高雄高等行政法院判決
98年度訴字第686號99年4月1日辯論終結原 告 甲○○○訴訟代理人 秦嘉逢 律師被 告 高雄市政府地政處楠梓地政事務所代 表 人 乙○○ 主任訴訟代理人 癸○○
壬○○子○○
參 加 人 丙○○
丁○○
巷9號戊○○
巷11號己○○
號庚○○
之4辛○○上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服高雄市政府中華民國98年9月15日高市府法一字第0980054015號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。．．
．。」行政訴訟法第111條定有明文。本件原告起訴初為請求判決如下所述備位聲明之課予義務訴訟，嗣於起訴狀送達被告後，追加如下所述先位聲明之撤銷訴訟（見本院卷第197頁準備程序筆錄）。本院認為本件係源自原告不服被告所為如下所述之標示分割登記及地目變更登記處分，向被告申請塗銷，經被告以民國98年4月16日高市地楠二字第0980003975號函覆登記於法並無不合後，原告乃繕具訴願書提起訴願，經訴願決定駁回，提起本件行政訴訟。審視原告於訴願書記載之原處分書文號雖為被告98年4月16日高市地楠二字第0980003975號函，實則探究原告真意，應係對被告所為標示分割及地目變更登記處分表示不服之意思，是以不論其後向本院提起之課予義務訴訟及嗣後追加之撤銷訴訟，應認原告均已踐行訴願程序。爰審酌原告先備位訴訟之基礎原因事實同一，並基於訴訟經濟之考量，應認原告追加先位聲明之撤銷訴訟，核屬適當，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、事實概要：緣分割前高雄市○○區○○段○○段419地號土地(下稱419地號土地)為原告與參加人等人共有。96年11月7日其他共有人即參加人丁○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○等5人，向被告申請419地號土地分割複丈，案經被告依渠等指界位置據以辦理標示分割，分割為同段419及419-2地號(下稱419-2地號土地)等2筆土地，於96年11月16日辦竣標示分割登記（登記日期：96年11月16日《原告誤載為96年11月15日》，登記收件字號：96年左地字第105080號《原告誤載為複丈收件字號左土字第282號》，下稱標示分割登記），並以96年11月23日高市地楠一字第0960013107號函知未會同申請之原告及共有人即參加人丙○○。參加人丁○○復於96年11月9日，申請419-2地號土地地目變更，經被告派員實地勘查，准予變更登記為「道」地目（登記日期：96年11月22日，登記原因：地目變更，登記收件字號：96年左地字第106350號《原告誤載為申請收件字號96年11月9日地變字第5號》，下稱地目變更登記），並於96年11月28日以高市地楠一字第0960013288號函知未會同申請之他共有人。原告嗣於98年4月9日申請塗銷419-2地號土地地目變更登記及回復為分割前之419地號土地，案經被告以98年4月16日高市地楠二字第0980003975號函復否准，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本行政訴訟。
二、本件原告主張：
甲、先位之訴部分：
（一）原告前於98年4月28日向被告申請設定抵押權登記，始發現被告逕以他共有人即參加人庚○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○等5人之申請將419地號土地，分割出419-2地號土地；另丁○○復於96年11月9日申請419-2地號土地地目變更，經被告准予變更登記為「道」地目，被告雖主張就上開變更登記一事曾按土地登記簿所載地址以平信郵寄給原告，惟原告並未收到，則被告既均未將前揭行政處分送達原告，亦無救濟期間之教示，則原告於98年4月9日以申請書之方式向被告表示不服，並於98年5月18日向被告提出訴願書，合於行政程序法第98條第3項、訴願法第57條規定，應得依行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟。
