高雄高等行政法院判決
98年度訴字第755號民國99年6月8日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 蔡朝安 律師複代理人 乙○○ ○○被 告 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 丙○○訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間贈與稅事件，原告不服財政部中華民國98年10月13日台財訴字第09800480970號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告於民國92年4月17日以每股新臺幣（下同）20元將其所有未上市、未上櫃之保羅投資股份有限公司（下稱保羅公司）股票移轉予其女王乙婷及王乙晴各350,000股，合計700,000股，成交金額為14,000,000元。被告以原告移轉日保羅公司每股資產淨值為113.1104元，計算股權淨值總額為79,177,280元（計算式：113.1104元×700,000＝79,117,280元），與實際之成交金額14,000,000元相較，差額高達65,177,280元，而認原告以顯著不相當代價讓與財產，乃核定系爭股票移轉贈與總額為65,177,280元，應納稅額24,203,640元。
原告不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所規定之「資產淨值」應以「財務會計」處理方式認定：
1、按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：‧‧‧二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」「未上市、未上櫃且非興櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定，並按下列情形調整估價‧‧‧。」遺產及贈與稅法第5條第2款及同法施行細則第29條第1項分別定有明文。次按，財政部67年4月20日台財稅字第32549號函釋略謂：「未上市公司股票價值之核估，其公司淨值之計算，應以各該公司資產負債表中之本期損益減除依規定稅率核計應納營利事業所得稅額。」該財政部函釋並經臺北高等行政法院90年度訴字第7038號判決及最高行政法院89年度判字第1805號判決肯認。是依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，未上市、未上櫃且非興櫃公司股票價值，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值核估，而所謂「資產淨值」應依「財務會計」處理方式認定之。查本件保羅公司係未上市、未上櫃公司且非興櫃之股份有限公司，其股票價格之估算，自應以「交易日」該公司之資產淨值估定；而資產淨值應以保羅公司資產負債表中之本期損益減除依規定稅率核計應納營利事業所得稅額計算之。
2、被告雖辯稱：核算保羅公司資產淨值時，關於未分配盈餘之計算，應依財政部70年12月30日台財稅字第40833號函釋見解，以經稽徵機關核定者為準云云。惟按：
（1）司法院釋字第216號解釋略謂：「法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其執掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第一三七號解釋即係本此意旨。」是法院有依法審判之權利與義務，不受行政函釋之拘束，仍得依法表示不同見解。查上開財政部70年12月30日函釋僅為財政部對遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項作出之函釋，依上開司法院解釋意旨，鈞院獨立審判，當然不受其拘束，自得依法作出不同之見解。
（2）次按「未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」為司法院釋字第536號解釋文所明揭。因此關於未上市或未上櫃公司之股票價值之估算方法，由於涉及人民之租稅負擔，當應以法律或法律授權之施行細則訂之，而不得以無法律授權之行政函釋逕為決定，否則即違反租稅法律主義。又臺北高等行政法院90年度訴字第7038號判決略以：
「‧‧‧理由：‧‧‧三、查被告認系爭股票移轉日時公司資產淨值核算每股價值為二三‧二八元，係依財政部‧‧‧七十年十二月三十日台財稅第四○八三三號函釋‧‧‧惟查司法院釋字第五三六號解釋‧‧‧是依上開解釋，係認未上市或上櫃之股票價值之估算方法，不宜由行政機關以行政命令訂定其估算方法，應由法律或法律授權於施行細則訂定，從而被告沿用財政部之函令解釋，以稽徵機關所核定之系爭股票所屬公司之未分配盈餘暨法定公積，估算而得之資產價值為系爭股票價值，並以之核定其交易價格是否應課徵贈與稅，已與上開司法院釋字第五三六號解釋意旨不符‧‧‧。」（臺北高等行政法院90年度訴字第4256號判決、92年度訴字第2344號判決亦同此意旨）。再參以臺北高等行政法院91年度訴字第3072號判決略以：「‧‧‧理由：‧‧‧三、．．．又依七十年十二月三十日台財稅第四○八三三號函‧‧‧是以財政部上開解釋之未分配盈餘作為資產淨值之基礎，實無法表彰公司之實際價值‧‧‧況司法院釋字第五三六號解釋亦稱未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，不得由財政部以稅務令函來規定估算方法，從而，被告依該解釋核定系爭交易股票之價值，自屬不當。」查保羅公司為未上市或未上櫃公司，故系爭股票之估價依遺產及贈與稅法施行細則第
29 條第1項規定，係以贈與日保羅公司之「資產淨值」估定。而上開財政部70年12月30日函略謂：「核算遺產及贈與稅法第29條第1項規定所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。
」係以稅捐稽徵機關所核定未上市或未上櫃公司之未分配盈餘暨法定公積，估算而得之資產價值為其股票價值，核其內容正是規定未上市或未上櫃公司股票價值之估算方法，已超越細節性、技術性之範疇，且直接影響未上市或未上櫃公司之股票價值，卻無法律之授權，顯與司法院釋字第536號解釋意旨相違背。故被告以該函為據，以其所核定之保羅公司之未分配盈餘，估算資產淨值，顯然違法。
（3）且按「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」「法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」「法規命令，有下列情形之一者，無效：‧‧‧二、無法律之授權而剝奪或限制人民之自由、權利者。」「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定。」「有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。」「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第七條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權者，應於本法施行後二年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」分別為行政程序法第150條、第158條第1項第2款、第159條第1項、第161條與第174條之1所明定。查上開財政部70年12月30日函釋係稅捐稽徵機關在無法律授權之情形下，自行決定於核估遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之資產淨值時，應以經稽徵機關核定之未分配盈餘為準，已對人民之租稅負擔增加法律所無之限制，依行政程序法第158條第1項第2款規定，應為無效。縱認上開財政部70年12月30日函釋為行政規則，惟依行政程序法第161條之規定，行政規則僅有拘束訂定機關（本件即財政部）及下級機關或屬官之效力，故被告不能據此主張拘束原告或行政法院。抑有進者，如認財政部係依照中央法規標準法第7條，依其法定職權訂定上開70年12月30日函釋，但因該函釋內容涉及人民之租稅負擔，應有法律之授權，已述如前，但因遲未補正法律授權依據，故依行政程序法第174條之1規定，已於行政程序法施行後2年（即92年1月2日）起失效。而系爭股票交易日為92年4月17日，本件自無上開財政部70年12月30日函釋之適用。
