年4月3日府城開字第0980056057號函可稽。是被告於98年5月15日發文通知原告「依甄選會議辦理」,其優勝資格取消,並無不合。
(七)此外,縱原告依98年3月26日會議紀錄原告已取得優勝廠商資格,其亦違反系爭甄選須知第17條,被告得行取消其優先簽約。依系爭甄選須知第17條第1項規定,本件甄審日為98年3月20日,原告雖於98年3月25日提出工作計畫書、履約保證保險單正本,但該工作計畫書、履約保證保險單皆未合甄選須知。申言之,工作計畫書未依甄選委員甄審意見修訂補充已如前述。再者,該履約保證保險單「採購述要之記載」與甄選須知附件6履約保證書之形式不符,且「保證內容」明白排除不含租售及管理亦不合於規定。再者,被告提出之保證保險單亦遭銀行解除。申言之,被告於98年3月31日發文兆豐保險公司,訂於98年4月2日對保,惟兆豐保險公司於98年4月22日函覆被告略以「原告未依約定繳交保險費425萬8,250元;未依承諾提供百分之三十保險金額即5,199萬元之銀行定存單;未依承諾提供銀行同意拋棄行使抵銷權之質權設定銀行,為此解除保險保證」,其保證保險單已遭銀行解除失其存在,不合甄選須知至為明確。是縱認原甄選會議紀錄送達期日為起算日(即98年3月26日),然遲至45曆天後(即98年5月10日),原告仍未提出合乎甄選須知之履約保證金、工作計畫書等相關文件,顯未合於甄選須知第17條第1項之規定,被告於98年5月15日取消其優先資格並無違法不當等語,並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件上開事實概要欄所載之事實,業經兩造分別陳述在卷,並有被告98年5月15日函文、98年7月1日函及98年7月17日府研法字第0980111991號函移送原告申訴案件至工程委員會附工程委員會審議卷可稽,應堪認定。兩造之爭點為原告向被告提出申訴,經被告轉由工程委員會審理,經工程委員會作成不受理之審議判斷,原告可否逕提起本件行政訴訟;被告98年5月15日函文通知原告無法取得優勝廠商資格,是否有據,此為兩造爭執所在。經查:
甲、程序部分:
(一)按「(第1項)工業主管機關開發工業區時,於勘選一定地區內之土地後,得委託公民營事業辦理申請編定、開發、租售及管理等業務。(第2項)前項委託申請編定或開發業務,其資金由政府編列預算支應者,應依政府採購法之規定辦理;其資金由受託之公民營事業籌措者,應以公開甄選方式辦理。(第3項)第1項工業區委託申請編定、開發、租售及管理辦法,由經濟部定之。」為行為時促進產業升級條例(99年5月12日廢止)第35條所明定。次按「本辦法依促進產業升級條例(以下簡稱本條例)第35條第3項規定訂定。」「依本條例第35條第2項規定之工業區申請編定、開發、租售及管理等業務之委託,其資金由政府編列預算支應者,應依政府採購法規定辦理;其資金由受託公民營事業籌措者,其公開甄選方式,應依本辦法之規定辦理。」為工業區委託申請編定開發租售及管理辦法第1條及第2條所明定。首揭工業區委託申請編定開發租售及管理辦法係中央主管機關經濟部依據促進產業升級條例第35條第3項規定授權訂定之法規命令,核與母法即促進產業升級條例授權意旨無違,應予適用。
(二)本件系爭甄選須知記載,可知被告係依據促進產業升級條例第35條第2項後段、同法施行細則及工業區委託申請編定開發租售及管理辦法之規定,以公開甄選方式公告甄選委託開發廠商辦理本工業區之編定、開發、租售與管理作業。依上開辦法第2條規定,工業區申請編定、開發、租售及管理等業務之委託,其資金由受託公民營事業籌措者,自不適用「政府採購法」。參諸工程委員會89年8月17日(89)工程企字第89002526號函文:「貴府『彰化人纖專業工業區開發案』公開甄選受託單位辦理工業區開發業務,其資金非由政府編列預算支應,而依『促進產業升級條例』第35條第2項後段規定辦理者,不適用『政府採購法』」同認斯旨。本件被告係依該辦法第4條之規定,製定甄選廠商之文件,辦理公告甄選委託開發商,刊登縣府公報並張貼公告欄,並公告被告網站,而此公開甄選案申請及審核程序之爭議,其異議及申訴,亦無明文準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定,自不適用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定,其理甚明,否則行為時促進產業升級條例第35條第2項、第3項即無加以區分之必要。原告主張系爭甄選案其性質與政府採購法第99條所定者相同,得適用政府採購法規定之程序辦理,尚無可採。