（二）419-2地號土地並非現有道路亦非私設道路，被告勘查結果與419-2地號土地實際使用狀況不符，訴願決定及原處分應予撤銷：
１、按內政部88年3月3日台(88)內地字第8888644號函即揭示地目係依土地使用現況所銓定之意旨；次依辦理地目變更注意事項第5點第2款及第9點第2款、第3款及第6款規定，若土地所有人申請地目變更，地政機關准許之依據應係申請人已提供市縣主管機關核發之有關文件，足以證明該地之使用狀況或經勘查後土地之使用狀況確實如申請人所主張方得准許為地目變更，若為准許並應將辦理結果通知他共有人。
２、查依高雄市政府都市計畫圖，419-2地號土地於參加人丁○○申請變更地目前該筆土地及其周圍相鄰之土地上無任何建物存在，係為無人居住之空地；且該筆土地並不存在道路外觀並非現有道路，亦非經全部共有人同意後而私設道路。而參加人申請將上開土地地目由「田」變更為「道」，並未提出市縣主管機關核發之有關文件，足以證明該地之使用狀況為道，依辦理地目變更注意事項第9點第2款、第3款、第6款規定，其中所謂之「勘查」「准駁之依據」係指實質認定，地政機關除應現場勘查欲辦理地目變更為「道」之土地存有道路外觀外，應再確認是否確實係供道路使用，若發現並非實質供道路使用，應駁回申請人變更地目為道之申請。
３、419-2地號土地上目前存在之道路係於96年間，因參加人庚○○以德旺建設股份有限公司（下稱德旺公司）、德祐建設股份有限公司（下稱德祐公司）名義於419-2地號及419地號土地相鄰之土地上興建房屋出售，圖使419-2地號土地與其所欲興建房屋看似一整體建案而增加銷售可能，未經全部共有人同意而於419-2地號土地上鋪設道路，故419-2地號土地並無實際供道路使用之情形。且原告於99年3月16日曾申請鑑定，證明419地號土地上並無道路，係被告在96年擅自劃分出道路。則被告違法准許該變更土地地目之申請，亦未依辦理地目變更注意事項第5點第2款規定將辦理結果通知原告，故被告自應作成將上開變更地目登記塗銷並回復原地目之行政處分。
（三）參加人庚○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○等人濫用土地法第34條之1第1項所賦予之權利，先將419地號土地依標示分割出419-2地號土地，並違法變更地目為道，使其所欲興建建案臨8米道路，依相關法規上開參加人等應可因此取得較大容積率興建較大面積房屋供售，明顯藉行使土地法第34條之1第1項所賦予之權利以損害原告及參加人丙○○之權利，被告本應依職權認定上開參加人之申請係屬權利濫用予以駁回。
乙、備位之訴部分：
（一）被告依參加人丁○○之申請，准將419-2地號土地地目變更登記為「道」地目，怠於實質認定土地是否實質供道路使用，更怠於通知原告致原告無從對此表示意見或提出異議，依保護規範理論、土地法第69條、土地登記規則第7條之規定為請求權基礎，原告自得請求被告塗銷該違法之登記。
（二）按行政訴訟法第5條第2項規定之「依法申請之案件」係指實體法規範賦予人民對行政機關得請求作成行政處分之公權利而言；反之，法律未規定人民有申請權，或法律並非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分者，均非上開法條規定之依法申請案件。換言之，依行政訴訟法第5條第2項規定提起之課予義務訴訟，需請求人有請求行政機關作成行政處分之公法上之請求權存在；至於人民對行政機關職務之執行，如僅是享有反射利益，則人民對行政機關此職務之執行即無公法上之請求權存在。又人民對行政機關是否有公法上之請求權或其所享有者僅係反射利益，則應就法律規範保障之目的觀之，而「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」亦有司法院釋字第469號解釋理由書可資參照(即保護規範理論)。
（三）按登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。又依土地登記規則登記之土地權利，除該規則另有規定外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得為塗銷登記，此觀諸土地法第69條及土地登記規則第7條之規定甚明。是以，依司法院釋字第469號解釋理由書揭櫫之保護規範理論，上開法規範除為確保行政機關依法行政外，並於賦予土地登記之絕對效力時，亦同寓有保護人民土地因行政機關未依法定程序登記而受到侵害請求更正之權利，藉以保障土地利害關係人之權利及第三人因土地登記之客觀信賴。