（二）未上市、未上櫃公司股票價值時點之認定，應以「交易日」為基準，且應以交易時已存在之「財報資料」為認定基礎，被告依嗣後始存在之營利事業所得稅結算核定通知書，認定系爭股票每股價格為113.1104元，自有違誤：
1、財務報表係依商業會計法、商業會計準則及一般公認會計原則所編製，其目的在於反映企業之真實價值，亦即「忠實表達」「允當揭露」原則，其經會計師查核簽證、交監察人查核後，並提請股東會承認，顯見該財務報表已具公信力，已成為投資人分析公司財務的基本資料，可謂已被一般投資人所信賴。若被告核課贈與稅時另有一套計算標準，致投資人出售股票時尚有被課徵贈與稅之風險，則有違信賴保護原則，並將紊亂社會交易秩序。是公司資產淨值之認定，應以財務報表為計算之依據，始符合交易常態。又臺北高等行政法院90年度訴字第4256號判決略謂：「事實：‧‧‧三、兩造之爭點：‧‧‧3、‧‧‧原告主張以經會計師簽證財務報表之淨值為股價參考依據，並無不合‧‧‧理由：一、‧‧‧經會計師簽證財務報表較符合公司實際營運狀況，在交易進行中較易取得其前一年度之財務報表並作為價格評價之參考‧‧‧二、‧‧‧原告主張應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈餘數額為計算基礎，較接近市值（前行政法院即現最高行政法院八十一年度判字第一○一九號及八十六年度判字第八五七號判決參照），即非無研究餘地‧‧‧。」是未上市、未上櫃股票價格核定應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之「實際盈餘數額」為計算基礎，而非以經稽徵機關核定者為準。
2、被告不應以嗣後核定之稅額核定資料作為認定基礎，而應以最接近公平客觀市價之「財務會計」處理方式認定「資產淨值」，始為合法：
（1）按「稅捐為法定之債，在稅捐客體發生時即成立，其稅捐債務額應按其成立時存在之事實，依相關規定首先計算其稅基，而後適用該當之稅率計算之。」（黃茂榮先生之見解）。次按所得稅法第71條第1項前段規定：「納稅義務人應於每年五月一日起至五月三十一日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額或營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額、尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。」是公司當年度營業終了經會計師簽證之損益計算書等應於次年5月底前向稽徵機關申報，經稅捐稽徵機關就申報資料予以查核，作為核課營利事業所得稅之基準，並據以核定公司之盈餘（課稅所得），則稅捐稽徵機關完成核定公司當年度盈餘時，必定存在1年以上之落差，例如納稅義務人92年度之營利事業所得稅，稅捐稽徵機關通常遲至94年或95年間才完成92年度營利事業所得稅之核定。是以，稅捐稽徵機關認定「資產淨值」所憑之資料，通常於交易日後始存在，而非交易時已存在之資料，故股票交易當事人並無法於交易時即以稅捐稽徵機關嗣後核定之營利事業所得稅結算核定通知書計算股票價值，則稅捐稽徵機關以嗣後核定之營利事業所得稅結算核定通知書計算之股票價值，顯非任何人於該交易日，從事同一交易時，均同意接受的客觀市場交易價格。因此，未上市、未上櫃公司股票淨值之計算，為符合公平合理市價及客觀情事作為基礎，自應以當事人交易日當時現實可取得的財報資料作為估算股票之基礎，始為適法。
（2）又依所得稅法第4條之1規定：「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」原告有關證券投資方面，縱有損失，亦無法自所得額中減除，是被告就系爭年度之營利事業所得稅結算核定通知書之資產淨值，實不能反映系爭股票之真正客觀價值。
（3）再參以臺北高等行政法院90年度訴字第4256號判決略以：「‧‧‧理由：‧‧‧二、‧‧‧按稽徵機關在營利事業所得稅上核定之盈餘，係主管稽徵機關以其核定之營利事業所得減除同條項各款所列之餘額，其目的係作為核課營利事業所得稅之基準，在所得方面，有時主管稽徵機關以營利事業之同業利潤標準計算該營利事業之所得，並非營利事業之實際所得；在支出方面，主管稽徵機關營利事業所報之支出大都有相當程度刪減，因此，稽徵機關核定之未分配盈餘並非營利事業之實質所得；按自從政府停徵證券交易所得稅，改徵證券交易稅後，證券交易僅須課徵千分之三之交易稅，稅捐負擔不重，證券交易人似無為區區證券交易稅，而故意低報其交易額，干冒被課鉅額贈與稅之風險。從而，依行為時遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項之規定估算贈與日未公開上市之公司股票價值時，原告主張應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈餘數額為計算基礎，較接近市值（前行政法院即現最高行政法院八十一年度判字第一○一九號及八十六年度判字第八五七號判決參照），即非無研究餘地‧‧‧。」
（4）查系爭股票交易日為92年4月17日，而當時僅有被告所作成之保羅公司88及89年度營利事業所得稅結算核定通知書存在，至於90年度至92年度之營利事業所得稅結算核定通知書均在系爭交易日後始核定作成（90至92年度營利事業所得稅結算核定通知書分別係於92年9月30日、93年9月29日及94年9月29日核定）。次查，被告所核定之保羅公司87年度至91年度未分配盈餘申報核定通知書，87年度未分配盈餘核定日為90年9月8日，88年度未分配盈餘核定日為91年9月30日、89年度未分配盈餘核定日為92年9月30日、90年度未分配盈餘核定日為93年9月29日、91年度未分配盈餘核定日為94年9月29日及92年度未分配盈餘核定日為95年10月3日，故於系爭交易日僅有87及88年度之未分配盈餘資料存在，其餘均於交易日後，甚至遲至95年10月3日始存在。且於被告復查決定計算系爭股票每股淨值之計算公式中，所謂「投資股票重估增減值調整數193,832,603元」亦係被告於交易日後始核定。是被告認定系爭股票價值之資料，實際上所採用之數據資料，大部分係於交易日後數月，甚至數年後所製作之資料，顯非接近交易當時之公平客觀市價，亦非稅捐債務成立時已經存在之事實，自無法作為計算系爭股票價值之依據。
（5）準此，未上市、未上櫃公司股票淨值之計算方式，應以公平合理市價及客觀情事，亦即應以當事人「交易日」當時現實可取得之「財報資料」作為估算股票價值之基礎，始為適法。
（三）被告就保羅公司未分配盈餘累積數額之計算，除語焉不詳外，且參雜財報與稅報之計算基礎，自不足採：
1、依被告網站之「累積未分配盈餘核定資料建檔」所載，保羅公司86年度之累積未分配盈餘為1,418,095元，惟被告於「保羅投資股份有限公司92年4月17日淨值計算表」之「（一）86年度（含）以前未分配盈餘之計算」欄卻係記載：「未分配盈餘累積數：1,418,095」「未分配盈餘累積數/0.9：1,575,661」亦即將未分配盈餘累積數1,418,095元再除以0.9，增加未分配盈餘數，其理何在？實有待被告說明。
