高雄高等行政法院判決
98年度訴字第792號99年3月30日辯論終結原 告 甲 ○
乙○○共 同訴訟代理人 蔡錫欽 律師
李建宏 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 丙○○訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間因有關農業事務事件，原告不服內政部中華民國98年10月29日台內訴字第0980179018號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：綠訴外人大武山畜產開發股份有限公司（下稱大武山公司）於民國97年1月15日，以「屏東縣非都市土地農業用地容許作農業設施使用申請書」向被告申請在坐落屏東縣○○鄉○○段227、228地號○○鄉○○段○○○○號土地設置養雞場，經被告審查核准發給97年3月21日屏府農畜字第0970058489號「屏東縣政府農業用地容許作農業設施使用同意書」（下稱系爭容許使用同意書），同意其興建：管理室、飼料調配室、雞舍、堆肥舍、廢水處理設施及擋土牆（長度527公尺）等建物；該公司並於97年3月14日向被告申請上開建築物之建造執照及雜項執照，經被告審核後發給97年3月21日（97）屏府建管建（新）字第000181號建造執照，核定准予前揭土地上建築管理室、飼料倉庫設施、雞舍、堆肥舍、污水池及擋土牆（高度60公分）等建物。嗣該公司開工後，經縣民（姓名詳本院卷內被告99年2月26日屏府建管字第0990046982號函之附件）於98年7月2日向被告檢舉該公司有違法施工之情事，經被告於98年3月16日派員至現場勘驗後，以98年7月13日屏府建管字第0980157759號函通知該公司略以：
該公司於上開萬隆段227、228地號土地上所興建之擋土牆與基地後側鄰地（同段224地號），經被告派員於98年3月16日至現場勘查結果，已超過3公尺，與核定之工程圖樣不符，違反第58條規定，雖經被告以98年4月3日屏府建管字第0980079618號函及98年7月3日屏府建管字第0980149653號函通知該立即停工辦理設計變更後再行復工，惟該公司並未遵照辦理且仍繼續施工，被告仍令該公司立即停工，辦理設計變更後再行復工，否則將依法懲處等語。又原告（即鄰○○鄉○○段115、116及230地號土地之所有人）亦於98年7月14日（被告收文日）向被告檢舉該公司興建上開擋土牆高達4公尺，影響渠等土地之通風及排水，而請求被告派員前往勘驗，並令該公司立即停工及回復原有地形地貌等語。經被告以98年7月20日屏府建管字第0980164685號函復原告略以：「有關大武山畜產開發股份有限公司起造興建之建築物○○○鄉○○段227、228地號），與核定之工程圖樣不符，本府已以98年7月13日屏府建管字第0980157759號函請該公司立即停工辦理變更設計程序，否則將依建築法第58條規定懲處．．
．。」等語。原告不服，提起訴願，請求撤銷被告上開98年7月13日屏府建管字第0980157759號函，並請求廢止系爭容許使用同意書，亦遭內政部以被告上開98年7月20日屏府建管字第0980164685號函係屬事實敘述，並非行政處分，而決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）按行政機關所為單純事實敘述或理由說明，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，自難謂非行政處分，即得為行政爭訟之標的，此有最高行政法院77年度判字第2054號判決可資參照。司法院釋字第423號解釋亦謂：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，如認為事實之敘述或理由之說明，而認為非行政處分，自有違背憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨。」故行政機關對外所為表示是否為行政處分，係以其表示之內容是否直接對人民權利義務或法律上利益產生影響為判斷。而被告98年7月20日屏府建管字第0980164685號函，已載明被告98年7月13日屏府建管字第0980157759號函之意旨，已明確否准原告廢止系爭容許使用同意書之請求，而直接影響原告之法律上之利益，其性質顯為行政處分。訴願決定僅憑上開98年7月20日函非行政處分，即決定不受理，即有違誤。
