高雄高等行政法院判決
98年度訴字第694號民國99年2月2日辯論終結原 告 午○○
乙○○丁○○○己○○○辛○○癸○○丑○○卯○○巳○○共同送達代收人 午○○被 告 高雄縣政府代 表 人 未○○ ○○訴訟代理人 酉○○被 告 高雄縣鳥松鄉公所代 表 人 申○○ ○○訴訟代理人 戌○○上列當事人間有關徵收補償事務事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰本件原告乙○○、丁○○○、己○○○、辛○○、癸○○、丑○○、卯○○、巳○○經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要︰緣被告高雄縣鳥松鄉公所（下稱鳥松鄉公所）為辦理澄清○○○區○○○○道路綠地工程，由被告高雄縣政府報經臺灣省政府民國82年5月11日82府地二字第162402號函核准徵收高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地，並附帶徵收其地上物。因前揭747地號土地上之系爭建物，被告高雄縣政府根據被告鳥松鄉公所查報其係屬違章建築，故不再予以補償，並責由被告高雄縣政府所屬建設局於83年9月22日將其拆除完畢，嗣原告丁○○○以長庚段747地號土地上之系爭建物未獲補償，並遭被告高雄縣政府以違章建築強制拆除，乃於91年3月28日向被告高雄縣政府提出陳情，經被告高雄縣政府以91年4月3日府地權字第0910054538號函請建設局依權責辦理，並副知丁○○○。而原告等人（原土地改良物所有權人黃振明於84年1月25日死亡，由黃立昌、丁○○○、己○○○、癸○○、辛○○繼承；黃立昌於90年5月26日死亡，由巳○○、卯○○、丑○○繼承）於91年4月29日復向被告高雄縣政府申請發給徵收補償費及損害賠償等，經被告高雄縣政府以91年5月7日府地權字第0910080313號函復略以，原告等人既已向民事法院提起國家賠償訴訟，自應俟司法判決確定後依法處理等語。原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理；遂提起行政訴訟，嗣經本院95年度訴更一字第18號判決原告之訴駁回；原告猶不甘服，提起上訴，經最高行政法院97年度判字第691號判決：「原判決關於駁回後開第3項部分暨該部分訴訟費用均廢棄。訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人高雄縣政府對於上訴人請求就高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建築改良物作成徵收補償處分，應依本判決之法律見解另為處分。其餘上訴駁回。」原告以系爭建物補償部分既經最高行政法院判決廢棄，被告即應予補償而提起本件給付訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠、原告有2筆土地及建物，一為高雄縣○○鄉○○段○○○○號之土地及建物面積0.0225公頃，前經台灣省政府於77年9月23日府地四字第158009號函核准徵收高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地及其地上物，經被告高雄縣政府以78年6月7日府地權字第748021號徵收土地及其地上物，並於80年6月9日拆除，切割其所徵收土地及其土地上之建築物（範圍內），當時現場並有拍照存證檔案（確實留有另筆747地號土地及其地上物）；二為高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地及其地上物面積計0.00178公頃（當時尚未被徵收），房屋地址高雄縣○○鄉○○路794之1號為黃振明所有；高雄縣○○鄉○○路794之2號為原告午○○所有；高雄縣○○鄉○○段794之3及之4號1樓房2棟為原告乙○○所有，而被告高雄縣政府所屬建設局80年7月11日府建土字第10167號函認定747地號土地建築物4棟為形成交通瓶頸之違章建築，上述徵收時原告已表明徵收補償費須以市價補償在案。惟被告高雄縣政府並未依法發放補償費，顯有未合。
㈡、被告高雄縣政府拆除前開748地號土地上之建築物時，毀損原告舊有地號之建物，必須整修才能居住，原告於80年7月4日依法申請整修經被告高雄縣鳥松鄉公所於80年7月8日鳥鄉服建字第14528號函准予整修房屋4棟，詎被告鳥松鄉公所復以80年8月30日鳥鄉建字第7969、7970、7971號函，以房屋佔有道路用地查報，遂由被告高雄縣政府所屬建設局於80年8月28日建局管字第23515號及80年9月24日以建局違字第6
11、612、613號函開具違章建築。原告並未繼續整修或違章，被告逕為認定為違章建築，亦有不合。
