高雄高等行政法院判決
98年度訴字第756號民國99年2月24日辯論終結原 告 甲○○
送達代收人 乙○○被 告 高雄市前金區公所代 表 人 丙○○ ○○訴訟代理人 丁○○
送達代收人 黃裕屏上列當事人間俸給事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國98年10月6日98公審決字第0276號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣原告現係高雄市旗津區公所主任秘書，其於擔任被告主任秘書期間，因犯刑法第143條第1項投票受賄罪，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）民國93年度選上易字第2號刑事判決，處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，褫奪公權4年，緩刑4年，並於94年7月26日判決確定（嗣經高雄高分院96年度聲減字第654號刑事裁定將褫奪公權部分減為2年，緩刑期間仍為4年）。高雄市政府乃依公務員懲戒法第3條第2款規定，以94年8月23日高市府人三字第0940039831號令核定原告溯自94年7月26日停職，被告並於原告停職期間，核發其半數之本俸。嗣被告認原告係依公務員懲戒法第3條第2款規定，受褫奪公權之宣告，其職務當然停止，無法依公務人員俸給法第21條第1項規定發給半數本俸，乃於98年4月22日以高市金區人字第0980003062號函，命原告繳回停職期間（自94年8月30日至98年3月止）所領得之半數本俸，合計新臺幣（下同）760,735元。
原告不服，提起復審，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）按銓敘部98年4月15日部銓三字第0983050028號書函略謂：「說明：‧‧‧二、‧‧‧揆其立法說明略以，公務人員因違法失職依法停職，於停職期間仍具公務人員身分，在未受刑事判決或懲戒處分前，理應為無罪之推定，仍應照顧其基本生活‧‧‧。」等語，在於強調判決確定前之停職人員方可領取停職期間之半數本俸，惟該書函顯有違反法律保留原則。蓋「左列事項應以法律定之：一、憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、其他重要事項之應以法律定之者。」「應以法律規定之事項，不得以命令定之。」中央法規標準法第5條及第6條分別定有明文。因此，該書函意旨明顯違反中央法規標準法第5條及第6條規定，並逾越公務人員俸給法第21條第1項之本意。既是停職人員，非經免職、撤職、休職，自得發給停職期間之半數本俸，此為法所明定，不容以行政機關之解釋函令擅予變更其適用範圍。另按法律列舉禁止之項目，則無列舉之項目，除有法律授權行政機關認定之外，不得禁止，此為法律之基本原則。現行法律僅規定受撤職、休職或免職者不得領取停職期間之本俸，原告並未受公務員懲戒委員會之懲戒處分，自得領取停職期間之半數本俸。又行政院人事行政局93年7月5日局給字第0930022901號函略以：「‧‧‧茲以謝君並非受撤職或休職之懲戒處分，另其緩刑之宣告，若未經撤銷時，依俸給法第21條規定意旨，得補發停職期間未發之本俸‧‧‧。」等語。公務人員俸給法第21條第1項並無規定受有罪判決，同時宣告褫奪公權及緩刑之停職人員不得領取停職期間之半數本俸。有關人民之權利事項應以法律定之，無法律授權自不得以行政命令加以限制。據此，被告98年4月22日高市金區人字第0980003062號函明顯違反法律保留原則，應屬無效之行政處分。
（二）次按「命令與憲法或法律牴觸者無效。」「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」分別為憲法第172條及中央法規標準法第11條所規定。被告依據銓敘部98年4月15日部銓三字第0983050028號書函所為之行政處分，強調公務人員俸給法第21條之立法說明在於「無罪推定」的前提下始得發給停職期間之本俸，姑且不論是否合理，先就法之觀點論之，公務人員俸給法第21條第1項並無排除受有期徒刑、褫奪公權及緩刑宣告而停職之公務人員之適用。按刑法第76條前段規定緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，與未曾犯罪者同。又司法院院解字第3930號解釋略以：「（三）刑法第76條所謂刑之宣告失其效力，包括主刑從刑在內，曾受徒刑及褫奪公權之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，依該條規定褫奪公權之宣告亦失其效力。」