（二）依大武山公司所提出之「屏東縣政府農業用地容許作農業設施使用申請書」所載，大武山公司申請施作之擋土牆高度僅0.2公尺，惟該公司實際施作之高度竟超過0.2公尺。
而系爭容許使用同意書已載明：「依本辦法取得農業用地容許作農業設施使用，未依核定計畫內容使用者，原核定機關得廢止許可，並通知區域計畫或都市計畫主管機關依相關規定處理」等語，且被告97年3月21日屏府農畜字第0970058489號函說明3亦記載：「本案畜牧設施尚未興建，請公所列管並輔導其辦理畜牧場登記，並依建築法申辦建築許可，倘發現未依容許使用計畫內容（用途、面積、建造方式．．．）使用，即函報本府廢止許可」等語，該函說明4並記載：「建請建築管理單位於核發建築使用執照時，依行政程序法第93條及內政部94年12月8日台內營字第0940011948號函釋規定，增列『已依建築相關法令規定申請建築執照及使用執照後，如未依計畫核准容許用途、細目、建照方式或建築類組等使用者，原核發建築執照機關應辦理廢止事宜』之附款。」等語，可知被告所核發系爭容許使用同意書係以「倘發現未依容許使用計畫，即廢止許可」為核發同意書之條件，即如大武山公司未依容許使用計畫內容使用，被告即應廢止其許可，並無變更設計之問題。但被告對原告之檢舉竟僅以98年7月20日屏府建管字第0980164685號函說明其已以98年7月13日屏府建管字第0980157759號函通知大武山公司停工辦理變更設計程序，而未廢止系爭容許使用同意書，顯有違依法行政之原則等語，並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分（即被告98年7月20日屏府建管字第0980164685號函）均撤銷。⑵被告應依原告98年7月13日申請書，作成廢止系爭容許使用同意書之處分。
三、被告則以：
（一）依訴願法第1條第1項及第2條第1項規定，提起訴願之標的，應以行政處分或人民依法申請案件而機關不作為之情形為限。次按人民檢舉、陳情案件與依法申請案件之性質有間，對不屬依法申請案件之檢舉、陳情案件，機關所作答覆或不予處理，自不得依前揭訴願法規定提起訴願。再按行政執行法第4條第1項規定：「行政執行，由原處分機關或該管行政機關為之。但公法上金錢給付義務逾期不履行者，移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之。」足知行政執行之發動係由機關本於權責辦理，要非人民依法申請案件。又機關裁量不發動行政執行之意思，僅係內部事實行為，故機關裁量不發動行政執行或經人民請求發動而不作為者，同不得依前揭訴願法規定提起訴願。
（二）被告基於保障人民權益，增進人民對行政之信賴，於98年8月21日派員至現場勘驗，被告所屬農業處人員表示：依據申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第9條規定「農業設施興建高度及樓層應依本辦法規定辦理未規定高度之農業設施，其高度不得超過14公尺．．．。」故擋土牆容許限高在14公尺以下即符合規定等語。再查原告向被告檢舉大武山公司未依原核准工程圖樣施工，致該建築基地後側與鄰地接壤之土地所構築之擋土牆高度約3.8公尺乙節，僅係違反建築法第58條第1項第6款之規定應予處罰，有關實現該處分方式，諸如勒令停工、修改、強制拆除等執行手段，尚不得逕予撤銷建造執照或使用執照，縱被告裁量不為執行或經人民陳情檢舉而不處理者，依訴願法規定，仍不得對之提起訴願。按訴願法第18條規定：「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」查原告非前揭函文之相對人及利害關係人，自不得提起訴願。綜上所述，被告對本件所為之處分實於法有據，原告之訴為無理由等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。故提起本條之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其「依法申請」之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之，若無此種情形，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件而為不合法，而應予駁回。而上開所謂依法「申請」者，當指原告已向行政機關提出請求之謂，如根本未先向主管機關提出請求，即逕行向高等行政法院提起課予義務訴訟者，其所提起之訴即不合法。