高雄高等行政法院判決
98年度訴字第740號民國99年2月2日辯論終結原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○共 同訴訟代理人 徐建光 律師複 代 理人 王建元 律師被 告 高雄縣路竹地政事務所代 表 人 戊○○訴訟代理人 辛○○
庚○○上列當事人間繼承登記事件,原告不服高雄縣政府中華民國98年11月9日府法訴字第0980281924號訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如下:
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國98年7月10日申請之繼承登記事件(收文字號:路普字第042230號),應依本判決之法律見解對於原告另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告委託代理人鐘秋媛於民國98年7月10日以路普字第042230號土地登記申請書向被告申請辦理被繼承人蘇清波之遺產(即坐落高雄縣路○鄉○○段421之3等8筆土地及社中段131地號等8筆土地,合計16筆土地,下稱系爭土地),以繼承為原因之所有權移轉登記事件,經被告審查原告所檢附被繼承人蘇清波之代筆遺囑後,以該代筆遺囑係以打字方式作成,非由代筆人執筆筆記,乃援引內政部頒定「繼承登記法令補充規定」第66點及內政部90年7月16日台(90)內中地字第9009823號函規定,認與民法第1194條所定法定方式不符,而以98年7月15日路登補字000169號補正通知書通知補正,惟原告逾15日尚未補正,被告乃以98年8月4日路登駁字000033號駁回通知書依土地登記規則第57條第1項第4款之規定予以駁回登記之申請。原告不服,提起訴願,亦遭決定駁回,遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張:
(一)原告之被繼承人蘇清波生前於90年8月1日由高雄縣路竹鄉前往台南市,委請曾仁勇律師代筆遺囑,曾仁勇律師依蘇清波之意思起稿,再據以打字後,當場將遺囑內容宣讀、講解、經立遺囑人蘇清波認可,並按捺指紋及簽名、蓋章並附印鑑證明以示真正,並經代筆人兼見證人曾仁勇律師、見證人鐘富榮、林奠邦等3人作見證人,當場親自在該遺囑上簽名、蓋章,足見該遺囑確屬真正無訛。
(二)按「代筆遺囑,由遺囑人指定3人以上之見證人,由遺囑人口述遺囑意旨,使見證人中之1人筆記、宣讀、講解、經遺囑人認可後,記明年、月、日及代筆人之姓名,由見證人全體及遺囑人同行簽名,遺囑人不能簽名者,應按指印代之。」民法第1194條定有明文。而此代筆遺囑方式之規定,係因有遺囑人如不識文字,或不願自書遺囑,而又不易假公證人之手,或不願經公證人之手致生費用等情形時,為使其亦得作成遺囑,而訂定之,故其乃為便利遺囑人之制度。又近代立法鑑於社會之複雜及變遷之迅速,往往對於法條之內容並未精密地予以特定,而以不特定概念之立法,使其能隨著社會狀況之變遷及文化之進展而變動,而為符合社會現象之解釋,故上述關於代筆遺囑規定中所稱「使見證人中之1人『筆記』」,因法律未規定其筆記之方式,且代筆遺囑方式之制定,其目的既係為便利遺囑人,以補充自書遺囑、公證遺囑方式之不足,其重在透過代筆見證人將遺囑人之遺囑意旨以文字予以表明,故所謂「筆記」應是指代筆人經由「記載」文字之工具,將遺囑意旨以文字予以表明。再者,記載文字之工具既是隨科技之進步而呈現多元化,故代筆遺囑應是由代筆見證人親字以筆書寫故屬之,其由代筆見證人起稿而後送打字者,亦無不合,此有最高法院86年度台上字第432號判決及台中高等行政法院92年度訴字第866號判決足資參照。至於代筆遺囑內容之真正與否,則是透過見證人、代筆人及遺囑人之簽名證明之。