高雄高等行政法院判決
98年度訴字第748號民國99年2月4日辯論終結原 告 千越加油站實業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 王世坤 會計師被 告 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 邱政茂 局長訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年10月12日台財訴字第09800452550號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告民國96年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤折費用新臺幣（下同）4,562,446元，被告初查以其中商譽攤折費用1,852,000元，未符合規定，否准認列，核定為2,710,446元。原告不服，申請復查，未獲變更；提起訴願，亦遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）本件被合併公司為大越加油站實業股份有限公司（下稱大越公司），其係成立於92年1月23日，實收資本額6,500萬元，成立初期主要從事8個加油站籌備工作（洽租土地、申請籌設許可、申請建照執照、建站、申請使用執照、申請經營許可等），每個加油站籌備期間約需1年，自93年1月正式開始營業，依照財務會計準則公報第19號創業期間會計處理準則第7條之規定，開辦費應於發生時認列為當期費用，不得遞延攤銷之。故造成合併日累積虧損為27,792,809元。而原告於93年12月12日與大越公司依企業併購法合併，產生合併商譽27,700,000元，依據企業併購法第35條規定，公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。是原告擬自94年度起將合併商譽依企業併購法第35條規定於15年內攤提，每年攤提1,852,000元，顯與企業併購法規定相符。
（二）原告認列商譽及攤折費用完全符合所得稅法第60條規定：「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第3款第4目規定：「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下．．．(4)商譽最低為5年。」經濟部公布「公司申請登記資本額查核辦法」第6條第8項規定：「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」（此亦經被告財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋在案）財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第8段規定：「前段企業因合併而發行之權益證券，若其市價不能代表公平價值時，應評估所取得淨資產（包括商譽）之價值，並與依前段所述因素修正後之權益證券價格加以權衡，以決定其收購成本。決定所發行證券之公平價值時，應研判有關收購交易之各種因素（例如雙方之磋商過程），亦可藉助於獨立專家之估價報告。．．．。」第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：(1)因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。(2)將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；．．．資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。」及第18段規定：「企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：(1) 金融商品：當金融商品有活絡市場存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法估價公平價值。(2)應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。(3)存貨：
製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。．．．。(4)廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。．．．。(7)應付帳款與票據、長期負債及其應付債務：按收購當時利率折算之現值。．．．。」且上述法令均為原告及被告所不爭執。
