高雄高等行政法院判決
98年度訴字第86號民國98年10月27日辯論終結原 告 達立國際有限公司代 表 人 甲○○被 告 唐榮鐵工廠股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 楊靖儀 律師上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國90年11月30日公開標得被告之「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」，工程款合計新臺幣（下同）42,399,390元，嗣因被告變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼，兩造因而約定有關水平支撐變更規範所影響之價格，將依市場行情及工料分項方式以合理比例辦理變更之，原告乃同意於91年4月11日開始進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程。嗣被告於93年7月27日邀請原告就上開水平支撐及中間支柱變更設計項目議價（工程案號：00-000-000⑴），並決標：「金額(未稅)：新台幣12,128,200元整。金額(含稅)：新台幣12,734,610元整。」嗣原告以被告辦理系爭00-000-000⑴工程招標，明知未發生緊急事故，卻依政府採購法第22條第1項第3款規定辦理限制性招標，且被告事前未依政府採購法施行細則第23條之1規定，簽報機關首長或其授權人員核准，未經授權缺乏事務權限，乃爭執本件招標、議價及決標有行政程序法第111條第3款、第4款、第6款及第7款規定之無效原因，乃提起本件確認之訴。
二、本件原告主張︰
甲、程序部分：
（一）依最高行政法院97年度裁字第4960號裁定意旨「案號00-000-000⑴決標之法律關係，應由行政法院行使審判權」可稽。另依卷內臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）94年度建上字第13號審理單之停止訴訟見解，本件應由行政法院行使審判權。
（二）最高行政法院96年度判字第76號判決：「行政訴訟法第6條第3項規定確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之，此乃確認訴訟之補充性，但並未規定確認行政處分無效之訴訟，亦適用之；當解釋為確認訴訟之補充性，於確認行政處分無效之訴訟，不適用之（參照德國行政法院法第43條第2項規定）」。本件先位聲明確認行政處分無效即無違反行政訴訟法第6條第3項補充性規定。又備位聲明之政府採購公法上法律關係，是由行政行為、行政處分、行政法規所構成之一捆公法上法律關係，絕非行政處分及撤銷訴訟所能夠包容。又訴訟標的「被告未取得辦理政府採購之身分權及事務權」之爭執，更非屬撤銷訴訟之範圍，當然不適用行政訴訟法第6條第3項補充性規定。
乙、實體部分：
（一）被告不實利用原告的名義，作為政府採購得標人的身分刊登於政府採購公報網站上延續至今日，事實上侵害原告姓名權，藉本件確認判決，可停止前開決標公告之刊登，而有回復名譽之受確認判決之利益。另本件招標不成立之確認判決後，依民法第245之1條第1項締約過失責任之規定，就原告為參與招標之準備工作所受之損害（不同於決標不成立之確認利益），可另提起損害賠償訴訟，引用德國司法實務之「判決先例效力型」理論及參酌臺北高等行政法院93年度訴字第4236號判決：「原告希望確認該行政處分之違法性，以便提起國家賠償有關之訴訟，一般被認為滿足，亦即原告有即受確認判決之法律上利益存在」即明。高雄高分院94年度建上字第13號審理單明載：「本件訴訟所牽涉之爭點，即被上訴人於93年7月27日之開標議價，業由上訴人向行政法院提起確認行政處分無效、確認公法上法律關係不成立訴訟，目前尚在審理中，依行政訴訟法第12條第2項之規定，本件應停止審判程序」等語，仍待本件之確認判決結果，故本件有即受確認判決之法律上利益。另臺灣高雄地方法院98年雄小調第527號，係主張被告刊登決標公告損害原告之姓名權，依民法第19條姓名權請求損害賠償之訴，非本件公法事件。且原告日後倘提起損害賠償訴訟，為私法上利益，非屬公法上利益，故原告本件有受確認判決之法律上利益。況原告可藉行政法院確認判決之既判力，另請求國家賠償或同時依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償，抑或另請求民事賠償，皆繫於公法上即受確認判決利益為基礎。
