高雄高等行政法院判決
98年度訴字第625號原 告 甲○○
乙○○丙○○被 告 行政院代 表 人 丁○○ 院長被 告 高雄市政府代 表 人 戊 ○ 市長上列當事人間收回被徵收土地事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰本件被告行政院代表人原為劉兆玄院長，於本院審理中變更為丁○○院長，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告甲○○及乙○○原共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地，前由需用土地人即被告高雄市政府以興辦「左營軍校路南段（00000000000）工程」為由，報經被告行政院於民國78年3月7日以臺（78）內地字第678828號函核准徵收，並交由被告高雄市政府所屬地政處以78年3月21日78高市地政四字第5060號公告在案。嗣因原告甲○○及乙○○逾期未領取補償費，被告高雄市政府所屬地政處乃於78年8月18日將渠等2人之補償費辦理提存，完成徵收程序。原告甲○○及乙○○因不服前開被告行政院核准徵收處分，提起訴願，經被告行政院以87年5月2日臺87訴字第20552號決定書駁回其訴願，渠等2人猶未甘服，遂提起行政訴訟，業經最高行政法院以88年度判字第2073號判決駁回其訴在案，該判決理由並記載：「另原告於訴願時主張系爭土地未依徵收計畫開始使用，渠等得依土地法第219條規定聲請照徵收價額收回其土地部分，按依土地法第219條規定，地主請求收回被徵收之土地，應向該管市縣地政機關聲請，故此部分應由訴願機關將原告之請求移由該管市縣地政機關依法處理，以符規定，併此敘明。」等語。嗣原告甲○○及乙○○依前開最高行政法院判決意旨，以系爭左西段908-1地號土地於補償費發放完竣屆滿1年尚未依徵收計畫開始使用為由，於88年7月24日具文向被告高雄市政府所屬地政處聲請照徵收價額收回其土地，案經該處以本件計畫進度係自78年2月起至93年7月止，而系爭左西段908-1地號土地業已於88年1月18日竣工，尚未逾越呈經核准之計畫期限為由，報經被告行政院以88年9月17日臺（88）內地字第8810909號函同意不予發還，被告高雄市政府所屬地政處遂以88年9月29日88高市地政四字第11143號函復原告甲○○及乙○○等2人。
原告甲○○及乙○○等2人仍表不服，一再請求被告高雄市政府照價買回系爭土地，被告高雄市政府乃先後函覆渠等2人本件無土地法第219條規定適用之餘地。嗣原告等3人於97年10月15日復以系爭土地徵收處分違法無效等由，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起國家賠償訴訟，請求被告應按照原徵收補償價格准予原告買回原左西段907-1及908-1地號土地，並將門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○號（於58年改為軍校路2巷20號）4層樓建物1棟回復原狀，且賠償原告新臺幣（下同）1,919,200元；另被告應賠償原告甲○○8,200,000元、原告乙○○5,000,000元、丙○○4,100,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。經該院以98年度重國字第4號民事裁定將其中請求照價買回土地之部分移送本院審理。
三、本件原告主張：系爭坐落高雄市○○區○○段907-1、908-1地號土地原為原告共有，其上並有門牌號碼高雄市左營區中山一巷32號（於58年間改為軍校路2巷20號）4層樓建物1棟，供原告全家人居住使用。然被告高雄市政府於58年4月30日將系爭土地強制規劃為屬「軍校路」之「新左營區都市計畫」，且違法公告為公共設施保留地，卻未於公共設施保留地公告期滿10日內及時發給原告土地及地上物補償金。又被告行政院於78年3月7日違法核准被告高雄市政府以興辦「左營軍校路南段工程」為由，徵收系爭土地，並為禁建限建15年之行政處分，惟前述工程內容規劃不當，嚴重影響人民生命及財產安全，且逾越必要徵收範圍而違反土地法第208條規定，又未於都市計畫公告期滿30日後10日內發給土地及地上物拆遷補償金，徵收系爭907-1、908-1地號土地行政處分因違反憲法及司法院釋字第543號解釋所保障原告財產權而無效，依土地法第219條規定，被告應將系爭土地照徵收價格讓原告買回等情。並聲明求為判決被告應依最高行政法院88年度判字第2073號判決文末意旨及司法院釋字第534號解釋等意旨，按照原徵收價格，准予原告買回系爭土地（即原左西段907-1及908-1地號土地）。