（三）訴願決定以「原告於合併時僅提供自行編製合併商譽評估報告，而無原始資料可稽，亦無獨立專家之估價報告等資料．．．」為由，而認為難以認定原告有出價取得商譽之事實。惟被告顯係誤用法令，因原告確已依相關法令評估商譽，雖無獨立專家出具估價報告，然依企業併購法第6條：「公開發行股票之公司於召開董事會決定併購事項前，應委請獨立專家就換股比例或配發股東之現金或其他財產之合理性表示意見，並分別提報董事會及股東會。．．．」之規定可知，因原告並非公開發行公司，依法得不委聘獨立專家鑑價，復查決定書及訴願決定書，以原告未依據獨立專家之估價報告而否准商譽之攤提，顯已違反企業併購法之規定。又被告於復查決定書第1頁至第5頁理由一及三載明「依財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第8段、第17段之規定，因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按公平價值衡量，而其中所謂『公平價值』係以『收購日』為基準，或依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤間出售之價格，逐項就有價證券、應收款項、存貨、廠房與設備、可辨認無形資產、其他資產、應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務等，按財務會計準則公報第25號規定分別予以衡量。
被告以原告僅以會計師查核簽證之財務報表帳面價值作為公平價值之評價，未依財務會計準則公報第25號規定就公平價值與收購成本逐項衡量並計算商譽，亦無獨立專家之估價報告資料而尚難認定其有出價取得商譽之事實因而剔除商譽攤折費用1,852,000元。」惟被合併收購之大越公司於92年設立，93年開始營業，自開始營業迄合併尚未屆滿1年，其資產帳面價值與公平價值相當，例如其主要資產為銀行存款、應收票據、預付租金、進項稅額、留抵稅額、遞延所得稅等，其公平價值與帳面價值完全相同，且機械設備、生財器具等固定資產係92年或93年購入，剛使用未滿1年，其公平價值亦與帳面價值相當。並大越公司負債主要為應付票據與帳款、股東往來等，其帳面價值與公平價值皆完全相同。原告與大越公司合併時自行評估資產價值為有形淨資產約3,800萬元，無形資產即商譽約3,600萬元，合計7,400萬元，始決定換股比率為1:1。因此復查決定及訴願決定以其未經獨立專家估價而否准商譽攤提顯與法令未合。另依財務會計準則公報第25號第7段規定，企業因合併而發行之權益證券，若有公開市場交易者，其市價通常較被收購公司淨資產之公平價值明確，因此得以其市價推算被購公司淨資產之公平價值，本件從原告所提出之合併前大越公司93年2月及3月與非關係人股權交易資料亦與本項合併換股比例1：1相同，可證本件公平價值與帳面價值相同之合理性。
（四）依原告於復查階段提示之「合併商譽評估報告」可知，大越公司自營運迄合併尚未屆滿1年，其之所以虧損係因加油站籌備期間長，於創業期間支出較大所致，況且原告與大越公司合併後，可達合併綜效如節省人事、廣告、促銷支出及增加中油數量折扣優惠增加收入等，足以佐證合併有超額獲利能力，因此原告以換股比例1：1與大越合併顯屬合理。又如大越公司未與原告合併其申報虧損仍可抵減所得稅，然因合併商譽攤折被剔除反更不利，顯有違政府訂定企業併購法鼓勵合併之立法目的相違背。再原告於被告查核93年度營利事業所得稅時，曾函覆被告並提示相關說明文件，證明原告與大越公司合併案如何評估商譽，當時被告並無疑義。惟至核定94年度所得稅時卻以「擬依上期不予認定」為由，而否准商譽攤折費用；於復查階段，原告引用鄭丁旺及林美花博士合著高級會計學書籍說明商譽之計算，惟被告仍以「無原始資料可稽，亦無獨立專家之估價報告等資料」為由，而否准商譽攤折費用。然被告卻未對原告提出說明之原始文件，指明何項資產公平價值有誤，且獨立專家估價報告依法並非必要條件，顯見其核定誤用法令。另原告業已舉證評估商譽原始文件，並說明各項資產公平價值及未來超額獲利能力之計算，已足以證明商譽價值。被告如否認應由被告舉證，何項資產或負債價值高估或低估不實，況且商譽不可能由27,700,000元全數不存在而剔除。原告聲請本院委任公正專業人士對合併商譽價值鑑定之。
（五）有關合併商譽之定義，財務會計準則公報第37號、財務會計準則公報第25號、鄭丁旺博士著作及鄭丁旺博士與他人合著「高級會計學」等有說明，分述如下：
１、財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」有關合併商譽(第9、10、16及27段)摘錄如下：
⑴第9段：「前段所述之無形項目並非均符合本公報之無形
資產定義，亦即並非所有無形項目均符合可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益等3項特性。若一無形項目不符合無形資產之定義，該無形項目相關之取得或內部發展支出均宜於發生時認列為費用，惟該無形項目如係於企業合併時所取得者，則屬商譽之一部分。」⑵第10段：「本公報所稱之無形資產須可個別辨認並與商譽