2.又上開計算表之「（二）87年度至93年度未分配盈餘之計算」欄部分，亦非直接引用被告87年度至93年度之未分配盈餘核定申報核定通知書所載之未分配盈餘金額，而是加工計算後所得之數額，已與人民對核定通知書上核定之「未分配盈餘數」之信賴相違。且被告所使用之計算方式，係以稅務會計算出未分配盈餘申報書第22欄之未分配盈餘數額，再混雜財務會計之概念加工計算。否則依上開計算表所載，被告既已核定86、87年度皆有未分配盈餘，何以88年度又有以往年度虧損可彌補？顯見被告將財務與稅務會計之概念混用以製作計算表，顯有恣意而不可採。
（四）被告應以會計師查核簽證之財務報表為依據，計算保羅公司於系爭股票交易日之資產淨值，理由如下：
1.稅捐稽徵機關核定之未分配盈餘並非保羅公司之實際所得，無法翔實地表現出每股淨值：
（1）稅捐稽徵機關在營利事業所得稅核定之盈餘，係主管機關以其核定之營利事業所餘額，其目的係作為核課營利事業所得稅之基準。但本件爭點在於：保羅公司股票於成交日之「時價」為何，因無客觀收盤價可資遵循，故遺產與贈與稅法施行細則第29條第1項乃規定以「資產淨值」計算，惟究其實質，仍是要探究系爭股票成交日當天，投資大眾願意以每股多少錢購買之。而投資大眾據以參考的，就是會計師查核簽證之財報數據。而被告所核定之未分配盈餘，係稅上擬制的未分配盈餘，縱然被告調整高估保羅公司之未分配盈餘，然此並非保羅公司財務上真實的未分配盈餘，保羅公司或其投資人並不會因為稅上的未分配盈餘增高，因而依公司法增發或收取股息或紅利。從而，被告用稅報資料顯然是高估每股資產淨值，而使得贈與金額實際沒有那麼多，卻要原告負擔較高的稅額，原處分實未遵守核實課稅原則，應予撤銷。
（2）依保羅公司89、90與91年度之營利事業所得稅結算申報書，及89至91年度營利事業所得稅帳載金額與依稅法調整金額及理由之說明書（原告99年4月19日綜合言詞辯論意旨狀第8至10頁參照）之差異可知，財務會計係每筆都記帳據以得出帳載結算金額，而稅務會計則係依所得稅法之規定，依所得稅法或營利事業所得稅查核準則將收入、用數額予以變更或調整。然財務會計，係以真實表達公司資產、收入、費用實際運用支出，真實反應公司資產經濟上價值，是以財務報表較被告之稅上核定通知書更貼近營利事業股份實際之每股淨值。
（3）由上可知，稽徵機關基於稅法規定所核定之未分配盈餘數額，並非營利事業之實質所得，此即為財務會計及稅務會計之差異。從而，依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之規定估算贈與日未公開上市之公司股票價值時，應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實質盈餘數額為計算基礎。
2、實質課稅之要求：
（1）按經濟部86年9月23日商字第86217699號函釋稱：「‧‧‧公司盈餘係指依商業會計法及一般公認會計原則處理會計事務所累積之盈餘而言。是以，有關盈餘分配以股東會承認分派議案之盈餘數額為依據，尚非以稅捐單位核定之盈餘數額為準。」又依經濟部85年7月13日商字第85212030號函釋稱：「‧‧‧商業會計法第64條所規定之盈餘，係指依商業會計法第58條及一般公認會計原則所計得之財務所得歷年累積未分配部分而言‧‧‧。」又臺北高等行政法院91年度訴字第3072號判決明載：「‧‧‧理由：‧‧‧三、‧‧‧是依上開經濟部之解釋，所謂未分配盈餘，係指公司實際『可供分配之盈餘』保留於公司而尚未分配之金額。但是被告今所核定之課稅所得並非公司之實際所得，股東並無法因被告核定增加所得而得增發股息或紅利。是以上開解釋（按係指財政部70年12月30日函）之未分配盈餘作為資產淨值之基礎，實無法表彰之實際價值，被告依財政部該函釋所核定之未分配盈餘及法定公積，較公司實際之未分配盈餘及法定公積為多，卻無法真正分配予股東或填補公司虧損，以投資分析之角度，投資人自不可能以被告核定之未分配盈餘及法定公積來評估公司之價值‧‧‧。
」。
（2）是以，被告係因基於所得稅法規定，將營利事業實際之收入與支出作剔除或調整，但剔除或調整後之資產淨值，並非經濟意義上營利事業真正之資產淨值。而查保羅公司主要營業項目為投資股票，惟依所得稅法第4條之1條規定證券交易所得與損失皆免稅，故保羅公司於證券交易上有再多收入或損失，都無法從營利事業所得稅結算核定通知書上反映，自無法由該核定查知保羅公司真正之股價。故股票的交易市值，仍應以會計師查核簽證之財報數字為準。
3、由上可知，未上市、未上櫃公司，其股票價格之估算，應以「交易日」該公司之資產淨值估定；而依上開財政部67年4月20日函釋意旨，保羅公司資產淨值之計算，應以其資產負債表所載之本期損益減除依規定稅率核計應納營利事業所得稅額。查保羅公司86年至91年度本期損益分別為：－146,246元、－304,544元、25,663,058元、－5,219,212元、24,561,468元、35,387,866元，合計79,942,390元，而保羅公司已發行股份數有2,950,000股。是以，保羅公司之股票於系爭交易日（92年4月17日）之每股價格為27.10元（計算式：79,942,390元÷2,950,000股＝27.10元/股，四捨五入至小數點後兩位），而非被告所核定每股價值113.1104元。從而，原告與訴外人所為合意以每股20元計價，並不具有遺產及贈與稅法第5條第2款之「顯著不相當之代價」之情形。
（五）縱依被告計算系爭股票每股淨值之方式認定，惟就「未分配盈餘累積數」仍應以公平客觀市價之「財務會計」處理方式認定，故被告核定系爭股票價格為113.1104元，亦有違誤，應予撤銷：
1、被告認定系爭股票每股淨值之方式，係將「截至91年度核定未分配盈餘累積數」「實收資本額」與「投資股票重估增減值調整數」三項合計後再除以「總股數」而得出每股淨值。【其計算式為：（截至91年度核定未分配盈餘累積數110,343,299元＋實收資本額29,500,000元＋投資股票重估增減值調整數193,832,603元）÷總股數2,950,000股】云云。
2、惟承前所述，未上市、未上櫃股票價格核定除應以會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈餘數額為計算基礎外，亦應採用交易日存在之相關年度財務報表作為認定依據，而不應以「嗣後」核定資料作為認定基礎，甚至若干年後之資料，佐證交易日當時不存在的客觀交易價格。是縱採上述計算方式認定，其中就「未分配盈餘累積數」應採取實際盈餘數額，亦即依財務報表所載之數額認定之。又稅捐稽徵機關核定未分配盈餘時，必先剔除或調整財務報表上，證券交易所得與損失（所得稅法第4條之1參照）、超限費用（所得稅法第37條參照）及非所得稅法第
38 條所認可之費用，故被告於營利事業所得稅結算核定通知書所核定之未分配盈餘數額，係配合所得稅法規定調整或剔除後之價格，實不能如同財務報表之未分配盈餘數額般反映保羅公司每年度獲取的未分配盈餘數額。就「未分配盈餘累積數」仍應以公平客觀市價之「財務會計」處理方式認定。
3、而依上開被告所採之計算公式，並以經會計師簽證具有公信力及符合公司實際營運狀況之財務報表上未分配盈餘計算，系爭交易股票每股淨值為102.81元【計算式：（截至91年度核定未分配盈餘累積數79,942,390元＋實收資本額29,500,000元＋投資股票重估增減值調整數193,832,603元）÷總股數2,950,000股】是以，被告核定系爭股票價格113.1104元亦有違誤。
（六）縱退萬步認保羅公司之未分配盈餘應以被告之核定為準，亦僅以87、88年度之未分配盈餘核定通知書為限，其餘4個年度（89、90、91及92年度）仍應以當時已存在之會計師查核簽證財報數據為準：