㈢、本件徵收補償費久懸17年之久，嗣經最高行政法院97年度判字第691號判決確定在案。依最高行政法院97年度判字第691號主文記載：「被上訴人高雄縣政府對於上訴人請求就高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建築改良物作成徵收補償處分應依本判決之法律見解另為處分」。即依該判決所載略以「．．．㈣依行為時土地法第215條、第241條規定予以徵收補償之建築改良物以合法建物為前提，系爭建物屬於違章建築，本不得依上述規定徵收，然本件台灣省政府82年5月11日函徵收處分之徵收標的記載『為系爭長庚段747地號土地及其上建物』，其中關於建物部分與上該規定不合，『為違法之行政處分，在原機關撤銷前，依首揭說明，該違法徵收處分仍屬有效』。而高雄縣政府上揭公告，雖將地上物徵收文句刪除，並僅將土地補償費提存於台灣高雄地方法院，顯然高雄縣政府就系爭建物並未依上述徵收處分為公告，並予補償處分．．．。㈤台灣省政府82年5月11日函徵收處分關於系爭建物部分，被上訴人並未能舉證證明已經原處分機關於法定期間內自行撤銷，從而，上訴人請求被上訴人高雄縣政府應就系爭建物作成徵收補償處分，洵屬有據，原處分否准上訴人此部分之請求，於法即有未合。訴願決定未予糾正，亦有違誤，原審法院遽予駁回上訴人此部分之訴適用法令不無違誤．．．。」惟被告高雄縣政府及被告鳥松鄉公所仍不作成徵收補償處分，顯有違法，行政院（院台訴字第0980085751號）訴願決定維持內政部之處分，並於訴願決定書載明「所訴高雄縣政府不予作成徵收補償處分云云，即非本件審究事項」，均違行政訴訟法第216條第1項、第2項之規定甚明。
㈣、被告高雄縣政府及被告鳥松鄉公所，蔑視最高行政法院97年度判字第691號判決意旨，不作成徵收補償之處分。原告依最高行政法院書記廳98年5月4日函指示，有公法上請求權，爰分述如下：
1、原告丁○○○、己○○○、辛○○、癸○○、丑○○、卯○○、巳○○等建物2層樓計面積89平方公尺，請求新台幣（下同）1,000萬元及立達機車行之營業損失請求300萬元、人口遷移之補償費請求100萬元、80年7月8日被告鳥松鄉公所核准房屋門面整修部分均遭全部徵收在內請求100萬元，及83年9月22日被告違法強行拆除民宅毀損傢俱、電視等之損害請求100萬元，合計1,600萬元。
2、原告午○○建物2層樓計面積89平方公尺，請求1,000萬元、香之香漢堡店之營業損失請求300萬元、人口遷移之補償費請求100萬元及80年7月8日被告鳥松鄉公所核准房屋門面整修部分均遭全部徵收在內請求100萬元，及83年9月22日被告違法強行拆除民宅毀損傢俱、電視等之損害請求100萬元，合計1,600萬元。
3、原告乙○○建物1層樓計2棟計面積89平方公尺，請求1,000萬元、八角粥及檳榔店之營業損失請求300萬元、人口遷移之補償費請求100萬元、80年7月8日被告鳥松鄉公所核准房屋門面整修部分均遭全部徵收在內請求100萬元，及83年9月22日被告違法強行拆除民宅毀損傢俱、電視等之損害請求100萬元，合計1,600萬元。
㈤、聲明求為判決：被告應給付原告丁○○○、己○○○、辛○○、癸○○、丑○○、卯○○、巳○○1,600萬元；給付原告午○○1,600萬元；給付原告乙○○1,600萬元，及均自82年5月26日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
四、被告高雄縣政府則以︰
㈠、按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分或決定時，為最後撤銷或變更之機關。」行政訴訟法第24條定有明文，是本件原告聲明，已違行政訴訟法第216條第2項規定，為當事人不適格。
㈡、查最高行政法院97年度判字第691號判決主文，對於高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建築改良物作成徵收補償處分，應依該判決之法律見解另為處分，其餘上訴駁回。是本件原告聲明被告高雄縣政府應給付營業損失及人口遷移、門面整修損害賠償及違法強行拆除民宅毀損等費用，依行政訴訟法第213條，訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力，先予敘明。