（二）本件被告未取得政府採購之身分資格、無法履行實現政府採購法第4章履約及第5章驗收之規定、被告未取得辦理限制性招標之核准文件、其未取得辦理限制性招標之權限及開標程序有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第1項第3款、第6款及第7款規定應屬無效。另依行政程序法第1條依法行政原則及同法第10條應符合法規授權之目的規定，理由如下：
1、被告未取得政府採購之身分資格：系爭水平支撐工程於92年1月25日已全部完工，並將水平支撐型鋼材料全部拆除完畢而消滅不存在，但被告卻於93年7月27日才辦理招標，此乃被告所不爭執，既採購標的已不存在而無採購之實，被告僅將剩餘債務糾紛辦理政府採購招標，不符合政府採購法第2條規定之採購內容定義：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」應以互負對價給付關係辦理政府採購，堪認定被告未取得政府採購之身分資格，符合行政程序法第111條第1項第6款缺乏事務權限者之無效規定，亦違反同法第1條及第10條規定。
2、被告無法履行實現政府採購法第4章履約及第5章驗收之規定：被告93年7月27日辦理招標時，其採購標的已不存在，無法履行實現政府採購法第4章履約及第5章驗收之規定。而被告亦無法提出完工驗收證明，符合行政程序法第111條第1項第3款「內容對任何人均屬不能實現者」之無效規定，亦違反同法第1條及第10條規定。
3、被告未取得辦理限制性招標之核准文件：被告所提出之簽呈，乃一望即知非屬政府採購法施行細則第23條之1規定之辦理限制性招標核准文件，其內容未載明依據採購法第幾條規定辦理及其適用法規之事實及原因，引用政府採購法施行細則第23條之1規定：「機關依本法第22條第1項規定辦理限制性招標，應由需求、使用或承辦採購單位，就個案敘明符合各款之情形，簽報機關首長或其授權人員核准」，此符合行政程序法第111條第1項第6款缺乏事務權限者之無效規定。
4、被告未取得辦理限制性招標之權限：被告辦理本件限制性招標，全不符合政府採購法第22條第1項之規定，未取得法律明文授予辦理限制性招標之權限，符合行政程序法第111條第1項第6款缺乏事務權限者之無效規定。被告另辯稱依政府採購法第22條第1項第6款辦理本件限制性招標，惟業經原告98年6月12日提出辯論意旨狀予以反駁。
5、開標程序有重大明顯之瑕疵：本件開標主持人潘永山於法院具結之證詞：「上訴人法定代理人（即原告）離開現場
1、20分鐘後，又回來要求繼續議價」「你（即原告）當時是否很氣憤離開我不知道，但是你是因為沒有達到理想價格離開的，因為沒有達到底價就是要廢標」。原告主張議價紀錄係開標及議價過程之紀錄，但其內容卻隻字未予記載前開之重大異常情事，鈞院理應排除議價紀錄內容之真實性及證據能力，當除去議價紀錄之證據能力後，本件招標也當然無法有效成立。本件開標程序有重大明顯之瑕疵，符合行政程序法第111條第1項第7款之無效規定。
（三）司法院院字第2269號解釋：「消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任」，另被告主張公法上權利存在時，本就有絕對義務舉證，提出其公法上行為之法定證明文件。亦即，被告主張本件招標及決標有效成立，即有義務舉證其適用政府採購法第2條採購定義之證據，並應舉證本件得（已）履行實現政府採購法第4章履約及第5章驗收規定之證據。被告抗辯決標公告係將採購法第22條第1項第6款誤載為第3款，被告即有義務舉證其誤載之原始文件及誤載行為人之姓名。被告應舉證「因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程」「如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難」「非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的」之證據，證明本件得以適用政府採購法第22條第1項第6款規定。被告以協力商合約變更書作為證據，就應提出其原本及製作人的姓名，以證其真正。另被告提出計價單作為兩造已完成契約結算之證據，就有義務提出完工驗收證明、結算證明及債之本旨清償證明。被告提出會議紀錄、協力商合約變更書及計價單，皆無涉本件開標程序有無重大瑕疵之爭執，亦無涉被告是否未取得辦理限制性招標權限資格之爭執。此外，被告提出刑事不起訴處分書，亦與本件開標程序有無重大瑕疵及被告是否未取得辦理限制性招標權限資格之爭執無涉。
