高雄高等行政法院裁定
98年度訴字第623號原 告 甲○○被 告 臺灣高雄監獄代 表 人 吳載威上列當事人間獄政事務事件，原告不服法務部中華民國98年10月28日法訴字第0981700251號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：1、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有規定者，從其規定。」分別為行政訴訟法第2條、第5條第2項及第107條第1項第1款所明定。
二、原告起訴主張略以：如受刑人符合刑法第77條、監獄行刑法第81條及行刑累進處遇條例第75條規定，且有悛悔實據者，其執行之監獄即應依法報請法務部核准假釋，而無拒絕之餘地。原告為一級受刑人，且有期徒刑執行已逾3分之1，又其受刑成績達3.3.3分，並無違規紀錄，已合於上開假釋「有悛悔實據」之要件，此由行刑累進處遇條例施行細則第20條、第21條、第32條及第42條關於「實質考核」之規定自明。
從而，被告即應速將原告申請之假釋案報請法務部審查，而無附加其他法律所無之限制之餘地；又被告未能舉證原告有何「悛悔不足」之實據，卻連續多次對原告作成不報請法務部核准假釋之處分，顯然違反行政程序法第4條至第10條規定之意旨（行政程序法第3條第3項第4款「犯罪矯正機關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為。」僅不適用該法之程序規定，而同法第4條至第10條之實體規定仍應適用）；再者，原告依行刑累進處遇條例第19條取得足夠之分數時，被告僅能依法予以進級。換言之，在一定條件下，進級為被告之程序性義務，而非其可恣意之實質權利。雖假釋尚有程序要件，但此僅係檢具相關文件之技術性程序，非謂假釋審查委員會之書面轉報程序即可推翻考核人員之實體判斷結果；另與原告同監之受刑人多已通過假釋之審核，惟原告已執行徒刑達13年多，卻仍未獲被告報請法務部核准假釋，顯不符比例原則等語，並聲明求為判決撤銷被告不報請法務部核准原告假釋之不作為處分，且被告應依原告之申請作成報請法務部核准原告假釋之處分。
三、原告因犯強盜及強姦等罪，合計刑期為23年6月4日，屬第1級受刑人，被告自民國94年4月4日起至98年10月8日止合計41次，將原告假釋案提報被告所屬假釋審查委員會審查，惟均未獲出席委員決議過半數之同意等情，有兩造書狀、被告在監或出監受刑人資料表、報請假釋報告表及假釋審查委員會會議節錄紀錄等資料附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。
四、原告雖以前揭情詞而為爭執，惟按「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾2分之1、累犯逾3分之2，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」刑法第77條第1項定有明文。次按「對於受刑人累進處遇進至2級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。報請假釋時，應附具足資證明受刑人確有悛悔情形之紀錄及假釋審查委員會之決議。」分別為監獄行刑法第81條第1項及第2項所明定。又按「第1級受刑人合於法定假釋之規定者，應速報請假釋。」亦為行刑累進處遇條例第75條所明定。復按「關於監獄受刑人之假釋事項，應經假釋審查委員會之決議。」監獄組織通則第20條第2項復有明文。再按「監獄辦理假釋，應就受刑人合於假釋條件者，由所屬之管教小組人員，就其調查、教化、作業、衛生、戒護、總務等資料切實審核，並簽註意見，送教化科核轉假釋審查委員會審議。」「假釋審查委員會對假釋案件，應就管教小組及教化科之意見，受刑人在執行中之有關事項，並參酌受刑人假釋後社會對其觀感詳為審查，認為悛悔有據，始得決議辦理假釋。假釋審查之決議，採無記名投票方法，取決於多數。」「報請假釋案件，應附送下列文件：（1）受刑人身分簿。（2）假釋報告表1份。（3）交付保護管束表2份。（4）假釋審查委員會會議紀錄1份。
前項文件，應詳實填寫，不得遺漏。」辦理假釋應行注意事項第1項、第2項及第11項亦分別規定甚明。足見假釋與否須符合一定之要件，即以受徒刑（包括無期徒刑及有期徒刑）之執行為限，且有悛悔之實據，而刑之執行逾法定期間，並先由各監獄所屬假釋審查委員會審查決議，再由監獄報請法務部核准。又假釋既係對於在監服刑者給予有條件之中止刑罰繼續實現，即非刑罰「如何」執行之問題，而係涉及監獄行刑即刑罰「是否」繼續執行之問題，自屬刑事裁判執行之一環，並非行政法院得逕予審酌，則上開訴願決定以此為理由而決定訴願不受理，揆諸訴願法第77條第8款規定，並無違誤。是原告提起本件行政訴訟，本院並無審判權，原告向無審判權之本院提起行政訴訟，揆諸前揭規定及說明，其起訴為不合法，應予駁回。
五、至原告主張本院如對於本件無審判權，則應依行政訴訟法第12條之2之規定，以裁定將訴訟移送至臺灣高等法院高雄分院審理，或依司法院釋字第371號解釋之意旨，聲請釋憲，以維原告之權益乙節。按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第12條之2第2項固定有明文，惟如前述，假釋之提報，須先經各監獄所屬假釋審查委員會之決議通過後，各監獄始可層報法務部核准；再者，假釋雖屬刑事裁判執行之一環，而假釋之撤銷為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484條之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議（最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議決議參照）。然查，上開刑事訴訟法第484條及行政訴訟法第8編關於刑事裁判之執行，並未規定受刑人對於監獄所屬假釋審查委員會決議不同意予以假釋，而該監獄未報請法務部審核時，得對於監獄上開不作為聲明異議而尋求救濟，則一般刑事法院就此自無從予以審究，且亦無以裁判命監獄所屬假釋審查委員會決議對特定受刑人予以同意假釋，並命該監獄報請法務部核定之法律依據，故本院自無從將本件依行政訴訟法第12條之2之規定，以裁定移送至臺灣高等法院高雄分院審理之餘地。又法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋。其中所謂「先決問題」，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，業經司法院釋字第371號解釋及第572號解釋在案。乃在賦予各級法院法官得依職權裁定停止訴訟程序並聲請大法官解釋，非謂訴訟當事人得逕依上開解釋之意旨，請求法院裁定停止訴訟程序並聲請大法官解釋。查本院既未確信上開有關假釋規定之法律違憲，且本件原告之訴為不合法應予駁回，顯然對於本件之裁判結果不生影響，故此與聲請大法官解釋之要件不合。從而，原告前揭請求均無所據，併此說明。
六、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第1款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
書記官 宋 鑠 瑾