有所區分。企業合併所取得之商譽，代表收購公司對無法個別辨認或無法分別認列且預期未來經濟效益之資產所支付之價款。前述未來經濟效益可能歸因於所取得可辨認資產間產生之綜效，或歸因於資產本身於財務報表不符合認列標準，但於企業合併時，收購公司願意支付價款而取得之資產。」⑶第16段：「無形資產未來經濟效益之流入可能包括銷售商
品或提供勞務之收入、成本之節省或企業因使用該資產而獲得之其他利益。例如在生產過程中使用智慧財產權，雖不能增加未來收入但可能降低未來生產成本，故具未來經濟效益。」⑷第27段：「依財務會計準則公報第25號『企業合併─購買
法之會計處理』之規定，企業合併所取得之無形資產，其成本為合併時之公平價值。無形資產之公平價值係反映該無形資產所具有之未來經濟效益將很有可能流入企業之市場預期，故企業合併所取得之無形資產符合第2段(2)①可能性之認列條件。」
２、財務會計準則公報第25號「企業合併─購買法之會計處理」第4段及第17段摘錄如下：
⑴第4段：「本公報用語定義如下：①略。②購買法：係將
企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽。取得年度之合併損益，包括收購公司當年度全年損益及被收購公司於收購日後扣除少數股東所享權益之損益。」⑵第17段：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤
至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：①略。②將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽．．．。」
３、鄭丁旺博士等4人著作「會計學原理及應用」上冊第11版第10之9頁對商譽定義：
凡無法歸屬於有形資產和可個別辨認無形資產的獲利能力，稱為商譽(goodwill)。此類資產多依存於企業，無法單獨移轉，必須與整個企業一起轉讓；商譽是指企業具有超額獲利能力的價值，也就是企業預期未來利潤超出同業正常利潤的價值。此種超額利潤通常是由於良好的顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等而產生。會計上的商譽只有在出價購買企業或進行長期股權投資時，方可認列。公司本身具有超額利潤，並不能自行認列商譽。
４、鄭丁旺博士著作「中級會計學」上冊第10版第441頁至第442頁對商譽定義及說明：
商譽代表企業於事業合併中所取得、由其他資產所產生、無法個別辨認並單獨認列的未來經濟效益的資產。換言之，併購其他事業所支付對價的公允價值，減去所取得可辨認有形及無形淨資產公允價值後的餘額，即為商譽。即支付總成本減去取得的有形和可個別辨認無形資產公允價值總額及承受的負債總額度等於購買的商譽。又公司的價值，與其淨資產(net assets)(即帳面上資產和負債的差額，亦即權益)往往不等。其原因不外有三種：⑴公司的資產是以歷史成本或歷史成本減累計折舊衡量，和公允價值不等；⑵有些可個別辨認的無形資產並未認列，例如自已發明的專利權；⑶有商譽存在。企業購入其他公司時，應將購入的各項可辨認的資產和負債（不論已認列或未認列），均按公允價值衡量並認列，得出淨資產（總資產減總負債）的公允價值，購入成本超過淨資產公允價值的部分，即為購買商譽成本。另產生商譽的原因，多半由於經營管理良好、服務態度親切、產品品質優良、經營地點優越、或由於個別資產組合所產生的綜效(synergy)等。這些條件均與企業本身不可分。因此，商譽的特性之一，為與企業的不可分性。必須連同企業一併購買，才能買入該企業的商譽。商譽的另一特性為不易加以辨認。由於商譽的產生，是由各種因素交互影響，極難加以辨認。商譽的特性之三為不確定性極大。其存在與否？及存續期間多長？均難把握。由於商譽的不可分性和無法個別辨認，又無合約或法律的保障，故和無形資產有所區別。
５、鄭丁旺等2位博士著作「高級會計學」上冊第5版第29頁至第30頁(該書有條列出商譽產生原因)：
商譽為剩餘價值，必須經由企業併購，會計上才可以認列，金額為併購成本大於被收購公司可辨認淨資產公平價值的差額。又商譽原始成本之認列，係以主併公司於併購日決定併購總成本及各項可辨認資產之公平價值後，將併購總成本扣除可辨認資產、負債及或有負債之公平價值，若有剩餘，該剩餘金額即為商譽。而主併公司支付之價格高於被併公司可辨認淨資產公平價值，主要來自於下列原因，分述如下：
⑴被併公司繼續經營之公平價值。此係表示被收購公司可以
獲取較高之獲利能力，即被併公司整體經濟所產生之報酬高於個別資產產生報酬之合計數。此係來自於資產整體經營產生之綜效，或被併公司可獲取獨占利益，或其產品市場含進入障礙。
⑵被併公司與主併公司合併後產生之綜效。兩家公司合併後
可能會增加市場佔有率，或減少不必要重覆的費用，造成合併後，整體利潤的增加。
⑶主併公司高估被併公司之價值。此可能係主併公司對被併
公司價值估計之錯誤，也可能為取得對方控制權，故所支付之價格高於被併公司之公平價值。
⑷主併公司多付(或少付)之金額。企業併購常因擬收購之數