(三)次按「訴願之提起,應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者,前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後,已逾3年者,不得提起。訴願之提起,以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者,以該機關收受之日,視為提起訴願之日。」「行政處分以書面為之者,應記載下列事項︰...六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正,致相對人或利害關係人遲誤者,如自處分書送達後1年內聲明不服時,視為於法定期間內所為。」分別為訴願法第14條、行政程序法第96條第1項第6款、第98條第3項所明定。又按訴願法第61條規定:「(第1項)訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者,視為自始向訴願管轄機關提起訴願。(第2項)前項收受之機關應於10日內將該事件移送於原行政處分機關,並通知訴願人。」由以上規定可知,訴願人只要在法定不變期間內,向任何行政機關「作不服原行政處分之表示」,依訴願法第14條第4項之規定,均以該機關收受之日,視為提起訴願之日,並依同法第61條第1項之規定,視為自始向訴願管轄機關提起訴願;且依上引修正後訴願法第61條之規範意旨,訴願人縱未繕具訴願書或表明「訴願」意旨,甚至僅使用異議書、抗議書、陳情書或撤銷申請書...等各式用語,但訴願人既已「作不服原行政處分之表示者」,均應「視為提起訴願」,收受該「不服行政處分之表示」之原處分機關或其他行政機關,即應依訴願法規定之訴願程序處理。
(四)被告98年5月15日函文通知申訴廠商無法取得優勝資格,經原告提向被告提出異議,被告98年7月1日函異議處理結果,仍維持原處分,其後,原告提出申訴,被告於98年7月17日以府研法字第0980111991號函將系爭甄選案移轉至工程委員會辦理,經工程委員會認定系爭甄選案係依據促進產業升級條例暨其施行細則及工業區委託申請編定開發租售及管理辦法辦理,與依政府採購法辦理之採購有別,依前揭工程委員會89年8月17日(89)工程企字第89002526號解釋函及採購申訴審議規則第11條第9款規定,決議不予受理等情,並有上開函文及工程委員會89年8月17日(89)工程企字第89002526號解釋函附本院卷可稽。惟徵諸上開說明,可知本件公開甄選受託單位辦理工業區開發業務,其資金非由政府編列預算支應,係依促進產業升級條例第35條第2項後段規定辦理,不適用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定,是本件訴願機關即非工程委員會,原告於98年7月15日向被告採購申訴審議委員會提出申訴,經被告於98年7月17日以府研法字第0980111991號函轉工程委員會辦理,而未移送訴願管轄機關,即有未洽。惟本件原告業已於法定期間提起訴願,縱因誤移送非管轄訴願機關並經工程委員會依工程委員會89年8月17日
(89)工程企字第89002526號解釋函及採購申訴審議規則第11條第9款規定不予受理,然亦不影響原告合法提起訴願事實。復依行政訴訟法第4條規定:「人民因中央或地方機關之違法行政處分,認為損害其權利或法律上之利益,經依訴願法提起訴願而不服其決定,或提起訴願逾3個月不為決定,或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者,得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」核訴願前置規定,係給予行政機關重新審查機會,本件原告既於法定期間提起訴願,被告原應移送管轄訴願機關,因其誤送非管轄機關致管轄訴願機關逾期未能作成訴願決定,仍應認原告已踐行訴願程序而可逕提起本訴。