等語。另依法務部95年7月21日法檢字第0950025954號函略以：「‧‧‧95年7月1日刑法修正施行前已經宣告緩刑及褫奪公權裁判確定之公務員，依原實務見解，其緩刑之效力及於褫奪公權，故在緩刑期間並未予停職，倘於新法施行後即依新法之規定執行褫奪公權而予以停職，將造成受刑人既得權益之損害，並影響其既有之公務員身分關係，影響法的安定性，顯失妥當。故基於法的安定性及保障其已取得之既有權益，有關舊法時期受緩刑宣告及褫奪公權判決確定之公務員，於新法施行後，仍維持現有之公務員身分關係，不依新法規定褫奪其為公務員之資格，‧‧‧。」等語。又銓敘部95年7月27日部法二字第0952681862號函略以：「說明：‧‧‧三、據前，行為及判決確定（同時宣告緩刑及褫奪公權）均在刑法修正施行前，惟緩刑期間跨越95年7月1日者，仍依舊法有關緩刑效力規定，即褫奪公權宣告暫緩執行，並未立即構成任用法第28條第1項第7款，不得任用為公務人員或應予免職之情事。」原告既保有公務人員之身分關係，而暫以停職，被告即應依公務人員俸給法第21條第1項發給停職期間之本俸。被告以銓敘部98年4月15日部銓三字第0983050028號書函為依據，所為之停發停職期間之本俸並命繳回已領之部分，明顯牴觸公務人員俸給法第21條第1項之規定，違反法律優位原則，依據憲法第172條及中央法規標準法第11條規定，應為無效之行政處分。
（三）又刑法第2條所規定之從輕從舊主義，係法律保護當事人人權之基本原則，禁止對法律為不利於當事人之類推適用，致生不利於當事人之法律效果。被告所為之行政處分違反上述原則，分述如下：1.首先，被告98年4月22日高市金區人字第0980003062號函所依持之見解為公務人員俸給法第21條之立法說明，其實該立法說明之效力已逾越法律條文，顯係本末倒置，且既有緩刑之宣告，仍維持公務人員之身分關係，而暫以停職，非經免職、撤職、休職，自應發給停職期間之本俸。該立法說明強調公務人員俸給法第21條第1項係基於「無罪推定」始可領取停職期間之本俸，然復於同條第3項規定：「先予復職人員，應俟刑事判決確定未受徒刑之執行；或經移付懲戒，須未受撤職、休職之懲戒處分者，始得補發停職期間未發之本俸（年功俸）。」可知只要未受徒刑之執行，即可補發停職期間之本俸，並不以無罪判決為必要之條件，例如受有期徒刑之宣告並同時諭知緩刑，此亦為未受徒刑之執行。然若依其立法說明以「無罪推定」之原則，受緩刑宣告亦為有罪之判決確定，理應不得領取停職期間之本俸，惟公務人員俸給法第21條第3項則許其領取。是依該立法說明之推論，則法條之間已生矛盾，不合法理。從而，該立法說明顯有前後矛盾、標準不一之違背法令。因此，被告98年4月22日高市金區人字第0980003062號函所為之處分應為違法，自屬無效。2.其次，被告98年4月22日高市金區人字第0980003062號函略以：「說明：‧‧‧三、‧‧‧其停職情形與俸給法第21條規定之因案停職及其立法意旨不同，其於停職期間自無法依俸給法第21條第1項規定發給半數之本俸。」等語，顯係擴張解釋。觀諸公務人員俸給法第21條第1項條文明定「依法停職」，而非該函所誤指之「因案停職」。豈有將具體明確之法律條文詞句，透過行政函釋予以抽象模糊化，而類推不利於當事人之理，硬是要將「依法停職」類推成「因案停職」。因此，有擴張解釋之更不利於當事人之嫌，違反禁止不利類推原則。再者，公務人員俸給法第21條並無排除公務員懲戒法第3條所定職務當然停止之公務人員。蓋依其立法精神，依法停職人員仍保有公務員之身分關係，只要未經免職、撤職、休職之懲戒處分，自應屬於該法所規定之「依法停職」人員。此可由公務人員保障暨培訓委員會90年11月9日公保字第9006296號書函略以：「‧‧‧所稱之『依法停職』，乃係指依據法律或法律授權命令所為之停職處分而言，依現行公務人事法制，包括依據公務員懲戒法第3條及第4條、公務人員考績法第18條、公務員服務法第13條第4項、公務人員請假規則第5條及警察人員管理條例第29條等規定所為之停職處分等均屬之‧‧‧。」可證。若欲加以排除是類人員適用公務人員俸給法第21條第1項之規定，應採修法之方式於條文中明定或授權於其施行細則中加以規範，而非僅以行政書函排除是類人員之適用，其理甚明，因此，被告98年4月22日高市金區人字第0980003062號函已逾越法律之授權範圍，自屬無效。
（四）綜上，被告98年4月22日高市金區人字第0980003062號函顯已違反法律保留、法律優位及禁止不利類推等原則，應屬違法無效之行政處分，是原告所訴為有理由等情。並聲明求為判決撤銷復審決定及原處分。