（四）查地目登記應符合土地使用現狀以配合相關法律對人民所有土地之管制，故土地登記規則第85條方規定變更地目應申請標示變更登記。再揆諸內政部88年3月3日台(88)內地字第8888644號函示內容及辦理地目變更注意事項第5點第2款、第9點第2款、第3款規定，目前土地登記實務僅接受與民眾權利義務較有關之「田」「旱」「建」「道」等4種地目之變更及其他地目土地變更為上述4種地目之登記仍受理外，其餘與上開地目無關之地目變更登記及地目銓定不再辦理。並於辨理地目變更注意事項第5點第2款、第9點第2款、第3款揭示受理共有土地部分共有人依土地法第34條之1規定申請地目變更為道之地政機關，除應實地勘查實質認定欲申請地目變更為道之土地是否實質供道路使用外，更應通知未會同申請之他土地共有人以便他土地共有人表示意見或提出異議，故就土地登記規則之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知於共有土地部分共有人依土地法第34條之1規定申請地目變更為道時，地政機關應踐行實質認定及通知未會同申請之他共有人等程序，實在保障他共有人，避免他共有人因地政機關之違法認定而受損害。419-2地號土地並非現有道路亦非私設道路，被告復未實質認定土地之確實使用狀況，而有如前所述之違法，原告依司法院釋字第469號解釋之保護規範理論及土地法第69條以及土地登記規則第7條，自得請求被告塗銷登記。
丙、原告爰聲明求為判決：（1）先位聲明：訴願決定及原處分（即標示分割登記及變更地目登記）均撤銷。（2）備位聲明：①訴願決定及原處分（即被告98年4月16日高市地楠二字第0980003975號函）均撤銷。②被告應作成標示分割登記塗銷並回復為419地號土地之行政處分。③被告應作成地目變更登記塗銷並回復為地目「田」之行政處分。
三、被告則以：
（一）被告受理參加人丁○○申請地目變更登記，依辦理地目變更注意事項第5點第2款規定及內政部88年3月3日台(88)內地字第8888644號函示意旨辦理，因申請人未檢附足以證明該地使用情況之文件，被告遂依上開注意事項第9點第2款規定派員實地勘查，實地勘查結果為419地號土地確有道路使用情形，且因無障礙物阻隔足供通行使用，遂依內政部上開函釋意旨、土地法第2條第1項第3類及台灣省政府民政廳36年7月29日民地甲字第1250號代電頒布「地類地目對照表」，並依上開注意事項第9點第3款規定准予變更為「道」地目。並於登記完畢後函知未會同申請之原告及他共有人，於法應無不合。
（二）419地號土地申請之分割及地目變更登記案，係由他共有人依地籍測量實施規則、土地法第34條之1執行要點及辦理地目變更注意事項等相關規定提出申請，雖未經全體共有人會同申請，然皆符相關法令規定。依土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」倘原告認為他共有人對共有物之處分未踐行通知義務，參照最高法院68年9月14日台上字第2857號判例：「．
．．土地法第34條之1第5項、第2項所規定之通知義務，純屬公同共有人間之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於登記之效力，尚無影響。」故被告依土地法第34條之1及「土地法第34條之1執行要點」規定辦理本件地目變更係適法，原告主張未經其他共有人同意應不得辦理變更，係對法令有所誤解等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人丙○○未提出任何陳述，參加人丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○則主張：
參加人購買分割前419地號土地時，有去看過現場，該土地上已出租讓人停車，並有道路出入，亦有航照圖可對照，參加人才會加以購買，但因原告之開價高於其他出售人2倍，參加人沒有辦法接受，所以才用分割遷地的方式，迄今已2年尚未解決，非如原告所言當時沒有道路。參加人將419地號土地分割出419-2地號土地，並由參加人丁○○申請變更其地目為道，符合事實且能節稅，符合共有人之利益。