本件原告雖主張98年7月13日之檢舉函為其依法所提出之申請，惟查該檢舉函之內容僅記載：「．．．懇請鈞府儘速派員前往勘核，令其（即大武山公司）即刻停工並回復原有之地形地貌，使前鄰近農地能正常種利用．．．。」等語，但並無任何請求被告依其申請作成廢止系爭容許使用同意書之處分之具體表示，有該檢舉書附訴願卷（第37頁）可稽，自難謂原告已向被告提出申請，縱原告於訴願書雖記載：請求廢止系爭容許使用同意書等語（訴願卷第22、23頁參照），但亦無從補正原告未向被告申請作成廢止系爭容許使用同意書之處分之要件，揆諸前揭法律規定及說明，原告提起本件課予義務訴訟，與行政訴訟法第5條所規定之要件即有不符，依法即有不合。
五、次按行政訴訟法第5條規定，行政機關對人民依法申請之案件，有作成行政處分之義務，其所謂「依法」申請之案件係指人民依法律有請求行政機關為行政處分或為一定內容行政處分之公權利而言。實體法規範有明文賦予人民申請權者，該申請權人固得依法申請；反之，法律雖未明文規定申請權人，但依法律規定，受該法律保護之權利人，亦得依法申請。而所謂法律保護之權利，應指法秩序認為應予保護之權利而言，如僅為反射利益或非具法律上之利害關係者，即不在保護之內。則本件原告提起課予義務訴訟是否合法，應視法規範有無賦予其請求被告依其申請作成廢止系爭容許使用同意書之處分之公權利而定。經查：原告訴訟代理人於本院99年3月30日言詞辯論時陳稱：「（問：請求權依據為何？是反射利益還是法律上的利害關係人？）違背建築法規、農業設施設置審查辦法沒有明文規定第三人有請求權。」等語，有該筆錄附本院卷可稽。可知原告係以上開法規範為依據。惟依98年3月16日修正後之「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」第26條規定：「依本辦法取得農業用地作農業設施容許使用者，應依原核定之計畫內容使用，並不得作為住宅、工廠或其他非農業使用。直轄市或縣（市）主管機關應對取得容許使用之農業設施及其坐落之農業用地造冊列管，並視實際需要抽查是否依核定計畫內容使用；未依計畫內容使用者，原核定機關得廢止其許可，並通知區域計畫或都市計畫主管機關依相關規定處理。但配合政策休耕、休養、停養者，不在此限。」準此可知，本條僅賦予原核定機關有決定廢止其許可之裁量權，並無保護第三人請求原核定機關廢止上開容許使用許可之規範意旨。此外，相關之建築法規並無賦予第三人得向被告申請作成廢止系爭容許使用同意書之公權利之規定，且原告亦無法明確指出相關建築法規之名稱及條文為何，自難憑以認定。再者，依行政程序法第117條前段規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」同法第122條前段亦規定：「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」又同法第123條前段亦規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」揆諸上開條文均規定「原處分機關依職權」，及行政程序法第117條「違法行政處分是否撤銷，原則上仍委諸行政機關之裁量」之立法理由，可知上開規定僅是賦予行政機關就行政處分得自為廢止之職權，並未賦與行政處分相對人或利害關係人請求原處分機關自為撤銷或廢止行政處分之全部或一部之公法上請求權（最高行政法院98年度判字第1427號判決參照）。前揭法令既未賦予原告得請求被告依其申請作成廢止系爭容許使用同意書之處分之公權利，則提起本件課予義務訴訟，依法亦有不合。至於原告於起訴狀所載渠等認為被告核發系爭容許使用同意書有違水污染防治法、飲用水管理條例等法律，且被告於核發該同意書前未舉行聽證會等語，均為原告另案提起撤銷系爭容許使用同意書之法律上之主張（即本院98年度訴字第36號有關農業事務事件），核與本件尚無關連，附此說明。