四、被告則以：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項及第5條第1項分別定有明文。惟本件並非行政訴訟法第4條所述之「違法行政處分」，亦無同法第5條「應作為而不作為」，故原告主張不成立。
（二）次按「公務人員俸給法（以下簡稱俸給法）第21條規定：『（第1項）依法停職人員，於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤職、休職、免職或辭職時為止。‧‧‧（第3項）先予復職人員，應俟刑事判決確定未受徒刑之執行；或經移付懲戒，須未受撤職、休職之懲戒處分者，始得補發停職期間未發之本俸（年功俸）。‧‧‧』揆其立法說明略以，公務人員因違法失職依法停職，於停職期間仍具有公務人員身分，在未受刑事判決或懲戒處分前，理應為無罪之推定，仍應照顧其基本生活。是以，停職人員於停職期間，發給半數之本俸或年功俸，以維持基本生活。準此，俸給法第21條第1項係規定，因案尚在訴訟或移付懲戒中，刑事判決或懲戒處分尚未確定前而停職之人員，得發給半數之本俸（年功俸）。第3項所稱之停職期間，亦同第1項規定。」業經銓敘部95年5月9日部銓五字第0952613987號書函解釋在案。
（三）原告因妨害投票案件經高雄高分院判處有期徒刑6月、褫奪公權4年、緩刑4年，並於94年7月26日判決確定之日生效，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例施行，減為有期徒刑3月、褫奪公權2年，緩刑期間不變仍為4年，此有高雄高分院93年度選上易字第2號刑事判決及96年度聲減字第654號刑事裁定可按。嗣高雄市政府依公務員懲戒法第3條第2款規定，以94年8月23日高市府人三字第0940039831號令予以停職，是原告停職之情形係屬依刑事確定判決受褫奪公權之宣告者，與公務人員俸給法第21條規定之因案停職，係指在未受刑事判決或懲戒處分前而停職之立法意旨不同，復經銓敘部98年4月15日部銓三字第0983050028號書函認定被告於原告停職期間，不得依公務人員俸給法第21條第1項規定發給半數之本俸。被告即以98年4月22日高市金區人字第0980003062號函，通知原告應繳回其所發給停職期間半數本俸計760,735元，於法並無不合。
（四）本件原告曾於96年8月9日具文申請復職，經銓敘部96年10月5日部銓三字第0962858082號書函以原告緩刑期間仍為4年，褫奪公權雖依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減至2年，惟於緩刑期間，該褫奪公權之宣告尚未失其效力，故其復職須於緩刑4年期滿，始得為之。原告係經刑事判決處有期徒刑確定並受褫奪公權之宣告而停職，且銓敘部98年4月15日部銓三字第0983050028號書函亦表示原告停職期間無法依公務人員俸給法第21條規定發給半數本俸。
綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有高雄高分院93年度選上易字第2號刑事判決、96年度聲減字第654號裁定、高雄市政府94年8月23日高市府人三字第0940039831號令及被告98年4月22日高市金區人字第0980003062號函等影本附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為原告因妨害投票案，經高雄高分院判處有期徒刑6月，褫奪公權4年，緩刑4年，並於94年7月26日判決確定（原告嗣經減刑，惟緩刑期間不變），嗣經高雄市政府於同年8月23日依公務員懲戒法第3條第2款規定，核定原告停職，並溯自00年0月00日生效，原告於停職期間（自94年8月30日起至98年3月止），共領取被告發給之半數本俸計760,735元，是否符合公務人員俸給法第21條第1項規定，被告對原告所為追繳系爭俸給之處分，有無違法？
（一）按「公務員有左列各款情形之一者，其職務當然停止：一、依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。二、依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告者。三、依刑事確定判決，受徒刑之宣告，在執行中者。」公務員懲戒法第3條定有明文。又按「公務員依刑事確定判決受褫奪公權刑之宣告者，雖同時諭知緩刑，其職務亦當然停止。」業據司法院釋字第84號解釋在案。