四、被告行政院及高雄市政府均以：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第5條第2項及第107條第1項第10款分別定有明文。可知提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，須以經合法訴願為前提，若未經過合法之訴願程序，提起行政訴訟，自非法之所許，應以裁定駁回之。
（二）次按「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」土地徵收條例第61條定有明文。又按「徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢1年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」為土地法78年12月29日修正前第219條所明定。再按「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」亦為都市計畫法第83條所明定。
本件被告高雄市政府報請被告行政院核准之土地徵收計畫書，其中記載：「十三、興辦事業計畫概略：‧‧‧（三）計畫進度：依據都市計畫法第83條規定列入本府中、長程計畫。自78年2月起至93年7月止依計畫使用。」等語。
本件工程自87年3月26日正式開工，於88年1月18日全部竣工，業已依照核准計畫期限使用，核與前開照原徵收價額收回土地之規定不符。又原告甲○○及乙○○等2人於88年7月24日具文向被告高雄市政府所屬地政處申請照原徵收價額收回其土地，案經報奉被告行政院以88年9月17日臺（88）內地字第8810909號函核定不予發還，並經被告高雄市政府所屬地政處以88年9月29日88高市地政四字第11143號函復原告在案，嗣後原告等3人並未就該書面函復提起訴願或其他行政救濟。
（三）又最高行政法院88年度判字第2073號判決文末記載：「另原告於訴願時主張系爭土地未依徵收計畫開始使用，渠等得依土地法第219條規定聲請照徵收價額收回其土地部分，按依土地法第219條規定，地主請求收回被徵收之土地，應向該管市縣地政機關聲請，故此部分應由訴願機關將原告之請求移由該管市縣地政機關依法處理，以符規定，併此敘明。」等語，並非判決准予原告收回土地，且被告高雄市政府所屬地政處業已依法處理在案，故原告主張被告應依該判決意旨准予原告按原徵收價額買回土地乙節，顯係誤解，核不足採據。
（四）綜上所述，本件申請收回被徵收土地事件業已依土地法等相關規定辦理，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有被告行政院78年3月7日臺（78）內地字第678828號函、88年9月17日臺（88）內地字第8810909號函、被告高雄市政府所屬地政處78年3月21日78高市地政四字第5060號公告、88年9月29日88高市地政四字第11143號函、高雄地院提存所78年8月18日78年度存字第3756、3757號提存書、最高行政法院88年度判字第2073號判決、原告甲○○及乙○○88年7月24日申請書、原告97年10月15日起訴狀及高雄地院98年度重國字第4號民事裁定等資料附本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：原告得否請求被告按原徵收補償價額收回系爭左西段907-1及908-1地號土地。茲分述如下：
（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。
1.關於原告丙○○請求收回左西段908-1地號土地部分：⑴按「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施
行前之規定辦理。」「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」土地徵收條例第61條及土地法第219條第1項分別定有明文。次按「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」為都市計畫法第83條所明定。由上可知，得向該管直轄市或縣（市）主管機關申請照原徵收補償價額收回土地者，限於原土地所有權人。⑵經查，本件系爭左西段908-1地號土地之原所有權人為原
告甲○○及乙○○等2人（應有部分各1/2），原告丙○○並非該土地原所有權人，此為兩造所不爭，並有被告高雄市政府所屬地政處78年2月11日第2253號函影本附本院卷（第110、111頁）為憑。本件原告丙○○既非系爭左西段908-1地號土地之原所有權人，揆諸前揭法律規定，自無聲請收回上開被徵收土地之權利。基此，原告丙○○此部分之請求，顯無理由，應予駁回。