五、本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳明在卷，並有土地複丈及標示變更登記申請書及附件、地目變更登記申請書(測量)及附件、土地登記申請書及附件、原告申請書、被告土地複丈成果(不含界址鑑定)檢查紀錄表、土地複丈結果通知書、被告98年4月16日高市地楠二字第0980003975號函等影本附原處分卷可憑，洵堪認定。而原告提起本件訴訟無非以：㈠先位之訴部分：被告受理參加人丁○○之地目變更申請案，依辦理地目變更注意事項第9點第2款及第3款規定，應派員至現場勘查查明土地確供道路使用，才能准其變更為「道」，然419-2地號土地實際並非供道路使用，被告卻准其申請，應屬違法，從而被告核准之標示分割登記及地目變更登記，即均應予撤銷。㈡備位之訴部分：被告核准之標示分割登記及地目變更登記既屬違法，依司法院釋字第469號解釋之保護規範理論及土地法第69條以及土地登記規則第7條規定，原告提起課予義務訴訟，請求被告作成塗銷各該登記，並回復為分割前之419地號土地及原地目「田」之處分，自屬有據等語，為其論據。
六、經查：
甲、先位之訴部分（即撤銷訴訟部分）：
（一）按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」訴願法第14條第1項、第57條及行政程序法第98條第3項分別定有明文。經查，被告於96年11月16日作成系爭標示分割登記及於96年11月22日作成系爭地目變更登記，雖分別以96年11月23日高市地楠一字第0960013107號函及96年11月28日高市地楠一字第0960013288號函通知原告，惟各該函文均未教示救濟期間，且均係以平信為之，並僅依土地登記簿謄本上登記之原告地址通知，惟該地址已非原告住所地，致原告並未收到，直到97年4月28日原告申領419地號土地權狀時方知系爭分割登記及地目變更登記等情，為原告所自陳，並為被告所不爭，復有被告提出之年度郵票使用明細、原告申請換狀之申請書、419地號土地所有權狀影本附卷（本院卷第119頁-122頁）可稽。而原告於97年4月28日知悉上情1年內，已於98年4月9日向被告申請塗銷系爭分割及地目變更登記，有該份申請書附原處分卷可佐。核其真意，應為不服被告所為系爭分割及地目變更登記處分之意思，揆諸上開說明，應視為原告已在法定期間內提起訴願（原告並於98年5月18日補正訴願書，見訴願卷第75頁），合先敘明。
（二）關於標示分割登記部分：
１、按「（第1項）共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。（第2項）共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」土地法第34條之1第1項及第2項定有明文。又「（第1項）共有土地或建物標示之分割及合併，有本法條之適用。．．．。」「本法條第1項所稱『共有人過半數及其應有部分合計過半數』，係指共有人數及應有部分合計均超過半數而言；『應有部分合計逾3分之2』，係指應有部分逾3分之2者，共有人數可以不計而言。關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。」「依本法條規定處分、變更或設定負擔，於申請權利變更登記時，應依下列規定辦理：㈠本法條第1項共有人會同權利人申請權利變更登記時，登記申請書及契約書內，應列明全體共有人，並於登記申請書備註欄記明『依土地法第34條之1第1項至第3項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任。』，登記機關無須審查其通知或公告之文件。至未能會同申請之他共有人，無須於契約書及申請書上簽名，亦無須本人親自到場核對身分。．．．。」則為土地法第34條之1執行要點第5點、第7點及第9點第1款所規定。