（四）內政部營建署第6次修正預算書明載：「93年11月23日本預算業經審核完畢准予施工」，本件採購標的「水平支撐工程」於92年1月25日已全部施作完工及拆除完畢，此為被告均不爭執。國防部、內政部營建署及被告已鑄成事後不實施虛構編列預算及公文書不實之登載，顯難以完成既定之行政程序，其「准予施工」之對象「水平支撐工程」當然客觀不能履行實現，符合行政程序法第111條第1項第3款規定，內容對任何人均屬不能實現者及同法第4款規定，所要求或許可之行為構成犯罪者。內政部營建署與被告於93年6月28日辦理「水平支撐工程」招標及決標，如內政部營建署決標公告所載：「預算金額3,282,150元」，但其採購標的「水平支撐工程」之預算金額，係93年1l月23日才完成審核，是內政部營建署決標公告不實登載預算金額，觸犯虛構預算圖利罪及公文書登載不實罪，此有內政部營建署第6次修正預算書明載：「93年11月23日本預算業經審核完畢准予施工；詳變更設計概要」，另其變更設計概要明載：「支撐型鋼變更預算增減金額-35,650元」可稽。本件採購標的構成犯罪行為，並因而取得其適用之法規，其行為要求或許可之過程及目的，自有幫助達成連績犯罪之必然，符合行政程序法第111條第1項第4款之無效規定。
（五）被告依協力商合約變更書及第12期工程估驗計價單，主張已計價付款完畢，即兩造契約義務已履行完畢，所以原告無即受確認判決之法律上利益。然原告庭訊已舉證質疑被協力商合約變更書之真正，被告不予爭執，被告未提出原本而再以影本為證據，不應予採信。另被告以第12期工程估驗計價單主張「兩造契約已結算計價完畢」，被告有義務舉證其債之消滅符合債之本旨的證明，即應提出其計價數量與完工數量相符之證明，並提出符合契約計價結算規定之證明，以實其說。
（六）本件被告非但缺乏事務權限，且根本未取得事務權限，是否達到重大明顯之程度，即無程度上輕、重之裁量或裁判之空間。
（七）依政府採購法第2條之採購定義：「本法所稱採購，指工程之定作」，此謂工程之定作者，當然是指尚未施工之工程標的狀態，既水平支撐92年1月25日已全部完工及拆除完畢，當然不符合政府採購之定義，而不得辦理政府採購，依行政程序法第111條第1項第6款（缺乏事務權限者）及第7款規定，應屬無效。被告以「已完成之工程」仍得辦理「工程之定作」，尚屬無據。又自91年4月11日水平支撐進場施工日至93年7月27日招標日，足有2年又3個月時間，非被告所稱「時程略有瑕疵」。本件本應辦理公開招標，卻變成辦理限制性招標，確已達到明顯重大之程度。被告之簽呈若未有劉憲同出庭作證，鈞院不應予採信。再者，法律行為未依法定方式者無效，簽呈未依法定方式辦理為不爭執之事實，迄今5年未曾補正，非僅缺乏事務權限，實則未取得辦理限制性招標的核准及生效之權限。被告應補正提出符合政府採購法施行細則第23條之1規定內容之辦理限制性招標核准文件。
（八）被告始終未提出水平支撐完工數量的驗收或點收證明，印證其未曾辦理驗收或點收水平支撐之完工數量，是被告以此完工數量不明的水平支撐拿來辦理招標，乃假借招標程序損害國庫圖利予原告達到既遂，符合行政程序法第111條第1項第4款所要求或許可之行為構成犯罪者之無效規定。此參契約明細表第1條第26項水平支撐之契約數量為10,569㎡，被告雖明知其完工數量不明，卻仍計價付款11,011㎡予原告，損害國庫財產圖利予原告442㎡達到既遂，使原告成為圖利罪之共同正犯，罪證充分及明確而無以抵賴。另原告98年9月29日當庭所提出之被告工程施工日報表，其所載水平支撐的實際完工數量與工程估驗計價單之計價付款數量全然不符，足證明被告假借招標程序，達到虛構完工數量之計價付款犯罪行為。
（九）依行政院公共工程委員會解釋，當時93年度不允許機關辦理契約變更適用採購法第22條第1項第6款規定。又被告90年唐建陸7字第053號函，足資證明被告早於90年11月23日已預見日後必須辦理契約規格變更，不符合採購法第22條第1項第6款：「在原招標目的範圍內，因『未能預見』之情形，必須追加契約以外之工程」規定，並證明被告可從容於91年4月11日進場施作水平支撐前，辦理公開招標，而非辦理限制性招標。且被告始終無法舉證有何技術或經濟上之困難，使本件得以適用採購法第22條第1項第6款規定。再依被告91年唐建字第188號函，亦可證明被告91年2月18日已獲得簽證准許契約規格之變更，被告可從容於91年4月11日進場施作水平支撐前，辦理公開招標，而非辦理限制性招標。