被告所援引之繼承登記法令補充規定第66點及內政部90年7月16日(90)台內中地字第9009823號函釋均是內政部本於中央主管機關地位為下級機關執行任務時對法規所為之解釋,性質上應屬行政規則,其解釋依上開所述,顯違反民法第1194條規定之本旨,自不應予以援用。系爭代筆遺囑形式上既確有3位見證人在其上簽名,並由其中1人依據遺囑人口述之遺囑意旨,透過記載文字之工具以文字予以記載,並踐行民法第1194條規定之宣讀、講解及由遺囑人在其上簽名、蓋印鑑章及按指印之程序為之,即與民法第1194條規定之形式要件符合,被告僅以該代筆遺囑並非由代筆人以筆記載,而是以打字之方式為之,即認系爭遺囑因不符代筆遺囑法定方式而無效,進而否准原告繼承登記之申請,依上開所述,於法自有未合,復有鈞院93年度訴字第228號判決及台南市政府96年度訴字第51號訴願決定書可參。
(三)至於訴願決定駁回理由中,援引最高行政法院79年度判字第675號裁判要旨,謂遺囑全文以打字方式為之,而非由代筆人親自執筆,即違反法定方式,應為無效云云,顯然對該裁判要旨之誤解。經查,該裁判要旨亦認「打字固非不得作為代筆方式之一種」,但須由遺囑人口述遺囑意旨,由見證人中之1人筆記宣讀講解,經遺囑人認可後,記明年月日及代筆人姓名,由見證人全體及遺囑人同行簽名,應以當場為之。是該裁判係以該件代筆遺囑非代筆人在遺囑人口述遺囑意旨時當場打字製作完成,認該代筆遺囑無效,並非謂不得以打字作為代筆方式,是訴願決定理由援引上開裁判,顯然誤解。
(四)原告向被告申請辦理本件繼承登記時提出之代筆遺囑並無不符法定方式情事,故被告以原告本件申請所提出之代筆遺囑係以打字方式作成,非由代筆人執筆筆記不符法定方式,依土地登記規則第57條第1項第4款規定駁回原告之申請,顯有違誤,而訴願決定未予糾正,亦有可議等情,並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷,被告對於原告98年7月10日申請之繼承登記事件,應作成准予原告繼承登記之處分。
三、被告則以:
(一)民法第73條規定:「法律行為,不依法定方式者,無效。但法律另有規定者,不在此限。」同條第1194條規定:「代筆遺囑,由遺囑人指定3人以上之見證人,由遺囑人口述遺囑意旨,使見證人中之1人筆記、宣讀、講解,經遺囑人認可後,記明年、月、日及代筆人之姓名,由見證人全體及遺囑人同行簽名,遺囑人不能簽名者,應按指印代之。」
(二)次按土地登記規則第54條規定:「登記機關接收登記申請書時,應即收件,並記載收件有關事項於收件簿與登記申請書...。」第55條規定:「登記機關接收申請登記案後,應即依法審查。辦理審查人員,應於登記申請書內簽註審查意見及日期,並簽名或蓋章。申請登記案件,經審審查無誤者,應即登載於登記簿...。」第61條規定:
「...登記程序開始後,除法律或本規則另有規定外,不得停止登記之進行。」第56條規定:「有下列各款情形之一者,登記機關應以書面敘明理由或法令依據,通知申請人於接到通知書之日起15日內補正:1、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。2、登記申請書不合程式,或應提出之文件不符或欠缺者。3、登記申請書記載事項,或關於登記原因之事項,與登記簿或其證明文件不符,而未能證明其不符之原因者。4、未依規定繳納登記規費或罰鍰者。」
(三)次按內政部頒訂「繼承登記法令補充規定」第62點:「遺囑係要式行為,應依照民法第1190條至第1197條所定方式為之,不依法定方式作成之遺囑,依照民法第73條規定,應屬無效。」同補充規定第66點規定:「代筆遺囑以打字方式作成,非由代筆人執筆筆記,與法定方式不符,應屬無效。」