1、如前所述，於系爭交易日當天，只有被告所核定之保羅公司88年及89年營利事業所得稅結算核定通知書存在，至於保羅公司90至92年度之營利事業所得稅結算核定通知書均於系爭交易日後始核定。另於系爭交易日存在之未分配盈餘資料只有87、88兩個年度，其餘年度均於交易日後，甚至遲至95年10月間始存在。由於系爭交易日根本不存在89年度（含）以後之核定通知書，被告要求原告於交易日當時即以不存在之資料作為計算客觀交易價格之標準，並衡量是否構成「顯不相當之交易」之要件，根本是對任何人均屬不能實現之要求，顯不合理。是以，縱認87、88年度之未分配盈餘應依核定通知書之數據計算，惟其他4個年度因於交易日並無核定通知書存在，而應以資產負債表之數據為準，否則行政機關事後突襲、否認人民已完成之交易，不符依法行政原則，亦破壞人民對法律之信賴與預測性。故89年度以後之未分配盈餘數據應以會計師查核簽證之財務報表為標準。
2、查被告核定保羅公司86年度之未分配盈餘為1,575,661元，87年度為3,450,474元，88年度33,745,639元。再依保羅公司財務報表計算89年度以後之未分配盈餘：依保羅公司89年資產負債表所載之本期損益為－5,219,212元（稅後），且無應付股利，故89年度未分配盈餘為－5,219,212元。又依保羅公司90年資產負債表所載之本期損益為24,561,468元，且無應付股利，故90年度未分配盈餘為24,561,468元。又依保羅公司91年資產負債表所載之本期損益為35,387,866元，且無應付股利，故91年度未分配盈餘為35,387,866元。又依保羅公司92年截至92年4月17日交易日之資產負債表所載，本期損益為6,466,261元，且無應付股利，故92年度截至4月17日交易日止之未分配盈餘為6,466,261元。
（七）撤銷訴訟係以行政處分發布時之事實及法律狀態為審查基準，而被告作成本件贈與稅核定通知書前，原告已經以每股105.53元補繳證券交易所得稅，並且與受贈人達成以每股105.53元為買賣價金之協議，此為原處分作成前之事實，是縱依被告所計算之113.1104元，本件亦不符合所得稅法第5條第2款「顯著不相當之代價」之要件：
1、最高行政法院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議略以：「行政訴訟法第4條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。而行政機關作成行政處分後，其所根據之事實發生變更，因非行政機關作成行政處分時事實認定錯誤，行政法院不得據此認該處分有違法之瑕疵而予撤銷。」又最高行政法院92年度判字第1331號判決略謂：「按撤銷訴訟之訴之訴訟標的，為原告主張行政機關之處分違法並損害其個人權利或法律上利益，行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定撤銷與否。」是以，在撤銷訴訟之場合，因當事人係要求撤銷違法之行政處分，故行政處分之違法性判斷，必須以「行政處分作成時」之事實及法律狀態為基礎，而於財產有所移動之情形，依遺產及贈與稅法第5條第2款視同贈與時，必須符合「顯著不相當之代價」之要件，因此於本件之審理必須以被告作成核定通知書時之事實與法律狀態為基準。
2、撤銷訴訟中法院審理行政處分是否違法之判斷時點，應以行政處分發布時之事實及法律狀態為據，已經是學說之通說（原告舉出吳庚、林三欽及陳敏先生之見解）。而依本件原告係於92年4月17日將系爭股票移轉予王乙晴、王乙婷，被告旋以上開93年11月3日函通知系爭股票移轉涉及贈與，並請原告提供非屬贈與之文件，原告與王乙晴、王乙婷即於95年4月10日重新議定系爭股票價格，每股由20元調高為105.53元，原告並於95年4月11日以系爭股票每股105.53元之價值繳交證券交易稅，王乙晴、王乙婷並於96年4月30日陸續支付原告以每股105.53元計算之股款價金，被告於96年10月8日作成贈與稅核定通知書後並再寄發92年度贈與稅繳款書，原告不服，乃於97年5月23日申請復查，被告於98年6月11日作成復查決定。由上可知，被告於96年10月8日作成本件贈與稅核定處分前之事實為：原告與王乙晴、王乙婷已改以每股105.53元作為系爭股票之交易價格計算標準，並以每股105.53元之價值補繳證券交易稅，且王乙晴與王乙婷亦陸續清償買受系爭股票價金。換言之，依上開實務見解與學說見解，撤銷訴訟之行政處分是否違法，係以行政處分作成時之事實為基準，而依原核定作成時之事實狀態為原告係以每股105.53元賣出系爭股票，故原告與王乙晴、王乙婷間之系爭股票實際交易價格應改為105.53元，而非20元，而105.53元與原告核定之113.1104元相距不大，並不符遺產及贈與稅法第5條第1項第2款「顯不相當之代價」要件，是以原處分與訴願決定仍將本件系爭股票之買賣視同贈與，於法不合，應予撤銷。
（八）被告雖辯稱原告補繳證券交易稅及補支付價款行為均為被告以93年11月3日函通知原告所為涉及贈與後之彌縫行為，係臨訟補具云云。惟查：
1、依臺北高等行政法院90年訴字第4256號判決：「事實：‧‧‧三、兩造之爭點：‧‧‧（一）原告主張之理由：‧‧‧2、納稅義務人於成交當時無法取得淨值資料，不能將未依淨值以上價格申報繳納證券交易稅或贈與稅之責任歸咎予納稅義務人，因此，稽徵機關於發現股票之成交價格與核定淨值有差額時，基於憲法保障人民權利之本旨，應於發現時事先通知納稅義務人就差額部份補繳證券交易稅，否則再課以較重之贈與稅，始稱合理。」是倘納稅義務人展現誠意願配合稽徵機關之認定而補繳證券交易稅時，此時被告不應反認定當事人係臨訟補具，而否定納稅義務人之誠意。查本件原告收到被告93年11月3日南區國稅南市一字第0930046970號之通知函後，即選擇配合稽徵機關之認定，而重估每股淨值為105.53元並補繳系爭股票證券交易稅，均足以顯示原告展現誠意面對此一稅法上爭議。惟被告卻認原告上述行為係屬彌縫行為，是臨訟補具，致原告本得以財務會計方式認定股票的權益受損，亦使原告無所適從。
2、且依司法院釋字第625號解釋之背景事實，即是稅捐稽徵機關先根據公告地價及土地登記面積作成地價稅之課稅處分，嗣於該處分之行政訴訟中，主管機關發現公告地價錯誤或於登記面積錯誤而更正公告地價或更正登記土地面積時，則司法院釋字第625號解釋認為行政法院於判斷該課稅處分之合法性時，應以更正後之公告地價與登記面積為裁判基礎。又依陳敏先生之見解：「所涉及之行政處分如為有持續效力之行政處分、其他相類似之行政處分或尚未執行之行政處分，基於原告權利保護之請求，以及行政任務之目的，則應例外審酌在行政處分作成後之事實及法律變更。例如原來違反都市計畫使用分區之違章建築，經主管機關勒令停工並下令拆除，在尚未執行前，都市計畫使用分區變更，已許可該項建築行為，行政法院應依言詞辯論終結前之事實及法律狀況，撤銷原行政處分。」「對於尚未執行之行政處分，原告之訴訟目的，在於消滅行政處分之『法律效力』，至於行政處分之違法性於作成時已存在，或於作成後因事實或法律之變更而產生，並無不同。因此，應依言詞辯論終結時之事實及法律為判斷。」又陳清秀先生亦認為：「在訴訟程序中，倘稽徵機關發現新事實足認營業稅部分核定錯誤，而依職權或依申請更正營業稅部分之原課稅處分時，則於此情形，行政法院對於營所稅處分之合法性之裁判，即應以經更正後之營業稅之課稅處分為基礎。」「例如房地不動產之買賣移轉，稽徵機關據以課徵房屋契稅與土地增值稅，納稅義務人不服，提起行政訴訟，在訴訟中買賣雙方撤銷或解除買賣移轉行為，對於此項新事實，行政法院於裁判時亦應予以斟酌。」而查本件原核定處分為尚未執行之行政處分，自應認原告得於本件行政訴訟中主張，並得請求法院審酌，以達紛爭解決一次性之公益。再者，依行政程序法第128條第1項第2款規定，新事實或新證據均為行政程序再開之事由，行政訴訟法第273條第13款及第14款亦規定重要之證物得作為再審事由。是以，倘原告以105.53元交易價格補正之作法能被接受，即不符合「顯不相當之代價」而視為贈與之構成要件，可謂重要的新事實與新證據，如能於本件審理中一併考量，則有助於促進紛爭解決一次性之公益需求，並免國家與人民於後續原告提起行政程序再開或提起再審之程序與實體之不利益。