六、又本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有上開大武山公司97年1月15日之申請書、被告97年3月21日屏府農畜字第0970058489號「屏東縣政府農業用地容許作農業設施使用同意書」、大武山公司97年3月14日申請書、被告97年3月21日（97）屏府建管建（新）字第000181號建造執照、縣民檢舉資料、99年2月26日屏府建管字第0990046982號函、被告98年3月16日會勘紀錄、98年7月13日屏府建管字第0980157759號函、98年4月3日屏府建管字第0980079618號函、98年7月3日屏府建管字第0980149653號函、原告98年7月14日檢舉書、被告98年7月20日屏府建管字第0980164685號函、原告訴願書、內政部訴願決定書附訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。次按「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情形之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．6、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。」建築法第58條定有明文。再按「農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。」「前項農業設施容許使用與興建之種類、興建面積與高度、申請程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會商有關機關定之。」分別為農業發展條例第8條之1第2項前段及第3項所規定。又「農業設施興建高度及樓層應依本辦法規定辦理；未規定高度之農業設施，其高度不得超過14公尺。但直轄市、縣（市）主管機關另有較嚴格之規定者，從其規定。」申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法第9條亦定有明文。查上開申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法係依前揭農業發展條例第8條之1第3項之授權而訂定之行政規則，核與農業發展條例規定意旨無違，本院自得予以援用。經查，大武山公司於上開工程開工後，經人於98年7月2日向被告檢舉有違法施工之情事，經被告於98年3月16日派員至現場勘驗後，以98年7月13日屏府建管字第0980157759號函通知該公司略以：該公司於上開萬隆段227、228地號土地上所興建之擋土牆與基地後側鄰地（同段224地號），經被告派員於98年3月16日至現場勘查結果，已超過3公尺，與核定之工程圖樣不符，違反第58條規定，雖經被告以98年4月3日屏府建管字第0980079618號函及98年7月3日屏府建管字第0980149653號函通知該立即停工辦理設計變更後再行復工，惟該公司並未遵照辦理且仍繼續施工，被告仍令該公司立即停工，辦理設計變更後再行復工，否則將依法懲處等語；又大武山公司於收文後，已遵照被告指示於98年8月17日提出建造執照變更設計案，經被告派員於98年8月21日至現場會勘並審核認定符合規定後，已以98年8月28日屏府建管字第186775號函核發第1次變更設計（98）（01）（12）通知屏府建管（新）字第00181號建造執照，依該建造執照附表記載：雜項工作物：（擋土牆）．．．高度3.8公尺等情，除如前述外，並有上開會勘紀錄、被告98年7月13日屏府建管字第0980157759號函、98年8月28日屏府建管字第186775號函暨附件附訴願卷及本院卷可稽。準此可知，大武山公司上開高度3.8公尺擋土牆之形式違建物，業已依法補正其設計變更程序，則該高度3.8公尺擋土牆工程於補正後已成為合法之建物，原告依法亦無從申請被告廢止系爭容許使用同意書，且被告以98年7月20日屏府建管字第0980164685號函復原告略以：「有關大武山畜產開發股份有限公司起造興建之建築物○○○鄉○○段227、228地號），與核定之工程圖樣不符，本府已以98年7月13日屏府建管字第0980157759號函請該公司立即停工辦理變更設計程序，否則將依建築法第58條規定懲處．．．。」等語，揆諸前揭法律規定及說明，亦無何違誤可言。原告執前揭情詞訴請本院判決如其聲明所示，非無誤解，不足採取。至於原告如因大武山公司興建上開擋土牆工程致影響渠等相鄰土地之通風及排水，因此而受有損害，渠等是否得向加害人請求損害賠償，此為另一法律問題，附此說明。
七、綜上所述，本件原告提起課予義務訴訟核與行政訴訟法第5條規定之要件不符，其起訴依法已有不合，且原告本件訴訟在實體上亦無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 4 月 13 日
書記官 宋 鑠 瑾