㈢、次按土地法第208條第2款規定，國家因交通事業之需要，得徵收私有土地。第215條第1項第3款規定：「徵收土地時，其改良物應一併徵收。但有左列情形之一者，不在此限：一、．．．三、建築改良物建造時，依法令規定不得建造者。．．．。」再按行政程序法第117條第1項前段及第121條第1項規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」是有關系爭建物之補償，雖經最高行政法院97年度判字第691號判決指摘「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原則上，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷，於未撤銷前，該違法之行政處分仍屬有效，而具有存續力及構成要件效力。又原處分機關上揭撤銷權之除斥期間，於行政程序法施行前並無明文，但於該法施行後，依該法第121條第1項規定，限於原處分機關知有撤銷原因時起2年內為之。徵收處分為行政處分，自有上揭之適用。」即臺灣省政府82年5月11日82府地二字第162402號函核准附帶徵收高雄縣長庚段747地號土地上之地上物，係違章建築，與規定不符，係違法之行政處分。而被告高雄縣政府又因未能舉證證明上開核准長庚段747地號土地上之建築物徵收部分已經原處分機關於法定期間內自行撤銷，從而，被告高雄縣政府否准原告建物徵收補償部分之請求，於法即有未合。因此，被告高雄縣政府即依上開最高行政法院判決之法律見解，依行政程序法第121條第1項規定，於知有撤銷原因時起2年內，向內政部申請撤銷臺灣省政府82年5月11日函關於建物徵收處分。經內政部以97年12月25日台內地字第0970212755號核准撤銷上開處分。而原告不服，依法提起訴願。嗣經行政院98年10月16日院臺訴字第0980085751號訴願決定，內政部函准撤銷長庚段747地號土地上之土地改良物之徵收，經核並無不妥，未逾行政程序法第121條第1項規定之2年除斥期間等語，資為抗辯，並聲明求為判決原告之訴駁回。
五、被告鳥松鄉公所以：
㈠、按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分或決定時，為最後撤銷或變更之機關。」行政訴訟法第24條定有明文，是原告聲明，違反行政訴訟法第216條第2項規定，為當事人不適格。
㈡、本件查最高行政法院97年度判字第691號判決主文，對於高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建築改良物作成徵收補償處分，應依該判決之法律見解另為處分。被告鳥松鄉公所依前開判決意旨及土地徵收補償處分機關被告高雄縣政府97年7月22日府地權字第0970167509號函示被告鳥松鄉公所檢具綠地工程撤銷徵收土地改良物清冊，以長庚段747地號土地上之土地改良物，非屬法定補償項目，高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建築改良物計畫書，報請被告高雄縣政府層轉內政部97年12月25日台內地字第0970212755號函核准撤銷徵收其附帶徵收系爭建物在案，被告鳥松鄉公所皆依法行政，作業程序並無不妥，其餘相關答辯內容如被告高雄縣政府答辯狀所載。
㈢、綜上所述，本件臺灣省政府82年5月11日82府地二字第162402號函核准徵收之長庚段747地號土地上之建築物處分，業經原處分機關（內政部）於法定期間內撤銷，原告請求就建物作成徵收補償處分，自無所附麗等語，資為抗辯，並聲明求為判決原告之訴駁回。
六、本件事實概要欄所載事實，有本院95年度訴更一字第18號、最高行政法院97年度判字第691號判決、內政部97年12月25日台內地字第0970212755號函、被告高雄縣政府98年1月5日府地權字第0970306717號公告、行政院98年10月16日院臺訴字第0980085751號訴願決定書等在卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，洵堪信實。兩造所爭執者厥為原告提起本件給付訴訟，請求被告給付如聲明所述之補償費及其他損失是否有理？經查：
㈠、本件原告係請求被告應給付系爭建物之補償費及其他損害賠償，其訴訟類型為給付訴訟（對於撤銷建築改良物徵收補償處分部分，原告對內政部所為處分提起訴願，業經行政院98年10月16日院臺訴字第0980085751號訴願決定駁回在案），僅須原告認被告有給付之義務，其當事人即為適格，此與撤銷訴訟不同，是被告主張原告提起本件訴訟，其當事人不適格云云，並不可採。
㈡、按「國家因左列公共事業之需要，得依本法之規定徵收私有土地。但徵收之範圍，應以其事業所必需者為限：一、國防設備。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。
七、教育學術及慈善事業。八、國營事業。九、其他由政府興辦以公共利益為目的之事業。」「徵收土地時，其改良物應一併徵收。但有左列情形之一者，不在此限：．．．三、建築改良物建造時，依法令規定不得建造者。」「土地改良物被徵收時，其應受之補償費，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關估定之。」土地法第208條、第215條第1項第3款、第241條定有明文。是以徵收補償費之發放，必須已經辦理徵收方有補償可言。