3、再者，依行政程序法第114條規定，瑕疵之行政處分得有補正之機會，同法第116條則另規定違法行政處分有轉換之機會。由是可知，行政機關得於事後製造補正之事實使原本具有瑕疵之行政處分補正為合法，此種事後補正仍視為符合依法行政之要求，則人民於違法後自省自新，努力為補救措施，基於平等原則之要求，亦應予以相同之機會使其行為獲得合法之評價。
4、另觀諸上開被告93年11月3日函之內容為告知原告之行為涉及贈與，並請提供資料等語，僅為觀念通知，而非行政處分，則為何在被告觀念通知、作成原核定前，原告所為之補正行為不能被採納？其法理依據為何？實有待被告說明，而非僅一句臨訟補具即可帶過。況所謂臨訟補具不足採，是基於臨訟補具的證據無證據能力或證明力甚低之經驗法則而言，但於本件而言，原告已提出協議書、以系爭股票每股105.53元計算證交稅之繳交證明及王乙晴與王乙婷如實繳交股款等相關證明，均具有證明能力，且證明力高，與事實相符，被告實不應恣意不為憑採。
（九）縱再退萬步言，縱採被告之核定方式，其核定系爭年度之未分配盈餘累積數為110,343,299元，亦有違誤：
1、被告曾於復查決定書表明：「系爭股票移轉日之每股淨值為113.1104元【計算式：（截至91年度核定未分配盈餘累積數110,343,299元＋實收資本額29,500,000元＋投資股票重估增減值調整數193,832,603元）÷總股數2,950,000股】」云云，亦即被告截至91年度核定保羅公司之未分配盈餘累積數為110,343,299元。
2、惟依被告87至91年度未分配盈餘申報核定通知書所載之未分配盈餘數額分別為：3,833,859元、34,192,913元、13,246,576元、24,023,211元、24,584,771元，故保羅公司之未分配盈餘累積數應為99,881,330元，與上開被告所核定之數額不合。準此，縱認應以被告核定為據，被告所計算之未分配盈餘累積數額亦有錯誤。是以，被告所為之處分有違誤，應予撤銷。
（十）縱認系爭股票之每股價格為113.1104元，惟原告與王乙晴、王乙婷間就20元部分屬於證券交易買賣契約，則原告以每股105.53元作為計算基礎而補繳之證券交易稅179,614元為多繳，為被告之不當得利（因法律關係皆出於本件贈與稅爭議），應自原告應補稅之稅款中扣除。是以，縱以系爭股票每股113.1104元計算，則原告補繳之證券交易稅亦屬被告之不當得利，自應自補稅金額中扣除等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）。
三、被告則以︰
（一）按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：‧‧‧二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準。」「凡已在證券交易所上市或．．．證券商營業處所買賣．．．之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券．．．之收盤價．．．估定之：．．．。」「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」分別為行為時遺產及贈與稅法第5條第2款、第10條第1項前段、同法施行細則第28條第1項前段及第29條第1項所明文規定。次按，財政部70年12月30日台財稅字第40833號函釋略謂：「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」又財政部79年9月6日台財稅字第790201833號函釋亦謂：「稽徵機關於核算遺產或贈與財產中未上市公司股票之資產淨值時，對其轉投資持有之上市公司股票，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定估價。說明：．．．二、遺產及贈與稅法施行細則第29條規定『未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。』稽徵機關於核算該法條所稱之資產淨值時，對於公司轉投資持有之上市公司股票價值，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定計算。」
（二）其次，未上市、未上櫃公司之股票，因於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值，是無法獲得具體股票同時期相當交易量之成交價格，故僅得以營利事業之資產淨值，即營利事業資產總額與負債總額之差額，代表該營利事業目前以貨幣計算之淨值。申言之，所謂「資產淨值」，亦得解為營利事業若於被繼承人死亡時或贈與人贈與時進行清算，該營利事業之出資人所獲返還之財產價值。職此，遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之規定，乃本於未上市或未上櫃公司股票，於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值而設。故為解釋適用遺產及贈與稅法第10條第1項前段所規定之「時價」，乃有同法施行細則第29條第1項規定之估定方法，核與遺產及贈與稅法第10條第1項之立法意旨相符，此參司法院釋字第536號解釋意旨即明。
而營利事業申報時之申報額與稅捐機關之核定額常不相同，而此核定額為稅捐機關經查核後之結果，其真實性自應較營利事業原申報額為高（鈞院89年度訴字第253號判決參照）。又遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所稱資產淨值，於稅務會計與財務會計之計算依據與基礎，原即有異，而租稅之課徵，允應依稅務機關之資料為準，尚非僅憑財務會計處理方式認定（鈞院92年度訴字第1206號判決參照），是原告主張未上市或未上櫃公司股票價值之計算，應以財務會計處理方式認定云云，自不足採。
（三）再者，上開財政部70年12月30日台財稅字第40833號函釋，旨在闡明遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之規定，蓋因公司未分配盈餘之計算，係以經稽徵機關核定者為準，亦不失客觀明確。是以，該函釋內容核與遺產及贈與稅法立法意旨相符，尚難謂其違背司法院釋字第536號解釋（最高行政法院93年度判字第737號判決參照）。至原告主張系爭股票移轉時，僅有87及88年度之未分配盈餘核定通知書，應以87及88年度之未分配盈餘核定通知書為限，其餘年度應以當時已存在之會計師查核簽證財報數據為準云云，惟如前所述，公司未分配盈餘之計算，以經稽徵機關核定者為準，而原告所主張經會計師簽證之財務報表，並未經稽徵機關核定，尚難執為核算系爭股票移轉時保羅公司資產淨值之依據，是原告主張應以會計師查核簽證之財務報表為認定依據云云，顯不足採。
（四）又依鈞院92年度訴字第1206號判決意旨：「公司資產淨值，係指公司股東經投資後，歷年來累積之經營成果，亦即股東可享有之權益，均反映於累積之未分配盈餘等項目內，故被告核算資產淨值時，即以實收資本額，加計歷年累積之未分配盈餘、盈餘公積、資本公積等，減除歷年虧損未彌補數等，並考量公司持有資產之增值數後，所計得之股東權益，已有包含經濟景氣、經營成果、漲價增值等因素，故以股票出售日計得之每股淨值作為每股價值之核定，並無不當。」是所謂「資產淨值」係指營利事業資產總額與負債總額之差額而言，亦即包括股本、公積、累積未分配盈餘等項目而言，是於計算資產淨值時，自應考慮該公司以前年度之未分配盈餘累積數，且應以經稽徵機關核定者為準。至原告所舉之判決與本案案情不同且非判例，並無拘束力。況原告所舉之臺北高等行政法院92年度訴字第2344號判決，嗣經敗訴之稅捐稽徵機關提起上訴，經最高行政法院廢棄原判決並發回更審後，已由臺北高等行政法院以94年度訴更一字第5號判決駁回納稅義務人之訴訟，併予陳明。