家公司(raiders)間互相競標，而抬高收購成本。因此，商譽代表無法個別辨認的資產，包括良好的勞資關係、有效的廣告活動、或無法可靠衡量且不能認列的無形資產。商譽產生之現金流量無法可靠衡量，或必須與其他資產結合才能產生現金流量。因此，無法決定其公平價值。
６、綜合上述財務會計準則公報及鄭丁旺博士等三本著作，足以佐證並推翻被告在99年1月19日所述：
⑴商譽指「企業具有超額獲利能力的價值，即企業預期未來
利潤超出同業正常利潤的價值。」係不正確的論述，此種係單一公司產生商譽可能原因之一，而非全部原因。
⑵商譽指合併時消滅公司（大越公司）「過去已存在」超額
獲利能力係不正確論述。商譽指預期未來利潤而非過去利潤，因此縱被告指稱大越公司過去虧損而無商譽是錯誤的論述。
⑶鄭丁旺等2位博士著作高級會計學第29頁至第30頁產生商譽原因即可佐證原告論述正確。
（六）原告於起訴狀及準備庭再三聲明消滅公司係經營加油站業務，其係許可業務，自籌備至開始營業因用地取得、環境評估、居民抗爭等大約需1年多才能正式營業。而且大越公司共籌備8個加油站，其依財務會計準則公報第19號第7段之規定而帳列虧損乃屬合理並非真正營業虧損。又據財務會計準則公報第37號第33段及第72段規定，企業經由政府捐助以優惠價格或免費之方式（如廣播或電台執照、輸入許可證或配額）授與之無形資產，應按公平價值認列，鄭丁旺中級會計學第429頁亦有相同規定。本件消滅公司（大越公司）係取得加油站經營許可執照，依上述規定應屬無形資產。另和信電訊股份有限公司於89年1月1日與東榮國際電信股份有限公司合併產生商譽達6,017,568千元，然東榮電信公司88年度虧損達471,457千元(和信電訊持股82%，認列投資損失386,595千元)。東榮公司合併案如依被告論述顯無商譽怎可高達60億餘元。且尚有其他電信公司被合併案亦有鉅額商譽。是綜前述可知，被告稱消滅公司鉅額虧損不應有商譽顯屬錯誤。
（七）企業併購法規範對象包括上市（上櫃）、公開發行與非公開發行之股份有限公司，其僅於第6條規定公開發行股票之公司（含上市櫃）應委請獨立專家表示意見，而原告及消滅公司均為非公開發行公司，因此被告以未經獨立專家表示意見而否准商譽攤銷，顯違法令。且財務會計準則公報第25號第17段亦係規定資產與負債之公平價值，「得」依據獨立專家報告，．．．。是本件原告採第18段方法自行評估並無違法。又原告業已依財務會計準則公報第25號第17段及第18段評估可辨認資產與負債之公平價值，並自行評估合併後可節省成本之合併後產生綜效達約3,600萬元，故主併公司與被併公司決議換股比率為1:1，而產生商譽為27,792,809元，顯屬合法。另原告係因合併而發行之權益證券，據財務會計準則公報第25號第7段：「企業因合併而發行之權益証券若有公開市場交易者，．．．得以其市價推算被收購公司淨資產公平價值，．．．。」之規定，本件原告係發行普通股股票650萬股，每股面額10元，合計6,500萬元（合併日原告每股淨值10.5元，但係按面額10元入帳之）併入消滅公司，併此敘明。
（八）被告於本院99年1月19日準備庭陳明：依據所得稅法第60條第1項規定，營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等均限以出價取得者為資產。而原告以發行股份取得商譽不符合所得稅法第60條「出價」之規定。然所得稅法第17條第7類財產交易所得對「出價」之見解及同法第45條「出價」之見解均包含買賣及互易，而民法第345條買賣之意義及同法第398條及第399條互易準用買賣，可佐證原告發行股份併入消滅公司資產完全符合出價定義。
（九）被告於99年1月28日在本院準備庭陳述內容錯誤部分，呈明如下：
１、被告補具營業淨利一覽表中同業利潤標準─淨利率5%係不正確，因所謂同業利潤係所得稅法第79條、第83條及第108條規定，指對未依限辦理結算申報者，或於稽徵機關進行調查或復查而未提示帳簿文據者，稽徵機關按查得資料或同業利潤標準核定所得額。依所得稅法施行細則第73條規定，同業利潤標準由國稅局訂定，報財政部備查。故此同業利潤標準是具懲罰違反法規納稅義務人，並非真正該行業實際獲利能力。又被告補具原告90年至97年營業淨利一覽表部分數字係錯誤的。再依財團法人金融聯合徵信中心編印「主要行業財務比率」，加油站同業淨利率96年度及97年度約0.7%及0.5%(該聯徵中心係依全國各加油站業實際獲利統計結果)。另檢附國內上市上櫃公司經營加油站行業的全國加油站股份有限公司與北基加油站股份有限公司之營業淨利率，可佐證被告提供資料之可議性。且被告一再強調商譽係「合併時過去已存在且比同業高之超額獲利能力」，此可由前次補充理由狀所引用財務會計準則公報及會計學專家學者著作佐證其錯誤。
２、謹就「原告與大越公司合併係屬關係人交易，因此換股比例1：1可能未臻正確」之疑慮，說明如下：
⑴行政院金管會97年10月16日金管證一字第0970045504號令