乙、實體部分:
(一)按「行政機關作成行政處分有裁量權時,得為附款。無裁量權者,以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限,始得為之。前項所稱之附款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」「授予利益之合法行政處分,有下列各款情形之一者,得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止:一、法規准許廢止者。二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。...」分別為行政程序法第93條及第123條所明定。又「(第1項)本條例第35條第2項所稱公開甄選方式,指由工業主管機關訂定甄選文件,公告徵求公民營事業參與甄選。(第2項)工業主管機關為辦理前項甄選作業,應設甄選委員會,其組織準則及審議規則,由工業主管機關定之;甄選委員中應有三分之一以上為專家、學者,甄選過程應公開為之。(第3項)第1項公告應載明計畫開發工業區之位置、面積、工業區類型或擬引進工業類別、產業引進構想、規劃構想、土地取得方式、預估土地取得費用、預定開發期間、參與甄選資格及投標文件等事項。」為工業區委託申請編定開發租售及管理辦法第4條所明定。又「甄審方式及標準:(一)甄選方式:1、本府邀集專家、學者及府內人員組成甄選委員會,依本府『工業區委託申請編定開發租售及管理甄選委員會組織要點』及『工業區委託申請編定開發租售及管理甄選委員會審議要點』辦理甄選。...3、優勝廠商評定方式:採序位法就各甄選項目分別評定,再加總計算各參選廠商之總分並換算為序位,參選廠商須得分達到70分(含)以上,方列入優勝廠商。...(4)甄選結果排定名次後須經甄選委會會過半數之決定者方為優勝廠商。(二)甄選項目及權重:甄審項目分為『對本案之瞭解及開發建議』、『土地取得與租售配合計畫』、『開發工程規劃設計及施工計畫』、『整體財務計畫』與『開發執行計畫』5部分,分別評分。...」「委託契約書之簽訂與履行:(一)訂約...4、工作計畫書:獲選優勝參選廠商於簽訂契約前,應就甄選階段所提供之服務建議書內容(不含附件),依甄選委員甄審意見進行修訂及補充為工作計畫書,送請本府確認核定,納入契約書做為本案執行之依據。」分別為系爭甄選案甄選須知第16條、第17條第1項第4款所明定。
(二)經查,被告於98年3月20日召開系爭甄選案開發商甄選會議作成決議結論:「(一)本『馬稠後工業園區第一期開發租售及管理』開發甄選案計一家廠商參選,經審查結果資格尚符,並經甄選委員甄選結果,由中國美食家股份有限公司獲選為優勝廠商。(二)中國美食家股份有限公司負責人暨本計畫主持人,承諾應於工作說明書補充事項如下:1、補充租售及管理計畫。2、補充新修正之財務計畫(2年工程完成及3年財務計畫),含自有資金來源,工作期限依據原契約4年。3、補充協力廠商於本計畫之扮演角色、業績資料及各廠商之承諾書。」等語,被告並以98年3月26日府城開字第0980052398號函文通知原告系爭甄選會議決議結論,有該甄選會議決議及上開被告函文附於本院卷可稽。依系爭甄選會議決議之甄選結果,足認甄審會議已認定原告獲選為優勝廠商,自屬明確。被告嗣後雖以發現上開甄選會議紀錄漏載「甄選結果尚須由被告奉核後,另案通知為優勝廠商」等語,另以98年4月21日府城開字第0980065782號函文原告,修正上開甄選會議紀錄,主張原告未經被告縣長奉核,原告無法取得優勝資格等語。然被告複代理人於99年11月30日在本院準備程序陳稱「(問:被告98年3月20日甄審會議決議結論是否須經公告?)依甄審須知不用公告。內部簽請長官知悉。」