（五）查本件保羅公司86年度（含）以前未分配盈餘累積數1,418,095元（不含法定盈餘公積），而如前所述，資產淨值亦包括公積，是含法定盈餘公積之86年度（含）以前未分配盈餘累積數為1,575,661元（1,418,095元/0.9）。又依該公司87至92年度未分配盈餘核定通知書所載，被告所核定之保羅公司87至92年度未分配盈餘及相關加減項，除88年度部分，保羅公司申報之「當年度應納之營利事業所得稅」49,038元與被告核定之「當年度應納之營利事業所得稅」6,588元，相差42,450元外，其餘項目皆與原告申報之資料相同。另因未分配盈餘核定通知書上所核定之未分配盈餘餘額，係依所得稅法第66條之9規定為計算加徵10％營利事業所得稅未分配盈餘之結果，然於計算該公司資產淨值時，對於已依該規定減除之提列法定盈餘公積及彌補以往年度虧損（保羅公司88年度未分配盈餘申報「彌補以往年度虧損」450,790元，被告並依其申報數核定在案，有未分配盈餘核定通知書可稽）等，均應予以調整計算之，始能正確計算該公司之累積未分配盈餘，經被告核算結果，保羅公司87至92年移轉日止核定未分配盈餘累積數為108,767,638元。是以，合計截至92年移轉日止核定未分配盈餘累積數為110,343,299元（1,575,661元＋108,767,638元），並無違誤。又計算未上市或未上櫃公司之資產淨值時，就其持有之上市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格調整上市股票價值，再計算其資產淨值。而查保羅公司至系爭股票移轉日（92年4月17日）止尚持有長期投資─臺南企業股票5,942,837股，而交易日之收盤價41.2元，減除帳載期末金額51,012,281元後，應予調整193,832,603元（即淨值計算表之「投資股票重估增減值調整數」欄位）。是以，被告依保羅公司截至92年移轉日止經核定之未分配盈餘累積數及實收資本額、投資股票重估增減值調整數等資料，核算該公司於移轉日每股淨值為113.1104元【計算式：（截至本年度核定未分配盈餘累積數110,343,299元＋實收資本額29,500,000元＋投資股票重估增減值調整數193,832,603元）÷總股數2,950,000股】，並按系爭股票淨值總額79,177,280元與實際成交總價14,000,000元之差額65,177,280元核定本件贈與總額，並無不合。
（六）另原告雖於95年4月間以每股淨值105.5300元補繳系爭股票證券交易稅，又提示王乙婷及王乙晴自96年4月30日起至97年5月15日分別補支付22,300,000元及27,800,000元之支付價金明細及相關傳票供參，惟查該等補繳證券交易稅及補支付價款行為均係被告以93年11月3日南區國稅南市一字第0930046970號函知原告移轉系爭股票涉及贈與，並請提供非屬贈與之文件後所為之彌縫行為。況原告雖於95年4月間以每股淨值105.5300元補繳系爭股票證券交易稅，惟王乙婷及王乙晴遲至96年4月30日起始陸續補付款，益足見臨訟補具，是原告訴稱其事後已補繳系爭股票證券交易稅，應免依遺產及贈與稅法第5條第2款規定課徵系爭贈與稅乙節，顯不足採。
（七）又關於原告主張保羅公司87至91年度未分配盈餘核定通知書上之未分配盈餘合計數為99,881,330元，與被告計算截至92年度未分配盈餘核定累積數有異乙節。經查，本件保羅公司尚有86年度以前未分配盈餘累積數及92年度（至系爭股票移轉日止）未分配盈餘核定數，是原告僅以87至91年度未分配盈餘合計之，顯然有誤。且該未分配盈餘核定通知書上所核定之未分配盈餘餘額，係依所得稅法第66條之9規定，為計算加徵10％營利事業所得稅未分配盈餘之結果，然於計算該公司資產淨值時，對於已依該規定減除之提列法定盈餘公積及彌補以往年度虧損等，均應予以調整計算之，始能正確計算該公司之累積未分配盈餘，是原告逕以被告機關87至91年度未分配盈餘核定通知書上之未分配盈餘金額計算該累積未分配盈餘，顯有誤解等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載之事實，有被告贈與稅應稅案件核定通知書、證券交易涉及贈與稅選案明細表、證券交易稅一般代徵稅額繳款書、營業稅稅籍資料查詢作業、保羅投資股份有限公司92年4月17日淨值計算表、累積未分配盈餘核定資料建檔、87年度至92年度未分配盈餘申報核定通知書、復查決定書、財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、財政部訴願決定書、原告協議書、復查申請書、訴願書及起訴書分別附原處分卷（第3頁、第26頁、第29頁至第34頁、第151頁至第157頁、第162頁、第173頁至第181頁）可稽，且為兩造所不爭執，應堪認定。本件兩造之爭點為：系爭股票之時價應如何計算？被告核算系爭股票價值為每股113.1104元，有無違誤？被告認定原告係以顯著不相當代價讓與財產，並核定系爭股票移轉贈與之差額為65,177,280元，應納稅額24,203,640元，是否合法？茲分述如下：
（一）按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民死亡時遺有財產者，應就其在中華民國境內境外全部遺產，依本法規定，課徵遺產稅。」「本法稱財產，指動產、不動產及其他一切有財產價值之權利。」「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：‧‧‧二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準‧‧‧。」分別為行為時（下同）遺產及贈與稅法第1條第1項、第4條第1項、第5條第2款、第10條第1項前段所明文規定。查原告於92年4月17日以每股20元將其所有未上市之保羅公司股票移轉予其女王乙婷及王乙晴各350,000股，合計700,000股，成交金額為14,000,000元，有上開證券交易稅一般代徵稅額繳款書可稽。而被告以上開交易日保羅公司每股資產淨值為113.1104元，計算系爭股權淨值總額為79,177,280元（計算式：113.1104元×700,000股＝79,177,280元），與實際成交金額14,000,000元相較，差額高達65,177,280元，已符合遺產及贈與稅法第5條第2款以顯著不相當代價讓與財產之規定，乃按該差額65,177,280元核定本件贈與稅應納稅額24,203,640元，即非無據。
（二）關於系爭股票時價之計算方式：
1、按「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」為行為時（下同）遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所明定。而依財政部70年12月30日台財稅字第40833號函釋略以：「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準‧‧‧。」是關於未上市或未上櫃公司股票之時價，稅捐稽徵機關依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項核估該公司於繼承開始日或贈與日之「資產淨值」時，應以經稅捐稽徵機關核定之公司未分配盈餘為準計算之。上開函釋係財政部基於其最高稅捐稽徵主管機關之職權，為執行遺產及贈與稅法有關稅捐徵收之規定，就未上市、上櫃公司股票時價之計算，如何依其公司資產淨值估定之技術性事項，而以該函釋明定公司未分配盈餘以稽徵機關核定之所得額為計算基準。