（十）水平支撐在施工前及施工中皆未辦理採購招標，何以完工18個月後被告還要辦理本件採購，問題在於施工前水平支撐變更規格的預算為減帳-8,457,672元（變更新增8,457,672元），前開金額亦可對照被告98年4月1日答辯狀原處分卷第27頁詳細表載：「減帳金額-8,457,672」可稽，但在水平支撐完工後，國防部、營建署及被告卻無故將預算變更為減帳-2,645,558元，無故追加預算581萬元，追加比率高達68%仍不滿足，竟再虛偽編列水平支撐預算為減帳3萬5千元，又因為水平支撐施工前、後條件未變，所以帳面上必須辦理採購招標來漂白，透過政府採購的公平競價機制，使不合理的金額變成外觀看似公平競價下之正當金額，並藉此職務上行為以圖利自己及他人（包含藉機勒索），此為被告辦理本件採購之真正目的。本件政府採購內容，係屬客觀自始法律上不能及不合法，亦有行政程序法第111條第1項第3款及第4款規定之無效情形等情。並求為判決先位聲明：確認台中市陸光七村新建工程土方及擋土支撐變更設計案號00-000-000⑴招標、議價及決標行政處分均無效。備位聲明：確認台中市陸光七村新建工程土方及擋土支撐變更設計案號00-000-000⑴政府採購之公法上法律關係不存在。
三、被告則以︰
甲、程序部分：
（一）按原告之訴，起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，為行政訴訟法第107條第1項第10款後段定有明文。
又「確認公法上法律關係成立或不成立，於原告得提起撤銷之訴者，不得提起之。」則為同法第6條第3項所明定。
蓋法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應提起撤銷訴訟請求撤銷行政處分，不得因當事人怠於提起訴願或撤銷訴訟，聽任行政處分確定後，再以無期間限制之確認訴訟請求救濟，否則撤銷訴訟與訴願前置主義勢將形同虛設。故而，提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴，即有前揭行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性規定之適用。是原告主張之權利，如應經由提起撤銷訴訟達其請求之目的者，卻逕提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴，即非適法。
（二）被告未經公告程序，而於93年7月27日邀請原告就水平支撐及中間支柱變更設計項目議價（案號：00-000-000⑴），即係採政府採購法第18條第4項規定之限制性招標方式，決標金額（未稅）12,128,200元。則就上開招標所生之爭議，固屬於公法上爭議，然依政府採購法第74條、第83條規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，且申訴審議判斷，視同訴願決定，故依行政訴訟法第4條第1項規定，若廠商對行政機關之招標程序不服，自應循序提出異議、申訴及撤銷訴訟。是本件原告對上開工程招標處分所生之爭議，既應提起撤銷訴訟，然原告卻逕提起本件確認訴訟，揆諸前揭行政訴訟法第6條第3項規定，顯非適法。鈞院97年度訴更一字第29號判決亦同此認定，而駁回原告之訴。
（三）按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6條第2項所明定。核原告固曾提出附呈95年10月2日確認行政處分無效狀附掛號函件執據，然被告雖於95年10月3日收受上開書狀，惟被告已於95年7月5日完成民營化成為民營公司，此有附呈經濟部函文乙件可稽，則原告提出請求時被告已不得為行政處分至為酌然，原告主張已踐行請求確認無效之程序，顯與法未合。
乙、實體部分：
（一）被告90年6月間公開標得內政部營建署發包之台中市陸光七村新建工程，嗣再將其中之土方及檔土支撐工程（下稱支撐工程）經由公開招標發包，由原告得標，雙方於90年11月30日訂立如附契約。嗣因合約所訂支撐型鋼之規格因變更設計而變更，兩造乃於91年4月10日召開會議，作成決議：「達立公司應立即進場施作，有關支撐型鋼因規格變更之價格，日後再辦理契約變更。」此有附呈會議紀錄可稽。在未辦理契約變更前，被告同意依契約第4條第2項給付原合約所訂7成之工程款，惟實際上日後被告於兩造辦理契約變更前，所給付之工程款達原合約之89%。