發布之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第10條及第11條之規定，公開發行公司取得處分有價證券或無形資產，應先取得會計師之簽證或核閱財務報表作為評估交易價格之參考，如交易金額超過公司實收資本額百分之20或新台幣3億元以上者，應洽請會計師就交易價格表示意見。可知，公開發行公司買賣股票都無需鑑價，本件非公開發行公司，當然更無需鑑價，然如因本件係關係人交易致本院有疑議，則聲請本院對換股比例能採專家鑑價決定之。
⑵同準則第22條規定：「公開發行公司辦理合併、分割、收
購或股份受讓，應於召開董事會決議前，委請會計師、律師或證券承銷商就換股比例、收購價格或配發股東之現金或其他財產之合理性表示意見，提報董事會討論通過。」可知，對公開發行公司，不論是否屬關係人之合併、分割、收購或股份受讓，也僅要求於召開董事會決議前，委請會計師、律師或證券承銷商就換股比例、收購價格或配發股東之現金或其他財產之合理性表示意見，基於舉重明輕原則，本件雖屬關係人交易，但應可不受鑑價限制，惟原告仍聲請本院對換股比例能採專家鑑定之。
⑶財政部93年12月28日台財稅第00000000000號令發布之「
營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則」，其係規範營利事業與另一具從屬或所有或受控關係之營利事業從事收益、成本、費用或損益攤計之交易。本件合併如認定係非常規交易，基於行政程序法第6條平等原則之規定，則應依本準則第3章常規交易方法評估之，系爭換股比例如有爭議亦應依本準則處理之。
⑷本件係於93年12月12日合併，合併雙方雖非公開發行公司
，然原告股東於93年2月11日及3月8日向大越公司股東廖堅志與許展益購買其所有股份(占大越公司股份50%)，此項交易非屬關係人交易，其交易價格具公平合理性，足以佐證本件換股比例1：1是合理。
⑸前項所述向非關係人購買大越公司股份價格每股10元，依
據上開財政部發布之查核準則第11條規定，適用於無形資產移轉及使用之常規交易方法(可比較未受控交易法)，且該準則第15條規範可比較未受控交易法之定義。
⑹基於行政程序法第6條平等原則，援引前述2項法令，本件
系爭換股比例1：1(每股10元)，係完全符合法令規定，然為免訴訟雙方當事人對商譽或換股比例有所爭議，聲請本院送專家學者或鑑價機構鑑定之等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分關於96年度營利事業所得稅有關「各項耗竭及攤折費用」調減1,852,000元部分。
三、被告則以︰
（一）依財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋意旨，公司進行合併係採「購買法」者，其產生之商譽，准予核實認列。又商譽成本之認定可參考「公司申請登記資本額查核辦法」第6條第8項後段「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」之規定。至於商譽價值之衡量，依財務會計準則公報第25號企業合併－購買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按收購日之公平價值衡量。而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定，就各資產負債項目逐一評估公平價值，將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值之部分列為商譽。
（二）依企業併購法第1條之規定可知，該法之立法目的，係為利企業以併購進行組織調整，排除現行公司法及證券交易法等各種法律對於企業併購之障礙。而該法第6條之規定，係為保障股東權益，並藉助獨立專家之專業意見及判斷，與系爭商譽之估價無涉。原告所稱依該法第6條規定，公司依法得不委聘獨立專家鑑價，顯有誤解。又依企業併購法第35條規定，僅說明公司進行併購如有商譽之產生，得於15年內攤銷，並未對商譽之估價作出規範，應回歸所得稅法及相關規定辦理。
（三）依財務會計準則公報第25號規定，因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，應按公平價值衡量，而其中所謂「公平價值」係以「收購日」為基準，或依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格，逐項就有價證券、應收款項、存貨廠房與設備、可辨認無形資產、其他資產、應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務等，分別予以衡量。原告於合併時有關被收購公司即大越公司資產負債之評價，僅依大越公司93年12月12日（合併基準日）經會計師查核簽證之財務報表帳面價值作為公平價值之評價，有原告96年度簽證會計師96年10月17日補充說明函及其暨大越公司合併增資發行新股變更登記資本額查核報告書可稽，未依上揭規定，對取得之可辨認資產及承擔之負債的公平價值與收購成本，為逐項衡量並計算商譽，僅援引財務報表之帳面數字，難謂有據。又被告以98年2月2日南區國稅法一字第0980047612號及98年2月17日南區國稅法一字第0980047618號函請原告提供93年度取得系爭商譽價值之評估資料供核，原告亦僅提供自行編製合併商譽評估報告，而無原始資料可稽，亦無獨立專家之估價報告等資料，尚難認定其有出價取得商譽之事實。