2.關於原告甲○○、乙○○請求收回左西段908-1地號土地及原告3人請求收回左西段907-1地號土地部分：
⑴按行政訴訟法第8條規定之一般給付之訴，乃在於實現公
法上給付請求權而設，相對於其他以行政處分為訴訟對象之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質（行政訴訟法第8條第2項參照），若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。又提起一般給付之訴請求金錢給付，必須是以該訴訟可「直接」行使一給付請求權時始可，如依其所依據實體法之規定，尚須先由行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課以義務之訴，請求作成該核定之行政處分，其未先行提起課予義務之訴，請求行政機關作成核定其給付之行政處分，遽行提起一般給付訴訟，難以達到訴訟之目的，即屬欠缺權利保護要件，自非法之所許（最高行政法院91年度裁字第722號裁定參照）。
⑵經查，被告高雄市政府為辦理「左營軍校路南段工程」，
需用原告甲○○及乙○○等2人所有系爭左西段908-1地號土地，乃檢附徵收土地計畫書及圖等有關資料，報經行政院以78年3月7日以臺（78）內地字第678828號核准徵收，並交由被告高雄市政府所屬地政處以78年3月21日78高市地政四字第5060號公告在案。嗣原告甲○○及乙○○等2人於88年7月24日向被告高雄市政府所屬地政處申請收回被徵收土地，案經被告高雄市政府所屬地政處以本件計畫進度係自78年2月起至93年7月止，而系爭908-1地號土地業已於88年1月18日竣工，尚未逾越呈經核准之計畫期限為由，報經被告行政院以88年9月17日臺（88）內地字第8810909號函同意不予發還，被告高雄市政府所屬地政處遂以88年9月29日88高市地政四字第11143號函復原告甲○○及乙○○等2人，則本件受理申請之高雄市政府所屬地政處，經初步審查結果，認與規定不合，不自作成否准之決定，仍層報原核准徵收機關行政院作成駁回申請之決定者，自應以行政院為處分機關（最高行政法院96年度判字第268號判決意旨參照）。惟因原告甲○○及乙○○等2人並未依行為時訴願法第3條第8款規定，就前開被告行政院88年9月17日臺（88）內地字第8810909號函所為同意不予發還之處分向被告行政院提起訴願，此為兩造所不爭，亦有本院紀錄科電話紀錄單附本院卷（第117頁）可考，故該行政處分即已確定，不得再行爭訟，合先敘明。
⑶又按土地法第219條第1項、第2項規定：「私有土地經徵
收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於6個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。」則由上開法律規定可知，原土地所有權人請求買回被徵收土地，係以該管直轄巿或縣（巿）地政機關為法定受理申請之機關，對於是否合於照徵收補償價額收回其土地之要件依法審查，如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為。至依土地法第219條第2項規定，該管直轄巿或縣（巿）地政機關經查明合於照徵收補償價額收回其土地之要件，並層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，而函復該管直轄巿或縣（巿）地政機關通知原土地所有權人時，則以該作成准、駁決定之原核准徵收機關為處分機關，仍應以行政處分為之，故申請收回之原土地所有權人並無直接請求主管機關為事實行為之餘地（最高行政法院91年10月份庭長法官聯席會議決議參照）。是以無論係依土地法第219條第1項或第2項作成之決定，各原處分機關均應依上開程序以行政處分之方式為之，被徵收土地之原所有權人亦應就該行政處分提起訴願並提起課予義務訴訟，始為正辦。本件原告等3人就收回系爭土地所生之爭執，本應請求行政法院判命行政機關作成行政處分，是項司法救濟，應屬行政訴訟法第5條課予義務訴訟之範圍，然因原告等3人逕行提起行政訴訟法第8條所定之一般給付訴訟，揆諸前開規定，其訴訟類型顯有錯誤，且因原告請求買回系爭被徵收土地，未另向行政主管機關提出申請，亦未經訴願程序，本院自無從對原告闡明變更訴訟類型為課予義務訴訟，故原告此部分之請求，亦顯無理由，應予駁回。
（二）綜上所述，原告提起本件一般給付訴訟，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 23 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 8 月 23 日
書記官 周 良 駿