等語,且依前揭系爭甄選須知第16條規定,可知被告依據上開規定召開甄選委員會就甄選結果排定名次後,以委員會過半數決定優勝廠商,且甄選會議決議之結論無須另行公告。並依同須知第17條第1項第4款規定,被告僅在委託契約書之簽訂與履行,就獲選優勝參選廠商於簽訂契約前,廠商依甄選委員甄審意見進行修訂及補充工作計畫書加以確認核定,納入契約執行之依據。是被告應以甄選委員會過半數決定優勝廠商,尚無另行選擇優勝廠商之權利。故被告98年4月21日府城開字第0980065782號函文原告,修正同年3月20日甄選委員會會議紀錄增列「甄審結果尚須由本府奉核後,另案通知宣佈為優勝廠商」等語,應指該甄審會議決議應經被告之奉核執行,尚非指系爭甄審會議甄選結果,應經被告核定始為優勝廠商,自無法以系爭甄選會議決議結果,未經被告奉核而否定系爭甄選會議決議選定原告為優勝廠商之結果。從而,被告主張依據修正之甄選會議紀錄,主張未經被告縣長奉核,原告無法取得優勝資格等語,此部分並不足採。系爭甄選會議決議結論既已認定原告取得優勝廠商之資格,被告並以98年3月26日府城開字第0980052398號函文通知原告,自屬行政程序法第92條第1項所規定之行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為,為具法效性之行政處分。
(三)被告為系爭甄選案之主辦機關,有被告公開徵求廠商公告附於本院卷可稽,被告將上開系爭甄選會議決議之甄選結果即原告獲選為優勝廠商通知原告,即通知原告經評定為優勝廠商之行政處分,且該行政處分係給予優勝廠商之資格,性質上屬於授益行政處分,自得依行政程序法第93條、第123條規定,附加條件、負擔或保留行政處分廢止權。觀諸上開98年3月20日系爭甄選會議決議之會議結論(二)另附3項要求,並經原告同意,核與系爭甄選案甄選須知第17條第1項第4款之規定相符,原告自應據以修正其工作說明書,又系爭甄選會議結論雖未載明未完成修正其工作說明書之法律效果,惟此仍不影響系爭函文乃附加負擔之行政處分。其後,原告於98年3月26日以皇顧字第980326001號函文被告,依98年3月20日甄選會議結論(二)檢送系爭甄選案之工作計畫書(含租售及管理計畫、新修正之財務計畫、協力廠商扮演角色及業績資料含各廠商之承諾書等),請求准予核備。經被告98年4月3日府城開字第0980056057號函覆原告,略以「四、有關租售及管理計畫書內容,本案不適用租地方案,請將,有關土地租金優惠等方案予以刪除。...六、有關協力廠商之承諾書,請補充漢岱實業股份有限公司之承諾書,並逐一依各協力廠商於本案所扮演角色逐列說明。」等語,認該計畫書尚有疏漏且不符規定,並請原告重新製作再提送被告審查等情,此亦有原告98年3月26日皇顧字第980326001號函及被告98年4月3日府城開字第0980056057號函附於本院卷可稽。又查,原告於準備狀㈠中對於其未提出協力廠商漢岱實業股份有限公司之承諾書,且提出協力廠商皇朝工程顧問股份有限公司自97年7月10日經工程委員會停權1年,並無爭議,僅主張其雖有未查明之誤,有該準備狀㈠附卷可稽。足見原告迄未完成上開修正補充工作計畫書,未履行承諾事項。則被告以原告未完成修正補充工作計畫書,未履行承諾事項,認定原告未履行行政處分之負擔,再以原處分即被告98年5月15日函文通知原告無法取得優勝廠商資格,即廢止原告系爭甄選案之優勝廠商資格,自無違誤。
(四)再按「委託契約書之簽訂與履行:(一)訂約:1、甄選確定優先順位後,獲選優勝之參選廠商應於甄審後45日曆天(不含例假日)內,備函檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約。2、獲選優勝參選廠商無法於期限內提送前述相關文件,本府得逕行取消其優先簽約並沒收押標金...3、履約保證:獲選優勝參選廠商於簽訂委託契約書前,應以現金、金融機構簽發之本票或支票、...或取具銀行之書面連帶保證保險公司之連帶保證保險單繳納履約保證金,並應符合行政院公共工程委員會『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』規定之格式。...4、工作計畫書:獲選優勝參選廠商於簽定委託契約書前,應就甄選階段所提送之服務建議書內容,依甄選委員甄審意見進行修訂及補充為工作計畫書。」