另「申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地登記機關為之。但有下列情形之一者，各依其規定辦理：．．．六、共有土地之協議分割、合併者，由共有人全體申請。但合併或標示分割，得由共有人依土地法第34條之1規定申請。」復為地籍測量實施規則第205條第1項第6款所明定。衡諸共有乃一物之所有權由2人以上共同享有之制度，係基於社會生活需要而存在，然各共有人因均享有同一之所有權，其權利之行使遂受相互之限制，自不免影響共有物用益及處分之順利進行，甚而有礙共有物之自由流通，致生社會經濟上之不利益。而土地法第34條之1第1項所稱之處分，雖不包括共有物分割在內，惟其立法意旨既在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第819條第2項、第828條第2項規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益；加以共有物之處分、變更及設定負擔不以就共有物之全部為之為必要，就共有物之某特定部分為之，亦屬在內（最高法院32年上字第11號及40年台上字第1497號判例參考）。則共有人基於共有物有效利用之目的，就共有物為標示分割，性質上應為共有物之變更而與消滅共有關係之共有物分割不同，自有土地法第34條之1規定之適用。是以前引土地法第34條之1執行要點及地籍測量實施規則有關共有土地標示分割有土地法第34條之1之適用等規定，核與土地法第34條之1之規範意旨無違，自得適用。
２、 經查，標示分割前之419地號土地為原告與參加人丙○○
（即原告之女兒）及其他參加人丁○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○等人共有，應有部分各7524／20000、417/20000、56472/120000、4465/120000、3476/120000、3476/120000、4465/120000。嗣由參加人丁○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○等5人，於96年11月7日向被告申請419地號土地標示分割複丈，經被告依其指界位置據以辦理標示分割，自419地號分割出419-2地號土地，位置詳如附圖所示，標示分割後2筆土地仍依原共有人及原應有部分比例保持共有，並於96年11月16日辦竣標示分割登記等情，有土地登記簿謄本及土地複丈及標示變更登記申請書附卷（訴願卷第90頁-104頁、原處分卷編號1）可稽。核算申請標示分割登記之參加人丁○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○等5人，其人數已超過共有人半數，另應有部分合計72354/120000，亦已過半，則被告核認本件標示分割之申請符合土地法第34條之1、土地法第34條之1執行要點第5點、第7點、第9點第1款及地籍測量實施規則第205條第1項第6款等規定，准將原419地號土地之標示變更為419及419-2地號，洵屬有據。原告徒以419-2地號土地實際並未供道路使用云云，爭執被告准許參加人丁○○等人標示分割登記之申請違法，並無可採。
（三）關於地目變更登記部分：
１、按「共有土地申辦地目變更登記時，地政事務所應依下列規定辦理：㈠整筆依法變更使用者，得由共有人之一單獨申請地目變更登記，但地政事務事務所應將辦理結果通知其他共有人。㈡部分依法變更使用者，得由共有人全體或依土地法第34條之1規定申辦土地標示分割登記後，由共有人之一單獨申請地目變更登記，但地政事務所應將辦理結果通知他共有人。」「辦理地目變更作業程序如左：㈠地政事務所受理地目變更申請案件，應設專簿，統一編號收件。㈡地政事務所應依收件順序審查，經審查與規定相符者，除經檢附測量結果通知書，或市縣主管機關核發之有關文件，足以證明該地之使用狀況，應免予勘查，逕行核定外，其餘應派員實地勘查。前款申請案件，如經審查與規定不符者，應一次通知補正。㈢勘查人員於實地勘查完畢後，應依據實況簽註擬予准駁之依據，呈送地政事務所主任核定。．．．。」為內政部訂頒辦理地目變更注意事項第5點及第9點所規定。又「要旨：逐步漸進廢除地目等則制度之處理原則。