(四)再按代筆遺囑以電腦打字作成,不符合民法第1194條規定,內政部90年7月16日台(90)內中地字第9009823號函釋亦著有明文。又法務部90年7月3日法90律決字第020626號函略以:「按『法律行為,不依法定定方式者,無效。但法律另有規定者,不在此限。』民法第73條定有明文。民法第1194條明定『代筆遺囑,由遺囑人指定3人以上之見證人,由遺囑人口述遺囑意旨,使見證人中之1人筆記、宣讀、講解...。』所謂『筆記』係指親自執筆,不能使他人為之。如遺囑全文以打字方式為之,而非由代筆人親自執筆,即違反法定方式,依民法第73條規定應為無效,前經本部75年11月25日法75律字第14342號、85年8月31日法85律決字第22374號及87年7月6日法87律字第023022號函釋在案。於民法相關規定未經修正前,本部上開函釋並無變更。惟具體個案如有爭訟時,仍應以法院之認定為準,併此敘明。」
(五)又按代筆遺囑之訂立日期,非由代筆人親自撰寫者應屬無效,亦為內政部91年12月13日台內中地字第0910018721號函示所明定。另法務部91年11月20日法律決字第0910045928號函釋略以:案經轉准司法院秘書長91年11月14日(91)秘台廳民3字第28519號函略以「按代筆囑為法定要式行為,須與法定方式相符,始具遺囑之效力,縱經法院公證人認證亦然,本院前於75年4月2日以(75)秘台廳1字第01184號函函覆內政部在案。又最高法院86年度台上字第432號判決略以:『...查民法第1194條規定,代筆遺囑應使見證人中之1人筆記,並未規定其筆記之方式,只需將遺囑意旨以文字表明,即無不可,是由代筆見證人親自書寫固屬之,如由代筆見證人起稿而後送打字者,亦無不合...。』與來函所舉貴部(法務部)90年7月3日法90律決字第020626號函釋見解似有不同,本件有關遺囑人蔡○○之代筆遺囑是否符合法定方式一節,事涉具體個案之事實認定事項,本院不便表示意見。至於是否准予憑此代筆遺囑申辦繼承登登記,應由主管機關本於職權自行認之。」本部同意上開法務部函轉司法院秘書長意見。
(六)本件代筆遺囑之訂立日期非由親自撰寫,核與民法第1194條規定之法定要式行為不符,應否准所請。查被繼承人蘇君於97年7月5日死亡,原告委託代理人於98年7月10日向被告申請辦理以遺囑繼承為原因,移轉登記被繼承人之遺產。經被告審查原告所檢附之系爭遺囑係以打字方式作成,非由代筆人執筆筆記,乃援引內政部頒定「繼承登記法令補充規定」第66點及內政部90年7月16日台(90)內中地字第9009823號函釋規定,認與民法第1194條規定之法定方式不符,於98年7月15日通知原告補正。因原告逾15日尚未補正,被告爰依土地登記規則第57條第1項第4款之規定予以駁回原告登記之申請,依法並無不合。
(七)又按遺囑係指遺囑人為使其死後發生法律上的效力,依法定方式所為之無相對人之單獨行為,因遺囑內容為被繼承人死亡後意志的表示,除有關被繼承人死亡後事務之處理,且多涉及被繼承人財產處分、身分事務等重要事項及關乎繼承人、受遺贈人、第三人之權益甚鉅,故為確保遺囑之真正及期立遺囑人之慎重,法律特別規定遺囑為要式行為。換言之,遺囑之種類,必要遵循的方式,法律均有明文,倘不具備法定要件,則不發生法律上之效力,以避免造成相關人員權益之損害(戴炎輝、戴東雄先生合著「中國繼承法」第16版第237-238頁)。依民法第1194條規定,代筆遺囑應符合以下要件:(1)須由遺囑人指定3人以上之見證人,(2)由遺囑人口述遺囑之意旨,(3)須由見證人中之一人筆記、宣讀、講解,(4)經遺囑人認可後,記明年、月、日及代筆人之姓名,(5)須由見證人及遺囑人同行簽名,遺囑人如不能簽名者,應按指印代之。上開要件中,所謂「由見證人中之1人筆記」者,係指親自執筆,不能使他人為之;如遺囑全文以打字方式為之,而非由代筆人親自執筆,即違反法定方式,依民法第73條規定,法律行為,不依法定法定方式者,無效。但法律另有規定外,不在此限,有最高行政法院79年判字第675號裁判要旨、法務部90年7月3日(90)法律決字第020626號函、90年10月8日(90)法律決字第037099號函、內政部90年7月16日
