高雄高等行政法院判決
98年度訴字第662號民國99年4月21日辯論終結原 告 甲○○被 告 臺南市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 丙○○上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國98年8月31日台內訴字第0980119424號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要︰緣原告未經申請許可擅自在臺南市○區○○路○段○○巷口（實踐段269地號土地上，下稱系爭土地）增建建築物，經臺南市北區區公所勘查後發現該建築物為高度1層約3公尺、面積約70平方公尺鐵皮木造建築物(下稱系爭建築物)，該區公所以民國98年3月10日南北民字第0980004939號違章建築查報單向被告查報，被告認系爭建築物未經申請許可，擅自建造，不得准許緩拆或免拆，被告乃以98年3月26日南市工建字第09831040720號函通知原告：「主旨：台端擅自建造之建築物經查違反建築法第25條之規定，請於文到1個月內自行拆除恢復原狀，逾期未自行改善時，本府將依同法第86條第1款開具違章建築拆除處分書，並依行政執行法規定辦理，．．．。」原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告未於言詞辯論期日到庭，據其所提出之書狀及於準備程序中其主張略以︰
(一)原告於50多年前(46年7月)就占有系爭建築物之基地，原告自行填土闢建為停車場、花園，22年前搭建系爭建築物後，翻修一直使用到現在。於6、7年前被告興建國宅開闢馬路，還賠償原告地上物數十萬元。原告占有系爭建築物之基地50幾年，且有地上物，土地移轉為私人所有，原告應有優先購買權。
(二)土地臨都市00000000道路，依臺南市騎樓地設置自治條例第2條及第4條規定，應沿計畫道路留設4.25公尺騎樓地寬地建築。但此系爭建築物並未建於留設之騎樓地上，與查報之事實不符，故此屬於老舊建物，應以緩拆。綜上所陳，被告未根據真實之情況，予以緩拆，且誤判系爭建築物建於留設騎樓地上，而予以駁回，實為不合理等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以︰依建築法第25條之規定，系爭建築物既係未經審查許可，於占用之基地擅自建造，且全部完成，雖已使用多年，自仍屬違章建築無誤，違反建築法第25條規定明確。又依違章建築處理辦法第6條之規定，既確屬違章建築，自不得准許緩拆或免拆，被告乃以98年3月26日南市工建字第09831040720號函限期1個月自行拆除恢復原狀改善函，依法尚無不符。又系爭土地所有權非違建人所有，有土地登記謄本可稽，其是否應有優先購買權非本件爭訟事項。另系爭建築物認屬應拆除之違章建築，與是否沿計畫道路留設騎樓位置並無直接關係，原告認無占用騎樓地為錯誤。另依建築法第86條第1款之規定，擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物，被告對「必要時」認定，當以經通知補辦而未補辦，以及無法補辦建築執照者，基於建築管理之漸進，考量比例原則已採取通常性方式仍未見效，為求法規目的之達成，所採取進一步之作為等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有臺南市違章建築查報單、被告98年3月26日南市工建字第09831040720號函、系爭建築物現場相片1幀附卷可稽，洵堪信實。本件兩造爭執之要點厥為原告所有系爭建築物，是否符合建築法第25條第1項、第86條第1項第1款規定得強制拆除之要件？經查：
(一)按「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。．．．。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」分別為建築法第9條第1款、第25條第1項、第28條、第86條第1款所明定。次按「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」分別為違章建築處理辦法第5條、第6條所明定。而此辦法乃內政部依建築法第97條之2授權就違反該法之建築物之查報、拆除事務之處理所訂定，未逾越授權範圍，被告自應遵守。
(二)次按所謂違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物，前揭違章建築處理辦法第2條定有明文。又建築法第1條前段規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法。」足見違章建築處理辦法有關違建管理之規定，係因未依法申請主管機關審查許可之建築物，由於未經事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法查報，並分別情形命為補行申請執照或拆除，其目的除因公共安全外，尚有為公共利益而設。再按「1、所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：．．．（10）違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者．．．。」亦經內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋在案，該函釋乃內政部本於主管機關之地位，所為闡明法規原意，所為釋示性之行政規則，核與建築法規定之意旨無違，亦予援用。
(三)復按「面臨計畫道路之建築基地，其騎樓、庇廊或無遮簷人行道之設置，除都市計畫說明書另有規定外，其標準得由本府依據實際情形訂定之。」為臺南市建築管理自治條例第18條所明定。另按「符合下列規定之建築基地，從事建築時，應依本自治條例留設騎樓地，設置騎樓、庇廊或無遮簷人行道：一、商業區面臨7公尺以上計畫道路者。二、面臨民國38年公告發布實施之臺南市都市計畫案內8公尺以上計畫道路之各種使用分區。三、前2款以外之各種使用分區，面臨15公尺以上計畫道路者。．．．。」「騎樓地寬度留設標準如下：一、計畫道路寬度未滿14．5公尺者留設3．5公尺。
二、計畫道路寬度在14．5公尺以上未滿20公尺者留設3．75公尺。三、計畫道路寬度在20公尺以上者留設4．25公尺。
．．．。」亦經臺南市騎樓地設置自治條例第2條、第4條規定明確。
(四)次查，原告所有系爭建築物，其中約有1坪占用到系爭道路之騎樓設置地屬實，業據被告訴訟代理人到庭陳述明確，並有被告98年6月19日南市工建字第09831084460號函附於訴願卷可憑，該部分既屬構成系爭建築物不可分之一部分，揆諸前揭臺南市騎樓地設置自治條例第4條之規定，則系爭建築物既位於應留設騎樓地上，依法自不得補辦建築執照手續，即屬實質之違章建築物，依法即應拆除。況查，系爭土地非原告所有，屬訴外人鄭詠馨(應有部分15分之1)、鄭雅惠(應有部分15分之1)、鄭蔡美華(應有部分15分之1)、鄭富仁(應有部分15分之6)、鄭富智(應有部分15分之6)等人所有乙節，並有系爭土地之土地建物查詢資料附卷可佐，而原告自收受被告前述自行拆除恢復原狀處分後，對系爭建築物未占用騎樓設置地部分，迄未向被告主張其對系爭土地有何權利及將如何申請自行改善，則被告認定系爭建築物屬實質之違章建築物，依法應予拆除，尚無不合。是原告主張系爭建築物並未建於留設之騎樓地上，與查報之事實不符，其屬於老舊建物，應以緩拆云云，即無可採。又原告另稱：原告占有系爭建築物之基地50幾年，且有地上物，土地移轉為私人所有，原告應有優先購買權乙節，縱然屬實，亦與本件系爭建築物如上所述確屬實質違建之認定無涉，仍無從為原告有利之認定。
六、綜上所述，原告之主張，均不足採。被告以上開處分書認定系爭建築物為違章建築，並無違誤。訴願決定遞予駁回，亦無不合。原告起訴意旨求為判決撤銷，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不予調查及一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
書記官 林 幸 怡