內容：地目等則係日據時期為課徵土地稅賦，依土地使用現況所銓定，惟沿襲至今，地目等則之記載與土地現況已有失實，有關其存廢問題，前經本部邀集有關機關開會研商獲致廢除地目等則制度之決議，並分別以87年9月25日台87內地字第8790533號函及同年11月3日台87內地字第8790704號函會議紀錄在案。惟因目前仍有法律以地目等則為管制手段，為免驟然廢除地目影響民眾權益，爰採逐步漸進方式，處理原則如下：一、自88年3月16日起，除與民眾權利義務較有關之『田』、『旱』、『建』、『道』等4種地目之變更及其他地目土地變更為上述4種地目之登記仍受理外，其餘與上開地目無關之地目變更登記及地目銓定不再辦理。二、土地登記簿上所載之地目原則上仍予保留，惟日後除『田』、『旱』、『建』、『道』地目外，其餘地目將不再辦理釐正。至現有地籍圖上已記載之地目則不予刪除，惟將來一律不再辦理釐正。又如核發的地籍圖謄本上有地目之記載者，應註明地目僅供參考字樣。三、請有關機關儘速檢討並研究以實地勘查及以使用分區或使用編定來替代以地目作為土地使用現況或土地法定用途認定標準之作法，．．．。」則經內政部88年3月3日台（88）內地字第8888644號函釋在案（附本院卷第82頁-83頁）。
２、經查，標示分割前之419地號土地，於土地登記簿謄本登記之地目雖為「田」，然於71年12月30日發布之都市計畫土地使用分區則為「乙種工業區」，迄今未變，分割出之419-2地號土地亦同，此有土地登記簿謄本、高雄市都市發展局99年2月9日高市都發開字第0990003252號函、地價第2類謄本附卷可稽（訴願卷第89頁、99頁、本院卷第192頁-194頁）。是419-2地號土地經參加人丁○○等5人於96年11月16日辦竣標示分割完畢後，繼由參加人丁○○於96年11月9日，申請419-2地號土地地目變更為「道」，經被告派員實地勘查為通路，有勘查時拍攝之照片附卷（本院卷第188頁）可參，乃准予變更登記為「道」地目，揆諸上開規定，並無不合。
３、原告雖稱419-2地號土地並非供道路使用，被告未查明用途，准變更地目為「道」，違反辦理地目變更注意事項第9點第2款、第3款及內政部88年3月3日台（88）內地字第8888644號函之勘查規定云云。惟查，標示分割前之419地號土地，為如附圖一所示419及419-2地號2筆土地組成之如菜刀狀之地形（見本院卷第24頁），亦有如附圖二所示之都市計畫圖影本（見本院卷第23頁）可資對照。而參加人丁○○等人即係將刀柄部分延伸而成之細長土地申請標示分割為419-2地號。而其之所以形成狀如刀柄之長條地形之原因，據原告稱，標示分割前之419地號及相鄰之419-1地號土地原均是原告父親所有，嗣於70年間，原告父親出售419-1地號土地，為使標示分割前之419地號土地對外有通路，故特於419-1地號前方留下1條細長土地（即如附圖所示419-2地號鄰接419-1地號土地部分，下稱419-2地號土地前段），以利通行等情，業據原告於本院審理時陳述甚詳（見本院卷第110頁準備程序筆錄）。因此，有關419-2地號土地前段部分，原即供道路通行使用，洵堪認定，原告主張此部分並非道路，即無可採。
４、茲應審究者為如附圖419-2地號土地後段即鄰接標示分割後419地號土地部分（下稱419-2地號土地後段）是否亦供通行用途？經查，標示分割前之419地號土地之用途原供原告父親種稻，為原告所是認（見本院卷第201頁準備程序筆錄），衡諸常情，該稻田內部若無類如田梗之通路銜接原告父親刻意留下之419-2地號土地前段道路，殊難想像如何作業。再者，參考原告提出之如附圖二所示之都市計畫圖影本（見本院卷第23頁）顯示，標示分割前之419地號土地已未種稻，反而有一地上物存在，據原告於本院審理時稱，該地上物是車棚等語（見本院卷第201頁準備程序筆錄），衡諸常理，既有車棚，當係供車輛使用，而車輛進出標示分割前之419地號土地，若未利用419地號土地本身即現今如附圖一所示419-2地號土地後段以銜接419-2地號土地前段，僅憑419-2地號土地前段窄路，顯有困難；加以被告勘查現場時，亦未見419-2地號土地前後段間有所區隔，可見所有權人並無排除419-2地號土地後段為自前段延伸而來形成之通路甚明。是參加人主張渠等購買標示分割前之419地號土地時，現場已有車棚存在，且因419-2地號土地現況為通路，渠等才會購買乙節，應屬非虛而可採信。