而司法院釋字第536號解釋文文末雖謂：「惟未上市或未上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」惟司法院釋字第536號解釋，乃在闡明財政部79年7月6日台財稅第000000000號函釋及遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，符合遺產及贈與稅法第10條第1項之立法意旨，與憲法第15條所保障人民財產權，及第19條所定租稅法律主義尚無牴觸，而僅就「未上市或上櫃公司之股票價值的估算方法」之事項，認仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，故應認係就該事項指示規範之形式，並非指摘財政部70年12月30日台財稅第40833號函釋違憲。再者，財務會計之計算，以帳載盈虧為財產價值計算標準，往往因人為因素虛列費用及低估收入等情形，在未經稽徵機關調帳查核作適當之調整前，其真實性尚有疑慮；而稽徵機關核定之公司盈餘數，係依所得稅法之相關規定認列收入費用，並為全國營利事業一體適用，自較公司自行申報數公平合理。又未上市或未上櫃公司股票，因無公開交易市場，難以認定其客觀市場價格，是稅捐稽徵機關係以公司資產淨值即股東權益（亦即資產總額減除負債總額，而股東權益應包含股本、資本公積、保留盈餘及股東權益其他調整項目合計）計算該公司股票之時價。由此可知，公司資產之淨值，係指公司股東經投資後，歷年來累積之經營成果，股東所享有的權益都是反應在公司所累積之未分配盈餘等項目內，故核算公司資產淨值時，自應考慮公司資本額、加計歷年來累積之未分配盈餘、盈餘公積、資本公積，並以公司持有資產之增值數額後所計得之股東權益，予以核定公司淨值。是以，上開財政部70年12月30日函認未上市或未上櫃公司股價值之計算，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之，而該項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準，核與遺產及贈與稅法第10條第1項及同法施行細則第29條第1項之意旨，並無違背，自得予以援用（最高行政法院98年度判字第1176號判決參照；另最高行政法院93年度判字第737號、93年度判字第1608號判決判決均肯定該函釋並未違反司法院釋字第536號解釋意旨）。
2、又行為時（下同）所得稅法第66條之9第1項及第2項分別規定：「自八十七年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅．．．。」「前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第三十九條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額：‧‧‧。」參以上開規定之立法理由，係為正確計算應加徵10％營利事業所得稅之未分配盈餘，明定未分配盈餘之計算基礎，原則上以實際可供分配之稅後盈餘為準，同時各該營利事業依法不能分配或已不存在之所得，亦准予減除，俾使未分配盈餘之計算臻於公平合理。其計算方式，依該法條規定係以經稽徵機關核定之課稅所得額為基礎，再加計同年度依法減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依同法第39條規定扣除之虧損及減除第1款至第10款後之餘額，計算應加徵10％營利事業所得稅之未分配盈餘；對於公司未分配盈餘之計算，財政部本於稅捐主管機關之立場，為執行稅捐之稽徵，以70年12月30日台財稅字第40833號函釋「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」核與上開所得稅法第66條之9第2項規定未分配盈餘計算之意旨，亦無不合。
3、又按「凡已在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價估定之．．．。」亦為遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項前段所明定。財政部79年9月6日台財稅字第790201833號函釋亦謂：「稽徵機關於核算遺產或贈與財產中未上市公司股票之資產淨值時，對其轉投資持有之上市公司股票，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定估價。說明：．．．二、遺產及贈與稅法施行細則第29條規定『未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。』稽徵機關於核算該法條所稱之資產淨值時，對於公司轉投資持有之上市公司股票價值，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定計算。」故於計算未上市或未上櫃公司之資產淨值時，就該公司持有之上市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格調整上市股票價值，再計算其資產淨值。
4、原告雖主張保羅公司資產淨值應依「財務會計」認定之，亦即以經會計師查核簽證之財務報表作為計算該公司資產淨值之依據，並主張上開財政部70年12月30日函釋違反司法院釋字第536號解釋意旨及遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，被告逕依「稅務會計」處理方式，以經被告核定之未分配盈餘累積數，加計實收資本額及投資股票重估增減值調整數計算，自有違誤云云。惟查：
（1）如前所述，上開財政部70年12月30日函釋並未違反司法院釋字第536號解釋意旨，亦未違反遺產及贈與稅法第10條第1項、同法施行細則第29條第1項之規定，故被告依該函釋意旨估定保羅公司資產淨值，即無不合。
（2）次查，稅務會計與財務會計之計算依據與基礎，原即有異，則租稅之課徵，本即應以租稅法之有關規定為準據。且遺產及贈與稅法第10條第1項規定之立法本旨，乃在於衡量財產價值，以贈與事實發生時財產之客觀經濟價值為基準，與該財產之原始取得成本，尚有不同；而公司帳載會計資料，基於會計處理方法，皆採成本法為據，其所計算得出之資產淨值，依其帳載結果皆係按原始取得成本計算而得，並無法呈現其時價，且此一計算方式，亦會因各公司會計制度是否翔實、完備而產生差異，若僅依原公司帳載成本計算，則於購買同類資產時，將因不同時點之購買成本而產生不同之估價，亦不符合課稅公平原則。故遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所稱資產淨值，不應僅以財務會計處理定義解釋。
再者，原告雖主張應參酌上開經濟部85年7月13日及86年9月23日函釋，以依商業會計法及一般公認會計原則處理會計事務所累積之盈餘為準，惟該函釋係經濟部針對商業會計法所為之解釋，自不宜適用於本件遺產稅之爭議。是以，原告此部分之主張亦不足採，則其主張保羅公司資產淨值均應以財務會計處理方式計算，或主張除87、88年度外，其餘年度仍應以財務會計處理方式計算云云，均無理由。
（4）至財政部67年4月20日台財稅字第32549號函釋略謂：「未上市公司股票價值之核估，其公司淨值之計算，應以各該公司資產負債表中之本期損益減除依規定稅率核計應納營利事業所得稅額。」惟該函釋對遺產及贈與稅法施行細則第29條所稱「資產淨值」之意義雖有所釋示，但對核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算基準之技術性、細節性事項，則未如上開財政部70年12月30日函釋明確。是以，被告依上開財政部70年12月30日函釋，而於核算未上市或未上櫃公司之資產淨值時，對該公司未分配盈餘之計算，以經稽徵機關核定者為準，於法仍無不合。況且，上開財政部67年4月20日函旨在闡明公司資產淨值之意義，非謂公司資產淨值僅以該公司資產負債表中之本期損益計算即為以足。則原告僅以保羅公司86至
91 年度之本期損益核算系爭股票每股價格為27.10元（計算式：保羅公司86至91年度本期損益79,942,390元÷保羅公司已發行股份數2,950,000股＝27.10元/股，四捨五入至小數點後兩位；未加計實收資本額及投資股票重估增減值調整數），自有違誤。