（二）原告施作期間，雖曾要求辦理契約變更，然被告因與內政部營建署就同一項目辦理契約變更發生爭議，向內政部公共工程調解委員會申請調解，調解不成立，有附呈調解不成立證明書可稽。因原告尚未與業主依政府採購法限制性招標辦妥契約變更，故未便與原告辦理。嗣被告與內政部營建署於93年6月28日就型鋼規格變更，依政府採購法限制性招標之程序，完成議價，有附呈「新增單價議定書」營建署之決標公告可稽。被告員工即於93年7月7日及93年7月12日簽文辦理與原告之議價程序。之後，被告通知原告於93年7月27日前來議價，當日原告代表人親自到場並簽名，經議價結果其決定以底價得標，有93年7月27日開標紀錄可稽。此外在原告訴請工程款案件中，原告代表人從未否認有到場參與議價，甚至在高雄高分院訴訟審理中，原告代表人還請求傳訊被告參與議價之員工潘永山、林鳳圓二人作證，證明其當日參與議價之情形，此觀附呈高雄高分院94年建上字第13號95年6月1日、96年7月6日筆錄兩份甚明。原告代表人確實親自參與被告依政府採購法所進行之議價程序，其臨訟指稱被告辦理虛偽招標等語，足見完全不實。
（三）兩造於93年7月27日議價完成後，原告代表人當場提出93年7月27日達字(93)第0727號函請求核發契約變更議價款及保證金事宜，同日原告代表人又至工地提出如附達字第
(93)第0727-1號函，再次請求核發契約變更議價款及保證金。嗣被告為完成簽立之「合約變更書」，乃將製作完成共11頁之「協力廠商合約變更書」交由原告用印，原告於合約末頁用印後交付予被告工地人員，工地人員再將合約變更書交回被告用印。被告完成用印程序後（包括末頁用印及為免內頁遭抽換而蓋騎縫章）即以93年7月30日唐建字第0930003020號函文檢還合約正本予原告。由上開用印過程，係原告先用印，至於該公司用印時何以未蓋騎縫章，原因為何被告不得而知，但原告徒以自己未蓋騎縫章推論合約變更書內頁遭被告抽換或不實，涉及偽造文書云云，洵屬無據。原告於93年8月16日提出該公司自行製作之第12（末）期之「工程估驗計價單及明細表」請求計付末期工程款，在上開計價表中載明依據「合約變更書」辦理，原告在上開計價文件均蓋大小章無爭議，足證原告確實明知第12（末）期計價係依「合約變更書」，應堪認定。
被告已依合約變更書計付全部工程款，並已退還履約保金予原告收訖。
（四）被告承辦人員於辦理93年7月27日限制性招標議價程序前，即於93年7月7日簽擬「有關台中市陸光七村新建工程擋土支撐變更議價案，已於93年6月28日與營建署議定，擬簽核新增單價議定書並與承商原告辦理議價，奉准後辦理」簽文，經被告董事長授權之主任秘書陳瑞源核准。又被告承辦人再於97年7月12日簽擬「為台中市陸光七村新建工程土方及撐土支撐工程（合約編號：00-000-000達立國際有限公司）辦理第1次變更契約議價，檢附底價等詳細表及單價分析表，請核示。」簽文，經被告董事長劉憲同於97年7月19日核准。原告謂本件招標未經授權、核准文件不存在違法，符合行政程序法第111條第6款之無效規定，即屬無據。
（五）政府採購法施行細則第23條之1固規定就個案敘明符合各款之情形，而被告所舉核准文件未明載符合各款之情形，縱觀上開文件內容有敘明因已與業主營建署辦理議價（同為限制性招標），而與營建署間之採行法令依據為政府採購法第22條第1項第6款，則被告與下包之原告相對辦理議價程序，當係依同一法令。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定。準此，由簽文之前後內容當可認定被告承辦員建請與被告辦理限制性招標之議價，當係依據同一法令依據，堪認符合政府採購法第22條第1項第6款限制性招標，於法應無不合。被告員工應將載明適用同一法條即政府採購法第22條第1項第6款決標公告內容上網，然因行政人員上網輸入資料有誤，於93年12月31日上網登載之決標公告誤載為「依採購法第22條第1項第3款辦理」。另「決標公告之刊登、更正及撤銷，係屬招標機關之權責」有臺北高等行政法院96年度訴字第3330號判決可稽。被告原可更正，然考量上開議價程序已結算完成，且被告已於95年7月5日完成民營化，非屬行政機關，故未再上網更正上開公告內容。