（四）依鄭丁旺博士所著「中級會計學」第9版第560頁至第561頁，商譽係企業賺取超額利潤之能力，而產生商譽之原因多半由於經營管理良好、服務態度親切、產品品質優良、經營地點優越等。而原告所稱其與大越公司合併後，可達諸如節省人事、廣告、促銷支出及增加中油公司之數量折扣優惠等，係屬原告營業成本之節省，尚無法證明大越公司有賺取超額利潤之能力，況大越公司係92年12月設立，截至合併基準日（93年12月12日）僅營業短短1年，累積虧損27,792,809元，是尚難證明原告以換股比例1：1與大越公司合併係屬合理。
（五）與本件相同案情，原告94年度及95年度營利事業所得稅事件，業經本院98年度訴字第606號判決原告之訴駁回。又企業合併採購買法而取得之商譽，應依照財務會計準則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理」處理，並不適用財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」。另原告主張以會計而言，特許執照就是證明商譽的價值存在，惟所謂特許權係指特許經營某種行業、使用某種方法、技術、或名稱、或在特定地區經營事業等，如政府核准經營公用事業、菸酒專賣等執照或許可證、統一超商、麥當勞、肯德基等連鎖加盟店，大越公司取得特許執照，僅代表其可經營石油零售業，並不表示其有賺取超額利潤之能力，原告主張顯有誤解，核不足採。
（六）商譽係企業賺取超額利潤的能力，亦即企業預期未來利潤超過同業正常利潤之價值。而產生商譽之原因多半由於經營管理良好、服務態度親切、產品品質優良、經營地點優越等（鄭丁旺、汪泱若及黃金發合著「會計學原理」上冊第9版第325頁）。又商譽之估計方式，係預測未來盈餘，計算每年之超額盈餘【預期未來每年之盈餘減除每年正常盈餘（以該行業之正常報酬率計算，此種資訊可透過徵信機構或銀行所提供之同業利潤率獲得）並估計超額盈餘之年限，依適當之折現率資本化，即為估計之商譽（鄭丁旺博士所著「中級會計學」上冊第6版第463頁至第468頁）】。本件被合併大越公司係於92年12月設立，截至合併基準日（93年12月12）僅成立短短1年，且累積虧損27,792,809元，事實上可以說已經有負商譽產生（鄭丁旺博士所著「中級會計學」上冊第6版第469頁）。是以，本件原告既無法舉證被合併大越公司於合併基準日有商譽之存在，應無進一步請獨立專家鑑價之必要。至原告稱其與大越公司合併後可達諸如節省人事、廣告、促銷支出等及增加中油公司之數量折扣優惠等，屬原告營業成本之節省，尚無法證明大越公司有賺取超額利潤之能力。況原告91至93年度申報營業淨利率分別為2.2%、0.9%及1.62%，94至97年度營業淨利率則為虧損狀態，原告主張合併後可節省成本並產生綜效達3,600萬元，顯不足採。另原告主張依鄭丁旺博士著作「中級會計學」上冊第10版第441頁至第442頁所載，企業併購其他事業所支付對價的公允價值，減去所取得可辨認有形及無形淨資產公允價值後的餘額，即為商譽云云。惟原告與被合併大越公司於合併基準日（93年12月12日）之股東皆相同，且均未有公開市場交易資料，難謂原告以換股比例1:1與大越公司合併，有經歷客觀交易之議價磋商過程。並原告主張其合併大越公司取得之淨資產包括兩部分，一為大越公司可辨認資產與承擔之負債，一為商譽。而依財務會計準則公報第25號第17段及第18段規定，因合併而取得之可辦認資產與承擔之負債，應按合併基準日（93年12月12日）之公平價值衡量，又資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之，惟原告僅以會計師查核簽證之財務報表帳面價值作為公平價值之評價，不符合前揭規定，核難採據，有臺北高等行政法院97年度訴字第1856號判決及第1502號判決可資參照。至商譽部分，如前所述，原告無法舉證大越公司在合併基準日有商譽存在，是原告主張，核不足採等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄之事實，業經兩造分別以書狀陳明在卷，並有原告96年度營利事業所得稅結算申報書、被告96年度營利事業所得稅申報核定通知書調整法令及依據說明書及復查決定應退稅額更正註銷單等附原處分卷可稽，應堪認定。茲就兩造之爭議論述如下：