㈢、查原告所有系爭房屋，固經被告高雄縣鳥松鄉公所為辦理澄清○○○區○○○○道路綠地工程，由被告高雄縣政府報經臺灣省政府82年5月11日82府地二字第162402號函核准徵收高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地，並附帶徵收其地上物在案。然因系爭建物經被告鳥松鄉公所查報其係屬違章建築，並由被告高雄縣政府所屬建設局於80年9月24日開具建局違字第611、612、613號違章建築拆除通知單通知原告系爭建物係屬違章建築，應執行拆除，並於83年8月3日建局拆字第20
747、20748、20749號函通知拆除時間及執行拆除完畢，原告因不服被告前開違章建築之認定，提起行政訴訟，嗣經本院判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，亦經最高行政法院裁定駁回上訴確定在案，有本院91年度訴字第846號判決及最高行政法院94年度裁字第185號裁定在卷可稽，是原告所有系爭房屋雖在前揭附帶徵收處分範圍，然其既屬違章建築，是被告乃不予補償。嗣原告復向被告高雄縣政府申請發給徵收補償費及損害賠償，經被告高雄縣政府以91年5月7日府地權字第0910080313號函復略以，原告等人既已向民事法院提起國家賠償訴訟，自應俟司法判決確定後依法處理等語。原告不服，提起訴願，經訴願決定不受理；遂提起行政訴訟，嗣經本院95年度訴更一字第18號判決原告之訴駁回；原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院97年度判字第691號判決：「原判決關於駁回後開第3項部分暨該部分訴訟費用均廢棄。訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人高雄縣政府對於上訴人請求就高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上之建築改良物作成徵收補償處分，應依本判決之法律見解另為處分。其餘上訴駁回。」被告高雄縣政府乃以系爭建物非屬法定補償項目，向內政部申請撤銷徵收，並經內政部核准在案，亦有前開判決及內政部97年12月25日台內地字第0970212755號函、被告高雄縣政府98年1月5日府地權字第0970306717號公告在卷足憑，是系爭建物附帶徵收之處分既因非屬法定補償項目（違章建築），經內政部核准撤銷徵收而不存在，則原告請求被告給付如聲明所述建物補償費、營業損失、人口遷移補償費及其他損失，洵屬無據。況原告請求事項，須以有處分為其前提，是原告逕提給付訴訟，亦有不合。
㈣、末按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」為行政程序法第117條第1項前段、第121條第1項所明定。本件被告高雄縣政府於最高行政法院97年7月10日97年度判字第691號判決載明：「依行為時土地法第215條、第241條規定予以徵收補償之建築改良物以合法建物為前提，系爭建物屬於違章建築，本不得依上述規定徵收，然本件臺灣省政府82年5月11日函徵收處分之徵收標的記載為系爭長庚段747地號土地及其上建物，其中關於建物部分，與上該規定不合，為違法之行政處分，在原處分機關撤銷前，依首揭說明，該違法徵收處分仍屬有效，而高雄縣政府上揭公告，雖將地上物徵收之文句刪除，並僅將土地補償費提存於臺灣高雄地方法院，顯然高雄縣政府就系爭建物並未依上述徵收處分為公告並予補償處分．．．。」後，於97年8月間報經內政部以97年12月25日台內地字第0970212755號函准予撤銷長庚段747地號土地上之土地改良物之徵收，經核並無不合，未逾行政程序法第121條第1項規定之2年除斥期間，且本件原告係請求被告給付補償及損害賠償，非對前開撤銷徵收處分所為爭訟（該部分原告對內政部所為處分提起訴願，業經行政院98年10月16日院臺訴字第0980085751號訴願決定駁回在案），原告以被告已逾2年撤銷期間，不得再申請撤銷云云，核不足採。
㈣、綜上所述，原告所有系爭房屋既屬違章建築，且系爭補償處分亦經內政部核准撤銷而不存在，則其提起本件行政訴訟請求被告給付如聲明所述金額，顯屬無據，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第104條、第218條、民事訴訟法第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
書記官 江 如 青