（六）行政院公共工程委員會所發布之採購契約要項第1點第1項：「本要項依政府採購法第63條第1項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考。」第20點第3項：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」之規定，可知契約變更前請求廠商先行施作，乃屬行政院公共工程委員會所認可之政府採購實務。且於91年4月10日召開之「唐榮公司陸光七村新建工程擋土支撐變更設計案衍生問題議」，原告代表人親自參與該次會議，並於出席人欄簽到，會議結論第4點即載明「達立營造公司同意於91年4月15日前立即進行現場支撐工程施作」，有該次會議紀錄影本在卷可參。可徵原告當時即已同意先行進場施作。是本件於辦理契約變更前，被告請求原告先行進場施作，要無任何違背法令之可言。
（七）93年7月27日原告代表人當場表示願意以底價承攬，被告員工潘永山當場宣布決標，原告代表人親自在場，其稱不知決標云云，完全不實。甚且，原告代表人當場提出前呈達字（93）第0727號函請求核發契約變更議價款及保證金事宜；嗣同日原告代表人又至工地提出前呈達字第（93）第0727-1號函，再次請求核發契約變更議價款及保證金，上函文中載明「貴公司於97年7月27日與本公司兩造已達成上開工程契約變更議價」云云，可證明原告明知議價已決標始有請款舉止。現原告臨訟編稱不知決標，顯不足採。依行政院公共工程委員會89年7月7日(89)工程企字第89018990號函釋：「機關辦理採購，其決標金額依政府採購法第61條（於政府採購公報刊登決標公告）或第62條（定期彙送決標資料）規定傳輸至本會資料庫後，如有契約變更或加減價之情形，致原決標金額增加者，該增加之金額，亦應依上揭規定辦理公告、彙送，請查照並轉知所屬（轄）機關」。系爭議價案，議價結果，經加、減債後總價金反而減少，並無增加之情事。是從上揭主管機關函釋反面解釋，本件系爭議價案，其決標之結果，似無上網登錄公告之必要。但由於政府採購法第61條及其施行細則第84條，並無明確規定。被告承辦人當時因公務繁忙，除系爭購案外，尚經辦多起他案，初認主管機關既已有所認定，故而認無須上網登錄公告之必要；惟為免爭議，仍予事後補辦登錄，致逾越一定之期間。政府採購法訂定第61條規定之公告，旨在使政府採購資訊公開化、透明化，藉以達到公平合理之功能。本件系爭工程，被告於初次招標時係採公告招標之方式辦理，決標後並依規定上網登錄公告之。嗣因系爭工程型鋼規範有所變更，不得不辦理合約變更（因為原合約無此新項目，無單價可供計算出所應追加之總價）。由於僅能通知原告一家公司前來議價、開標，故被告無須辦理議價招標之公告，之後議價之決標結果，亦無公告之必要。蓋僅通知一家廠商議價，決標後並未增加合約價金，反有減少，縱未公告，並不因而有所謂之「其他廠商」權益會受到影響，而損及政府採購揭櫫之公平合理原則。
（八）本件系爭採購無論如何有無加、減，均應公告，被告亦已完成公告，僅在時間上拖延；但主管機關或上級機關並無提出糾正、撤銷或廢止，應認其瑕疵已經補正。況採購法並無規定未於期限內公告，不得補正；亦未規定逾限公告，即可認決標之公法上關係不成立。進一步言之，行政程序法第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相對人已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」被告於93年7月27日在高雄與原告完成議價手續後，原告當場並無提出異議，並隨即返回其台中辦公室，以93年7月27日達字(93)第0727-1號函被告略以：「兩造已達成上開工程契約變更議價，請儘速辦理追加．．．。」等語。嗣復經被告通知原告決標等情事，原告旋即與被告承辦同仁（駐台中工地）辦理合約變更書之用印，此有兩造合約變更書及被告93年7月30日唐建字第0930003020號函通知原告「議價完成並完成簽約用印手續」為證。依上開行政程序之規定，系爭決標紀錄既已經送達至原告，原告並已知悉其中內容，且以書面回覆唐榮公司請求儘速辦理付款，應認兩造間決標之法律關係已經生效，殆無疑義。