蓋若419-2地號土地前後段並非連貫通路，則419地號土地本身難以開展，以其地處附近公司工廠林立之環境，及參加人丁○○等5人購買土地之目的又非要作類如往昔農業時代之農業使用，倘購買當時未見有順暢之通路，其利用性降低，渠等實無耗費金錢向原告及丙○○以外之繼承人購買該僅有前段細長通路之419地號土地之必要。是被告勘查419-2地號土地之現場狀況後，認為不僅419-2地號土地前段係供道路使用，且依其與後段一體連貫並無阻隔及鋪設水泥之情形，認定419-2地號整筆土地均為通路，准許參加人丁○○將地目變更為「道」之申請，即非無據。退而言之，共有物之處分、變更及設定負擔不以就共有物之全部為之為必要，其就共有物之某特定部分，亦可為之。419-2地號土地供道路使用之事實，業據共有人過半數及應有部分合計過半數之參加人丁○○、戊○○、己○○、辛○○、庚○○等5人陳述甚明，一致同意本件地目變更，並據以向稅捐機關申請減免地價稅在案，業據參加人丁○○等人於本院審理時陳述甚明，並有高雄市稅捐稽徵處左營分處97年7月22日高市稽左地字第097 8016983號函附卷可稽（本院卷第196頁-201頁、第206頁），與土地法第34條之1規定亦無違背，被告據以准許419 -2地號土地變更地目為道，亦難未合。至參加人丁○○等人所為標示分割及地目變更登記前，是否有依土地法第34條之1第2項規定通知原告及參加人丙○○，核屬分別共有人之內部問題，不因此使本件登記變成違法。又辦理地目變更登記事項第5點第2款雖課予被告應於變更地目登記後通知其他共有人之義務，而被告未合法送達通知予原告，固有未洽，然此未盡事後通知義務之瑕疵，無礙本件登記之合法性。原告以其未受參加人丁○○等人及被告之通知等事由指摘原處分違法，並非可採。
乙、備位之訴部分（即課予義務訴訟部分）：
（一）按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」為土地法第69條及土地登記規則第7條所規定。又土地法第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者，為土地登記規則第13條所規定。
（二）本件標示變更登記及地目變更登記並無違誤，已如前述，經核其登記事項與登記原因證明文件所載內容亦無不符或漏未登記之情形；此外，系爭標示分割及地目變更登記係共有人依土地法第34條之1、前引土地法第34條之1執行要點、地籍測量實施規則及辦理地目變更注意事項所為之登記，並非塗銷登記性質，無須依土地登記規則第7條規定應經法院判決始得辦理之適用，亦無從依該規定導出原告得依規定請求被告塗銷系爭標示分割及地目變更登記之餘地。原告請求被告依上開規定辦理塗銷及回復登記，要件不符，即屬無據，被告以98年4月16日高市地楠二字第0980003975號函復否准，並無不合，原告依據上開規定請求被告塗銷及回復如其備位聲明所示之塗銷及回復登記，並非可採。又司法院釋字第469號解釋所建構之保護規範理論，乃在探求法律規範是否賦予人民向行政主體或國家機關為一定作為請求權之意旨，非謂在無法律規範下，人民得僅依釋字第469號解釋向行政機關為請求。原告主張依釋字第469號解釋，其得請求被告塗銷及回復登記如其備位聲明第2項所示，洵有誤解，亦無可採。
七、綜上所述，原告之主張並不可採。被告所為系爭標示分割登記及地目變更登記處分並無違誤，訴願決定予以維持，並無不合。原告先位之訴請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭標示分割登記及地目變更登記並無土地法第69條及土地登記規則第7條規定應予更正或塗銷之情形，原告依各該規定及司法院釋字第469號解釋請求被告將系爭標示分割及地目變更登記予以塗銷回復如其備位聲明第2項所示，被告予以否准，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告備位之訴求為撤銷，並請求被告將系爭標示分割及地目變更登記予以塗銷回復如其備位聲明第2項所示，均無理由，亦應予以駁回。又本件事證明確，兩造其餘主張，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官 涂 瓔 純