(90)台內中地字第9009823號函釋可資參照。又查系爭遺囑之訂立日期,非由代筆人親字撰寫者,不符代筆遺囑之法定方式,依內政部91年12月13日台內中地字第0910018721號函釋,亦應屬無效。被告認系爭遺囑純係以打字方式作成,與民法第1194條規定之法定方式有違,乃以98年7月15日路登補字第000169號補正通知書通知原告補正,且原告逾期未補正,被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款之規定予以駁回登記之申請,依法並無不合等語,並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實,有98年7月10日路普字第042230號土地登記申請書、原告及被繼承人等之戶籍謄本、系爭土地所有權狀、上開代筆遺囑、被告98年7月15日路登補字000169號補正通知書及98年8月4日路登駁字000033號駁回通知書附原處分卷及本院卷可稽,應堪認定。本件之爭點為:
上開代筆遺囑是否合法?原告以前揭98年8月4日路登駁字000033號駁回通知書否准原告本件之申請是否合法?茲分述如下:
(一)按「代筆遺囑,由遺囑人指定3人以上之見證人,由遺囑人口述遺囑意旨,使見證人中之1人筆記、宣讀、講解,經遺囑人認可後,記明年、月、日及代筆人之姓名,由見證人全體及遺囑人同行簽名,遺囑人不能簽名者,應按指印代之。」民法第1194條定有明文。而此代筆遺囑方式之規定,係因有遺囑人如不識文字,或不願自書遺囑而又不易假公證人之手或不願經公證人之手致生費用等情形時,為使其亦得作成遺囑,而訂定之,故其乃為便利遺囑人之制度。而近代立法鑑於社會之複雜及變遷之迅速,往往對於法條之內容並未精密地予以特定,而以不特定概念之立法,使其能隨者社會情況之變遷及文化之進展而變動,而為符合社會現象之解釋,故上述關於代筆遺囑規定中所稱「使見證人中之1人『筆記』」,因法律並未規定其筆記之方式,且代筆遺囑方式之制定,其目的既係為便利遺囑人,以補充自書遺囑、公證遺囑方式之不足,其重在透過代筆見證人將遺囑人之遺囑意旨以文字予以表明,故所謂「筆記」應是指代筆人經由「記載」文字之工具,將遺囑意旨以文字予以表明。而記載文字之工具既是隨科技之進步而呈現多元化,故代筆遺囑應是由代筆見證人利用記載文字之工具將遺囑意旨以文字予以表明即可。是其係由代筆見證人親自以筆書寫固屬之,其由代筆見證人起稿而後送打字者,亦無不合(最高法院86年度台上字第432號判決參照)。至於代筆遺囑內容之真正與否,則是透過見證人、代筆人及遺囑人之簽名證明之。
(二)本件被告援引之繼承登記法令補充規定第66點固規定「代筆遺囑以打字方式作成,非由代筆人執筆筆記,與法定方式不符,應屬無效。」另內政部90年7月16日台內中地字第9009823號函釋亦表示:「案經函准法務部90年7月3日法90律決字第020626號函以:「按『法律行為,不依法定方式者,無效。但法律另有規定者,不在此限。』民法第73條定有明文。民法第1194條明定『代筆遺囑,由遺囑人指定3人以上之見證人,由遺囑人口述遺囑意旨,使見證人中之1人筆記、宣讀、講解,......。』所謂『筆記』係指親自執筆,不能使他人為之。如遺囑全文以打字方式為之,而非由代筆人親自執筆,即違反法定方式,依民法第73條規定,應為無效,前經本部75年11月25日法75律字第14342號、85年8月31日法85律決字第23374號及87年7月6日法87律字第023022號函釋在案。於民法相關規定未經修正前,本部上開函釋並無變更。惟具體個案如有爭訟時,仍應以法院之認定為準,併以敘明。』本部同意上開法務部之意見。」