為首揭甄選須知第17條第1項所明定。依此規定,系爭甄選確定優先順位後,獲選優勝廠商應於「甄審」後45日曆天(不含例假日)內,檢送契約書、履約保證金、工作計畫書等相關文件辦理簽約,且獲選優勝參選廠商於簽訂委託契約書前,應提出合於系爭甄選須知之履約保證。經查,兆豐保險公司於98年4月22日函知兩造略以「旨述貴公司迄今尚未依約定繳交保險費新台幣肆佰貳拾伍萬捌仟貳佰伍拾元整,未依承諾提供百分之三十保險金額之銀行訂存單(新台幣伍仟壹佰零玖拾玖萬元整)及銀行同意拋棄行使抵銷權之質權設定銀行覆函予本公司,本公司將自始解除上開保險契約」等語,亦有兆豐保險公司98年4月22日兆產(98)意部發字第0556號函附於本院卷可稽,茲堪確定。原告於98年3月25日提出履約保證之相關資料,既經兆豐保險公司於98年4月22日函文通知被告業已解除保險契約,則原告提出之履約保證保險契約經銀行解除,自不符合系爭甄選須知第17條第1項第3款之規定,被告亦得依據系爭爭甄選須知第17條第1項第2款之規定,逕行取消其優先簽約之資格。被告以原處分通知無法取得優勝廠商資格,核與系爭甄選須知第17條第1項第2款規定相符,亦非無憑。
(五)原告雖另爭執被告98年5月15日函文並未說明取消優勝廠商資格之理由,且被告未定期限命補正,逕予取消優勝廠商資格,亦違反行政程序法第7條比例原則云云。然按行政程序法第97條第2款規定:「書面之行政處分有下列各款情形之一者,得不記明理由︰...2、處分相對人或利害關係人無待處分機關之說明已知悉或可知悉作成處分之理由者。」查原告以98年3月26日皇顧字第980326001號函文被告,依98年3月20日甄選會議結論(二)檢送系爭甄選案之工作計畫書(含租售及管理計畫、新修正之財務計畫、協力廠商扮演角色及業績資料含各廠商之承諾書等),請求准予核備,嗣經被告98年4月3日府城開字第0980056057號函覆原告,認定該計畫書尚有疏漏且不符規定,並請原告重新製作再提送被告審查;又被告另以98年5月12日府城開字第0980070729號函文原告,說明原告提出之履約保證事項經兆豐保險公司98年4月22日來函說明未依規定繳交保險費及承諾提供百分之三十保險金額事項,原告提出協力廠商皇朝工程顧問股份有限公司自97年7月10日經工程委員會列為拒絕往來廠商名單等情,亦有上開被告函文附於本院卷可稽。是以,被告業以上開98年4月3日補正通知書載明應補正之事項後通知原告補正,嗣因原告無法補正,始以原處分否准原告之申請,則原告顯無待被告之說明即已知悉或可得知悉被告否准其申請之理由。原告上開主張自無可採。
六、綜上所述,原告之主張均不可採,被告原處分通知原告無法取得優勝廠商資格,並無不合。被告之異議處理結果遞予維持,尚無違誤;審議判斷作成不受理之審議判斷,亦無違誤,原告訴請撤銷為無理由,應予駁回。又本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響,爰不再逐一論述,附此敘明。
七、據上論結,本件原告之訴為無理由,依行政訴訟法第98條第1項前段,判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 22 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決,應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按對造人數附繕本);如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者,應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。未表明上訴理由者,逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 2 月 22 日
書記官 洪 美 智