其解釋理由謂：「公務員依刑事確定判決受褫奪公權刑之宣告者，當然停止其職務，因罪科刑諭知緩刑者，須緩刑期滿緩刑之宣告未經撤銷時，其刑之宣告始失其效力，此觀於公務員懲戒法第17條第2款（現已修正為同法第3條第2款）、刑法第76條之規定甚明，依刑事確定判決受褫奪公權刑之宣告者，雖同時諭知緩刑，在緩刑期內宣告既未失其效力，自難謂為其停職原因業經消滅，按之首開規定，公務員之職務當然停止，．．．。」則由上開法條及司法院解釋可知，公務員懲戒法第3條第2款所謂「依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告者」，自包含同時諭知緩刑之情形，於緩刑期間亦當然停職。則本件原告因妨害投票案，經高雄高分院判刑，並宣告褫奪公權及緩刑確定，高雄市政府乃依公務員懲戒法第3條第2款規定，核定原告自刑事判決確定時（即94年7月26日）起停職，揆諸前揭法條及司法院解釋之規定，並無違誤，合先敘明。
（二）又按「公務員懲戒委員會對於受移送之懲戒案件，認為情節重大，有先行停止職務之必要者，得通知該管主管長官，先行停止被付懲戒人之職務。主管長官對於所屬公務員，依第19條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」「依第3條第1款或第4條規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之俸給。」分別為公務員懲戒法第4條及第6條第1項所明定。則依上開公務員懲戒法第6條第1項規定，公務員於停職期間可補給俸給者，應限於依同法第3條第1款或第4條規定停止職務之公務員，然若按同法第3條第2款、第3款規定，依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告者或受徒刑之宣告，在執行中者，則均不得補給其停職期間之俸給。至於公務人員俸給法第21條第1項及第2項雖規定：「依法停職人員，於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤職、休職、免職或辭職時為止。復職人員補發停職期間之本俸（年功俸），在停職期間領有半數之本俸（年功俸）者，應於補發時扣除之。」惟該條項之立法意旨略以：「查公務人員因違法失職依法停職，於停職期間仍具公務人員身分，在未受刑事判決或懲戒處分前，理應為無罪之推定，仍應照顧其基本生活。是以，停職人員於停職期間，發給半數之本俸或年功俸，以維持基本生活。至於復職人員薪俸之補發，雖於『公務員懲戒法』第6條規定，依第3條第1款或第4條規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之『俸給』（按：公務員懲戒法修正草案修正為俸級）。惟停職期間既發給半數薪俸，於復職補發時扣除之較為合理，爰明定之。」綜上公務人員俸給法第21條第1項、第2項立法理由及公務員懲戒法第6條第1項規定可知，按公務員懲戒法第3條第2款、第3款規定，依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告或受徒刑之宣告，在執行中，而當然停職者，其刑事部分既經法院判決有罪確定，自不適用公務人員俸給法第21條第1項於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸）之規定。銓敘部98年4月15日部銓三字第0983050028號函釋意旨，亦採相同之見解，該函釋意旨並未逾越公務員懲戒法及公務人員俸給法等相關法規，自得加以援用。查，本件原告係因妨害投票案，經高雄高分院判刑，並宣告褫奪公權及緩刑確定後，始經高雄市政府依公務員懲戒法第3條第2款規定，核定原告自刑事判決確定時（即94年7月26日）起停職，故其停職時，其刑事部分已經法院判決有罪確定，核其停職之原因，與尚未經刑事判決有罪確定前，即遭停職之情形，並不相同，且不因褫奪公權獲諭知緩刑之宣告而生影響。是其停職期間，自無公務人員俸給法第21條第1項之適用。則被告於原告停職期間誤發給原告半數本俸，合計760,735元，於法自有未合。被告嗣依前揭銓敘部98年4月15日部銓三字第0983050028號函釋意旨，以98年4月22日高市金區人字第0980003062號函，命原告全數繳回，並無違誤。原告主張上開被告函已違反法律保留、法律優位及禁止不利類推等原則，應屬違法無效之行政處分云云，尚非可採。
（三）綜上所述，原告之主張並不可採。原處分認事用法並無違誤。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張，核與判決之結果無影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 周 良 駿