（九）行政訴訟法第6條第1項所謂「原告有即受確認判決之法律上利益，限於公法上利益，私法上利益不得為本法確認訴訟之標的。」，且「即受判決之法律利益，意謂原告目前所處之不確定法律狀況，若不尋求判決確認，即將受不利益之效果，故不確定法律狀況必須現已存在或立即到來，凡過去或未來之受害或有受害之虞者，皆不與焉。對於已解消之行政處分允許其提起確認之訴者，則必須原告有可回復之法律上利益，否則即無保護之必要。」（參酌學者吳庚著行政爭訟法論）。本件原告請求確認招標、議價及決標之行政處分為無效，然查兩造間業據議價決標結果簽立「協力廠商合約變更書」，原告並依「協力廠商合約變更書」出具第12（末期）之「工程估驗計價單及明細表」請求末期工程款，被告亦計付完畢並退還履約保證金予原告收訖，是以兩造間之契約義務均履行完畢，原告殊無處於目前或將來不確定法律狀態，更無不尋求確認判即將受不利益效果之情狀可言，因此，原告顯無即受確認判決之法律上利益。此外，原告主張其有回復名譽之利益云云，惟查，原告已另向臺灣高雄地方法院簡易庭提出侵害名譽權之訴訟，有附呈起訴狀可稽，現由該院以98年雄小調字第527號審理中，定於98年10月8日下午5時宣判。則原告既可尋民事訴訟請求賠償，即屬私法上利益而無提起本件確認訴訟之保護必要。又原告主張日後要提損害賠償訴訟，此乃私法上利益，非屬公法上利益，非屬行政訴訟法第6條第1項確認之訴訟法律上利益自明。原告又舉高雄高分院審理單，批示略以因原告向行政法院提起確認訴訟尚在審理中，依法應停止審判程序，故謂有受確認判決之法律上利益云云。然高雄高分院依法停止審判係因原告提起本件訴訟，原告提起本訴為原因，高雄高分院停止審判為結果，如原告不提本件訴訟，高雄高分院自無停止審判之必要，是以原告將高雄高分院停止審判作為確認訴訟之利益之一，實倒果為因，難謂有何公法上之利益。
（十）兩造訂立採購契約後，發現原訂支撐型鋼在市場尋覓不易，雙方乃開會決議變更型鋼規格先進行施作，日後再辦理議價程序，此有卷內91年4月10日之會議記錄載明：「達立公司應立即進場施作，有關支撐型鋼因規格變更之價格，日後再辦理契約變更。」可稽。被告依據兩造上開協議辦理採購行為，即與兩造約定相符。則被告辦理本件採購係針對已施作之支撐型鋼工程自明，為已完成之工作內容，即無不能實現可言，原告明知上情卻主張無採購標的及無法驗收等情，容有曲解，且有違誠信原則。另按行政程序法第111條第1項第6款所謂「未經授權而違背法規有關缺乏事務權限」，其中「事務權限」則係依法規規定、實務案例或事務性質判斷之，缺乏事務權限之行政處分，是否已達無效之程度，仍應個別判斷。次按「該款項須作法條體系解釋，即欠缺事務管轄權限，應限縮於重大明顯之情事」此有最高行政法院95年判字第305號解釋可參。被告辦理本件工程採購乃係針對已完成之支撐型鋼之工程定作工程，尚與政府採購法第2條之採購內容無違。雖本件未及在完工前辦理完成採購，此既經兩造事先約定先進行施作再辦理議價，即無影響原告權益之虞。退步言之，縱認辦理時程略有瑕疵，應認未達明顯重大之程度而未足認相關招標、決標處分有無效情事。被告提出簽呈，係承辦人員簽請首長核准辦理限制性招標之議價程序，雖簽文中未載明符合政府採購法第22條第1項各款之情形，惟本件工程因規格變更而需與原告議價，且被告與業主辦理議價程序後，立刻與下包之原告議價，所依據即為有政府採購法第22第1項第6款之情形，已為被告首長所明知，故縱簽文與政府採購法之規定略有不符，亦非屬一望即知之明顯重大瑕疵，亦不足認所為採購之相關行政處分已達無效之程度。被告辦理限制性招標係依據政府採購法第22條第1項第6款，並非無法律授權，原告主張尚屬無據。此外，原告代表人在議價過程中短暫離開議價會場後又返回，無關重要，根本無庸記載在議價紀錄，被告之紀錄未予記載難謂有何瑕疵，原告據此主張上開情事屬重大明顯瑕疵，顯與法未合。原告空言主張被告辦理本件採購案有違反行政程序法第1條及第10條之規定，洵屬無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按行政訴訟法第6條第1項之規定，確認行政處分無效之訴訟，須原告有即受確認判決之法律上利益時，始得提起之。所謂「須有即受判決之法律上利益」，係指原告之權利或法律上利益，有因該所主張無效行政處分侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。查兩造間因「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」及「變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼工程」之給付工程款事件，現繫屬高雄高分院94年度建上字第13號案件審理中，本件公法爭議，涉及工程款之請求權之基礎，足認原告有確認之利益，而得提起本件訴訟，本院自應就實體方面予以審理。