然上開被告援引之繼承登記法令補充規定及內政部函釋均是內政部本於中央主管機關地位為下級機關執行任務時對法規所為之解釋,性質上應屬行政規則;而此等行政機關將民法第1194條所定「筆記」限縮解釋僅限於由代筆人親自執筆書寫之釋示,雖係以代筆遺囑著重在書寫人筆跡之認定,作為應由代筆人親自書寫之理由;然法條既僅言「筆」記,而上述函釋又著重在由代筆人親自以筆書寫,則其以「鉛筆」書寫當亦符合上述函釋所稱之筆記,惟究以「鉛筆」書寫容易塗改,抑或以「打字」方式為之容易塗改!尤其代筆遺囑之成立並非僅由代筆人筆記即可,尚須有3人以上之「見證人」,而此見證人目的即在證明代筆遺囑之真正。由此可知,代筆遺囑所稱「筆記」是重在以文字記載立遺囑人之遺囑內容,至於遺囑之真正則是經由見證人證明之,並民法關於遺囑之規定,其中第1191條關於公證遺囑之規定,亦規定「由公證人筆記」,而實務上公證遺囑則均是以打字書寫全文之方式運作之;民法第1191條及第1194條既同屬民法關於遺囑方式之規定,僅是一為公證遺囑一為代筆遺囑,則其法條中關於「筆記」之用語自應作相同之解釋,由此益見,民法第1194條關於「筆記」,並非僅限於以筆作為書寫工具之執筆書寫。是上述繼承登記法令補充規定及內政部函釋以代筆遺囑著重在書寫人筆跡之認定,認代筆遺囑應由代筆人親自執筆書寫,否則即違法定方式云云,其解釋依首開所述,顯違反民法第1194條規定之本旨,爰不予援用。
(三)本件原告持被繼承人蘇清波之代筆遺囑委託代理人鐘秋媛於98年7月10日向被告申請辦理被繼承人蘇清波之遺產即系爭16筆土地為繼承土地所有權移轉登記,經被告審查結果認該代筆遺囑係以打字方式為之,並未由代筆人以筆書寫,因未依法定方式作成,而屬無效,乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定,以98年8月4日路登駁字000033號駁回通知書駁回原告之申請等情,已如前述。然查,原告提出之上開代筆遺囑,全文係以打字方式為之,立遺囑人欄位有立遺囑人蘇清波在該遺囑上簽名、蓋章及捺指姆印,並有見證人兼代筆人曾仁勇律師及見證人鐘富榮、林奠邦等3人作見證人,分別在見證人之欄位簽名蓋章乙節,有該代筆遺囑影本在卷可稽;另該遺囑係經見證人曾仁勇律師表明其為代筆人,並表明遺囑全文係由曾仁勇律師代筆繕打、宣讀、講解及由遺囑人認可後,在其上按指紋及簽名蓋章(附印鑑證明),記明年月日後,由代筆人及見證人全體簽名蓋章,業經原告訴訟代理人陳述甚明,並經本院依職權傳訊另2位繼承人即原告丙○○及證人己○○於99年2月2日言詞辯論時證述上開遺囑作成過程屬實,有該筆錄在卷可稽。系爭代筆遺囑形式上既確有3位見證人在其上簽名,並由其中1人依據遺囑人口述之遺囑意旨,透過記載文字之工具以文字予以記載,並踐行民法第1194條規定之宣讀、講解及由遺囑人在其上按指印之程序為之,即與民法第1194條規定之形式要件符合,被告僅以該代筆遺囑並非由代筆人以筆記載,而是以打字方式為之,即以系爭遺囑因不符代筆遺囑法定方式而無效,而以98年7月15日路登補字000169號補正通知書通知補正,並以原告逾15日尚未補正,再以98年8月4日路登駁字000033號駁回通知書依土地登記規則第57條第1項第4款之規定予以駁回登記之申請,揆諸前揭規定及說明,於法自有未合。
(四)另按應繼分,乃各繼承人對遺產所得繼承之比例,又應繼分之決定方法有兩種:一為指定應繼分,一為法定應繼分。再依遺囑自由之原則,以遺囑指定應繼分,為民法之所許。次依遺囑之內容關於應繼分之指定,毋待乎執行即可達到目的,從而,以遺囑指定應繼分,在被繼承人死亡當時即當然發生變更「法定應繼分」之效力,尚無待事後之執行。又被繼承人是否得僅就一部分遺產指定應繼分,此在我國民法雖無明文,但亦當作積極之解釋(戴東雄、戴炎輝先生合著中國繼承法16版第67、71、290頁參照)。