（一）按「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。」「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：．．．（4）商譽最低為5年。」分別為所得稅法第60條第1項及行為時查核準則第96條第3款第4目所規定。查營利事業所得稅有關費用、成本及損失等應行扣減之項目，係屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任，此觀司法院釋字第537號解釋之意旨自明。本件爭議既係關於商譽攤提而屬於稅捐扣減之事項，自應由原告就「商譽存在及商譽價值」盡其舉證責任，以明其攤提數。而商譽係一種無形資產，其定義及價值之認定標準，目前尚無定論，依目前多數實務見解（台北高等行政法院98年度訴字第1677號、第1678號及97年度訴字第3176號等判決參照）認為所謂商譽指企業所具超額獲利能力之價值，其通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面。原告雖主張超額獲利能力僅是產生商譽的原因之一，如因合併能節省成本之支出，亦屬商譽，是原告因合併而節省之人事成本、促銷支出及中油公司之數量折扣優惠等，亦應屬商譽，並據此可證被合併之公司即大越公司有商譽存在云云。惟查原告所述節省之成本及所獲之折扣，只要是公司合併即會產生，即其係公司合併本即會生之附隨利益，並非限因大越公司有商譽存在才會發生，故據此不足認定大越公司有商譽存在，原告此部分之主張並無可採。
（二）次按「（1）公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。（2）商譽成本之認定，．．．可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」亦經財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋在案。該函釋係財政部就所得稅法第60條規定無形資產計算攤折之查核作業步驟所為之釋示，未逾越法律規定，本院自得予以援用。再「10.一公司收購他公司時，應依第6段至第9段規定決定總成本，並將所取得之個別資產及承擔之負債按其公平價值入帳。」「17.收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：（1）因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。（2）將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；．．．。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。」「18.企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：
（1）金融商品：當金融商品有活絡市場存在時，公平價值以公開報價衡量；若無活絡市場，宜以適當評價方法估計公平價值。（2）應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。（3）存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。．．．。（4）廠房與設備：供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。．．．。（7）應付帳款與票據、長期負債、及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。．．．。」為行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第10段、第17段及第18段所明定。可知，公司合併採購買法者，固得將收購公司收購成本超過可辨認資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，列為商譽於會計處理上予以攤折。惟目前稅務實務上對於商譽價值之認定，係採「個案認定」，並無統一之認定標準，且企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值之決定應依該公報第18段之規定，就金融商品、應收款項、存貨、待出售非流動資產或待出售處分群組、廠房與設備、可辨認無形資產、其他資產、應付帳款與票據、長期負債、及其他應付債務、應計負債、其他負債及承諾事項等各資產負債項目逐一評估。經查，原告於合併時有關大越公司資產及負債之評價，僅依93年12月12日（合併基準日）大越公司經會計師查核簽證之財務報表上之帳面價值，作為公平價值之評價，有原告簽證會計師96年10月17日補充說明函及其暨大越公司合併增資發行新股變更登記資本額查核報告書附本院卷及原處分卷可稽。是原告顯未依首述規定就其所購各項可辨認資產及承擔之負債逐項評估、衡量，僅援引大越公司財務報告上之帳面數字，作為本件商譽之評價，嗣經被告以98年2月2日南區國稅法一字第0980047618號函請原告提供93年度取得系爭商譽價值之評估資料供核，原告亦僅提供自行編制合併商譽評估報告，而無原始資料供被告查核，此有被告上開函文附卷足佐，並為原告所不爭，故原告稱其符合行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之規定，尚非可採。