（三）關於被告核算系爭股票每股淨值為113.1104元部分，並據以核定本件贈與稅額為24,203,640元部分：
1、如前所述，關於未上市或未上櫃公司股票之時價，稅捐稽徵機關應依遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定，以該公司於繼承開始日或贈與日之「資產淨值」估定之。而所謂所謂資產淨值係指資產總額與負債總額之差額（即股東權益），應包含股本、資本公積、累積未分配盈餘等項目，是於計算資產淨值時，自應考慮該公司未分配盈餘累積數、股本及其他股東權益項目，且應以經稅捐稽徵機關核定者為準。
2、查保羅公司86年度（含）以前之未分配盈餘累積數為1,418,095元（不含法定盈餘公積），而如前所述，資產淨值亦包括公積，故包含法定盈餘公積之86年度（含）以前未分配盈餘累積數為1,575,661元（1,418,095元/0.9）。又依該公司87至92年度未分配盈餘核定通知書所載，被告所核定之保羅公司87至92年度未分配盈餘及相關加減項，除88年度部分，保羅公司申報之「當年度應納之營利事業所得稅」49,038元與被告核定之「當年度應納之營利事業所得稅」6,588元，相差42,450元外，其餘項目皆與原告申報之資料相同。另因未分配盈餘核定通知書上所核定之未分配盈餘餘額，係依所得稅法第66條之9規定為計算加徵10％營利事業所得稅未分配盈餘之結果，然於計算該公司資產淨值時，對於已依該規定減除之提列法定盈餘公積及彌補以往年度虧損（保羅公司88年度未分配盈餘申報「彌補以往年度虧損」450,790元，被告並依其申報數核定在案，有上開未分配盈餘核定通知書附卷可稽）等，均應予以調整計算之，始能正確計算該公司之累積未分配盈餘。故經被告核算結果，保羅公司87至92年移轉日止核定未分配盈餘累積數為108,767,638元等情，有上開被告累積未分配盈餘核定資料建檔、87年度至92年度未分配盈餘申報核定通知書及保羅公司92年4月17日淨值計算表附原處分卷可稽，應堪認定。準此，截至系爭交易日（92年4月17日）止，保羅公司經被告核定之未分配盈餘累積數為110,343,299元（1,575,661元＋108,767,638元）。又計算未上市或未上櫃公司之資產淨值時，就其持有之上市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格調整上市股票價值，再計算其資產淨值，亦如前述。而查保羅公司至系爭股票移轉日（92年4月17日）止尚持有長期投資─臺南企業股票5,942,837股，於系爭交易日之收盤價為41.2元，經減除帳載期末金額51,012,281元後，應予調整193,832,603元（即淨值計算表之「投資股票重估增減值調整數」欄位），亦有保羅公司資產負債表、損益表、保羅投資股份有限公司─長期投資明細、台南企業股票92年4月17日收盤價附原處分卷（第146頁至第150頁）可稽，亦堪認定。
是被告依保羅公司截至92年移轉日止經核定之未分配盈餘累積數及實收資本額、投資股票重估增減值調整數等資料，核算該公司於移轉日每股淨值為113.1104元【計算式：
（截至本年度核定未分配盈餘累積數110,343,299元＋實收資本額29,500,000元＋投資股票重估增減值調整數193,832,603元）÷總股數2,950,000股】，並據以計算系爭股權淨值總額為79,177,280元（計算式：113.1104元×700,000＝79,117,280元），與實際之成交金額14,000,000元之差額高達65,177,280元，而認原告係以顯著不相當代價讓與財產，乃按該差額核定本件贈與稅應納稅額，並無不合。
3、原告雖爭執保羅公司87至91年度之未分配盈餘合計應為99,881,330元，並非被告核算之110,343,299元云云。惟查保羅公司於系爭交易日之資產淨值，應以該公司86年度（含）以前起至92年度（至系爭股票移轉日止）止經核定之未分配盈餘累積數為計算基礎，是原告僅以87至91年度未分配盈餘計算，顯然有誤。且該未分配盈餘核定通知書所載之未分配盈餘餘額，均係依所得稅法第66條之9規定，為計算加徵10％營利事業所得稅之結果，然於計算該公司資產淨值時，對於已依該規定減除之提列法定盈餘公積及彌補以往年度虧損等，均應予以調整計算之，始能正確計算該公司之未分配盈餘累積數。從而，原告逕以未經調整計算之保羅公司87至91年度未分配盈餘計算而為爭執，自無理由。
4、原告雖於95年4月間另以每股淨值105.5300元補繳系爭股票證券交易稅，並提出上開財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、協議書及王乙婷及王乙晴自96年4月30日起至97年5月15日分別補支付22,300,000元及27,800,000元之支付價金明細及傳票為據。惟按最高行政法院92年判字第1515號判決要旨略以：「依遺產及贈與稅法第三條及第二十四條規定，贈與人為『贈與行為完成』後，即應依本法規定課徵贈與稅，並於贈與行為發生後三十日內『自行申報』，准此，贈與稅於『贈與行為完成後』即發生該項租稅，而非以『發單完成』為租稅發生之時點。」且參諸遺贈及贈與稅法第5條第2款規定立法理由，乃在於防杜以本條所列各款方式逃避贈與稅，故參照日本立法例訂明視同贈與，是本條性質上乃一租稅規避之個別防杜條款，避免濫用私法所賦予契約自由原則，為不合常規之偏低買賣價格約定，實質上達到規避贈與稅卻完成贈與移轉之目的，自不容當事人於經稅捐稽徵機關查獲後，另提出交易資料變更贈與時即已存在之法律關係內容。查原告並不爭執對其與王乙婷、王乙晴於92年4月17日係以每股淨值20元之價格，達成系爭股票買賣交易之合意，且依上開協議書所載，原告與王乙婷、王乙晴係於95年4月20日始重新議定價格為每股105.53元，是系爭贈與稅債務於視為贈與之行為完成時（92年4月17日）即已成立，則被告認定原告係以顯不相當代價讓與系爭股票，並據以核定贈與稅，自無不合。況且，原告上開補繳證券交易稅及補支付價款行為，均係被告以93年11月3日南區國稅南市一字第0930046970號函（原處分卷第44頁）通知原告移轉系爭股票涉及贈與，並請提供非屬贈與之文件後，臨訟所為之彌縫行為。是原告主張被告應以作成核定通知書時之事實狀態核定贈與稅，且其事後已補繳系爭股票證券交易稅，應免依遺產及贈與稅法第5條第2款規定課徵系爭贈與稅云云，均顯不足採。
5、原告雖又主張其於95年4月間以每股淨值105.5300元補繳系爭股票證券交易稅為被告之不當得利多繳，應自本件應補贈與稅之稅款中扣除云云，惟查原告於被告查獲後所補繳之證券交易稅，與本件贈與稅，稅目並不相同，且為另案申請退還證券交易稅問題，尚難逕自本件贈與稅中扣除。是原告上開主張，亦不足採。
6、至原告主張保羅公司有所得稅法第42條轉投資收益之免稅收入或支出上限等調整，而被告基於稅法規定核定之未分配盈餘非營利事業之實質所得乙節，查原告所稱之減免所得稅之所得額或不計入所得課稅之所得額或因超越規定之列支標準未准列支，而取具合法憑證或能提出正當理由者等等，於「未分配盈餘申報核定通知書」之加、減項欄位，業經被告考量在案（有上開87至92年度未分配盈餘申報核定通知書可稽），是原告主張顯屬誤會，併予敘明。
五、綜上所述，原告之主張均不可採。被告以移轉日（92年4月17日）系爭股票每股淨值113.1104元，計算系爭股權淨值總額為79,117280元，與實際成交金額14,000,000元相較，差額高達65,177,280元，而認原告以顯著不相當代價讓與財產，乃核定系爭股票移轉贈與總額為65,177,280元，應納稅額為24,203,640元，揆諸前揭規定，均無不合；訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 宋 鑠 瑾