職故,被繼承人僅就一部分之遺產指定應繼分之情形,對該遺產而言,繼承當時即生變更「法定應繼分」為「指定應繼分」之效力,應無疑義。經查,兩造對被繼承人之自書遺囑真實,尚無爭議,且依該遺囑記載,系爭不動產中之高雄縣路○鄉○○段421之3、421之5、421之8地號等3筆土地應有部分1,800分之159,分歸長子(原告甲○○)及次子(即原告乙○○)分別繼承取得3分之1及3分之2○○○鄉○○段131、132、133、134、135、175、176及177地號等8筆土地,分歸長子及次子分別繼承取得3分之1及3分之○○○鄉○○段168、168之1地號等2筆土地應有部分240分之7,由長子及次子各繼承2分之1。對前揭不動產而言,被繼承人蘇清波死亡時,即發生由原告甲○○及乙○○共同繼承之效力,原告之法定應繼分在未實行保全特留分之前,對系爭不動產即無應繼分之存在,亦即對系爭不動產而言,原告尚非當然存在公同共有之權利,而非屬該不動產之公同共有繼承人,殆無疑義。此參最高法院18年上字第2715號判例謂「被承繼人死亡之當時,原則上自應即由有承繼權之人開始承繼遺產之全部,但被承繼人如有特別意思表示,則除與法令牴觸者外,自應從其意思。」同認斯旨。另內政部81年6月20日台(81)內地字第8181523號函釋謂:「被繼承人以遺囑就其遺產指定繼承人之應繼分,非屬遺贈性質,應依遺囑內容辦理繼承登記。」即本於斯旨作成函釋,尚無牴觸法律。至於依被繼承人上開遺囑內容將遺產分割之結果,縱令違反特留分之規定,其指定仍非無效,僅受害人(原告及其他繼承人)得依民法第1225條行使扣減權而已,在原告未另依民事訴訟程序確認其私權前,被告對之亦無從置喙。從而,被告於受理原告本件之登記申請後,自應依渠等所提示之遺囑內容,准予辦理系爭不動產所有權甲○○及乙○○上開應有部分之繼承登記,附此說明。
五、綜上所述,本件原告向被告申請辦理之繼承登記,原告申請時提出之代筆遺囑並無不符法定方式情事,故被告以原告本件申請,因提出之代筆遺囑係屬不符法定方式,通知原告補正,再依土地登記規則第57條第1項第4款規定駁回原告之申請,即有違誤,訴願決定未予糾正,亦有可議。原告執此指摘,請求將訴願決定及原處分均予撤銷,為有理由,應予准許。又因繼承登記之申請應否准許,尚涉及其他原因事實及法令規定,本件被告以原告提出之代筆遺囑不符法定方式為由,駁回原告之申請,固有未洽,然關於本件繼承登記之申請,是否確符合繼承登記相關規定之要件,因尚有未明,而應有由被告依職權查明之必要;亦即本件原告所申請之繼承登記應否准許,其事證既未臻明確,且此亦屬被告應依職權審查範圍,故原告另請求被告應依原告98年7月10日路普字第042230號土地登記申請書准原告繼承登記之申請部分,依行政訴法訟法第200條第4款規定之意旨,原告在請求命被告依照本院判決之法律見解對於原告申請繼承登記事件另作成決定之部分,為有理由。其餘部分,不應准許,應予駁回。
又本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法,均核與本件判決結果不生影響,爰不一一論述,附此敘明。
六、據上論結,本件原告之訴為一部有理由、一部無理由,依行政訴訟法第第104條、民事訴訟法第79條,判決如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決,應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按對造人數附繕本);如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者,應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。未表明上訴理由者,逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
書記官 宋 鑠 瑾