原告雖主張「被合併收購公司(大越公司)於92年設立，93年開始營業，自開始營業迄合併尚未屆滿1年，其資產帳面價值與公平價值相當，例如其主要資產為銀行存款、應收票據、預付租金、進項稅額、留抵稅額、遞延所得稅等其公平價值與帳面價值完全相同，另外機械設備、生財器具．．．等固定資產係92年或93年購入，剛使用未滿1年，其公平價值亦與帳面價值相當云云。」惟原告並未提供任何原始資料供核以實其說，僅空言主張，並無足採，難證明原告有因合併而有商譽之產生。況商譽係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面已如前述，其建立多須賴長年之努力而逐漸累積，而被合併之大越公司實際營業僅1年，依一般經驗法則亦非必有商譽之產生。
（三）再按「公開發行股票之公司於召開董事會決議併購事項前，應委請獨立專家就換股比例或配發股東之現金或其他財產之合理性表示意見，並分別提報董事會及股東會。但本法規定無須召開股東會決議併購事項者，得不提報股東會」企業併購法第6條第1項定有明文。惟企業併購法之立法目的，係為利企業以併購進行組織調整，排除現行公司法及證券交易法等各種法律對於企業併購之障礙。是該法第6條之規定，係藉助獨立專家之專業意見及判斷，以保障股東權益，與系爭商譽之估價無涉，是原告主張「依企業併購法第6條第1項、行為時財務會計準則公報第25號第17段及公開發行公司取得或處分資產處理準則第10條、第11條及第22條之規定，本件因非公開發行股票之公司，故獨立專家估價並非必要件云云。」自屬誤解。且因本件無獨立專家之專業意見及判斷佐證原告換股比例1：1之正確性，單憑原處分卷上所附之原告單方面製作之財務報告上之帳面數字及原告所主張原告股東93年2月11日及3月8日向大越公司股東廖堅志與許展益購買其所有股份（占大越公司股份50%）之交易行為，並不足以證明原告換股比例1：
1之正確性及被合併之大越公司各項資產及承租負債之衡量係「公平價值」，當然更無法進而證明原告收購成本有大於大越公司各項資產及承租負債之「公平價值」，進而推論有商譽的存在。
（四）原告雖又主張大越公司取得之加油站經營許可執照，依財務會計準則公報第37號第33段及第72段之規定，可列為無形資產，亦即特許執照就是商譽存在的證明，然如上所述，商譽係指企業具超額獲利能力的價值，係建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理等方面。而特許權僅係指特許經營某行業，於本件僅係代表大越公司可經營石油零售業，並不當然表示大越公司有「建立於良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度及優良管理」而具備之賺取超額利潤之能力，故據此尚不足以證明原告合併大越公司時大越公司有商譽之存在。
（五）原告另主張，如本院認為原告之主張無法證明本件之合併有商譽存在或商譽之價值，聲請本院送請專家鑑定，惟商譽之有無及其價值之認定涉及主觀，且須結合合併當時的客觀條件綜合判斷，事後的鑑定是否足以還原合併當時的現況，已有疑義，且如上揭所述，商譽係指企業具超額獲利能力的價值，即企業預期未來利潤超出同業正常利潤的價值。查大越公司係於92年1月23日核准設立，截至與原告合併基準日93年12月12日止，實際營業時間不到1年，其開辦費用亦列為當期費用，仍累積虧損27,792,809元，此為原告所不爭，並有該公司基本資料及資產負債表附本院卷及原處分卷可稽，亦即大越公司於合併時係屬負債狀態，且參本院卷所附之原告91年度至97年度營利事業所得稅結算申報書，原告91年至97年營業淨利率分別為2.16%、0.96%、1.61%、0.59%、-1.15%、-0.85%及-0.40%，可知，原告自合併大越公司起，其營業淨利即呈現「負成長」，雖原告主張此係因為財務會計準則公報第19號創業期間會計處理準則第7條「開辦費應於發生時認列為當期費用，不得遞延攤銷之。」之規定及政府開放加油站之設立，同業家數遽增因此降價促銷所造成，然此僅是原告單方面之說詞，並無證據可佐證其說。另原告主張有合併案例係被合併的公司雖負債，然亦被認定有商譽者，惟原告所舉之案例為和信公司合併東榮公司案，被合併之東榮公司係營業多年且頗有聲名之公司，和本件被合併的大越公司僅營業1年且在業界並無名聲截然不同，兩者不可等同視之，故據此亦不足為原告有利之認定。
五、綜上，原告之主張均不可採，原告既無法證明其所合併之大越公司有商譽存在，故被告就原告96年度營利事業所得稅結算申報，否准認列商譽攤折費用1,852,000元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件行政訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證均已明確，兩造其餘攻擊防禦方法，因與本件判決結論無影響，亦無再予論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
書記官 陳 嬿 如