五、原告於90年11月30日公開標得被告之「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」，工程款合計42,399,390元，嗣因被告變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼，原告同意於91年4月11日開始進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程。被告另於93年7月27日邀請原告就上開水平支撐及中間支柱變更設計項目議價（工程案號：00-000-000⑴），並決標：「金額(未稅)：新台幣12,128,200元整。金額(含稅)：12,734,610元整。」上開事實有被告與原告所立分包契約書、台中陸光七村工程明細表及93年7月27日開標紀錄附於本院卷及臺灣高雄地方法院檢察署95年度他字第8556號、96年度偵字第1285號偵查卷，且經本院調該卷核閱屬實，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告於93年7月27日與原告就上開水平支撐及中間支柱變更設計項目議價（工程案號：00-000-000⑴）之招標、議價及決標之處分有無行政程序法第111條第3款、第4款、第6款、第7款規定之無效原因及原告訴請確認行政處分無效及確認公法上法律關係不成立是否有理由。經查：
甲、先位聲明部分：
（一）查兩造簽訂上開分包工程採購契約，依契約第17條（契約變更及轉讓）明載「一、本工程進行中，甲方（即唐榮公司）如必須變更設計及增減工程項目及數量時，乙方（即原告公司）須遵照辦理．．．如係新增項目，應由雙方共同議定合理單價．．．若雙方無法議定，則由甲方逕行核定」。故被告依該契約約定，已得辦理共同議價而為變更，而無須重新公告辦理一般性招標。又被告辦理第1次變更契約議價時，由被告營建部底價審查小組建議底價為12,128,200元，並核定該價格為底價，嗣於93年7月27日上午10時，在被告總公司會議室與原告進行議價，原告代表人親自到場，報價為13,695,902元，高於底價，經3次減價後，原告願照底價承攬，被告在場主持之員工潘永山宣布決標，原告即在比減價總表上蓋用大小印，此並有被告議價紀錄、比（減）價總表、及決標紀錄各1份附於本院卷及上開偵查卷足佐。足認該日係兩造踐行原分包契約所為之變更議價程序，亦堪認定。揆諸上開分包契約第17條約定，即無不合。另按政府採購法第22條第1項第6款規定：「機關辦理公告金額以下之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：‧‧‧‧六、在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。」明定在此特殊情形得辦理限制性招標。同法第18條第4項規定：「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」是所謂限制性招標即係不須經公告程序而由採購機關逕洽一家廠商議價或邀請兩家以上廠商進行比價之招標（黃鈺華著政府採購法解讀-逐條釋義第78頁）。觀諸兩造變更契約過程，被告僅以原告一家議價，且又係追加變更原契約，可認係基於迅速達成目標，以重新公告由他廠商得標將產生重大不便結果，而與原承包商即原告從事議價行為，核屬首揭政府採購法第22條第1項第6款規定之限制性招標，自無須公告程序。另觀諸行政院公共工程委員會89年7月7日(89)工程企字第89018990號函釋：「機關辦理採購，其決標金額依政府採購法第61條（於政府採購公報刊登決標公告）或第62條（定期彙送決標資料）規定傳輸至本會資料庫後，如有契約變更或加減價之情形，致原決標金額增加者，該增加之金額，亦應依上揭規定辦理公告、彙送，請查照並轉知所屬（轄）機關」意旨，係謂變更追加原契約至原決標金額有增加情形，始須公告，而系爭議價案，議價結果，經加、減債後總價金反而減少，並無增加之情事，依上揭主管函釋，亦無公告之必要。是被告於93年12月31日上網登載之決標公告誤載為「依採購法第22條第1項第3款辦理」雖有未洽，然限制性招標既無須公告，被告決標公告誤載法規，亦無礙被告辦理限制性招標之效力。再查，兩造於93年7月27日議價完成後，原告代表人當場提出卷附之93年7月27日達字（93）第0727號函請求核發契約變更議價款及保證金事宜，同日原告代表人又至工地提出卷附之93年7月27日達字第（93）第0727-1號函，再次請求核發契約變更議價款及保證金，並有上開函文附卷可證。嗣雙方並完成卷附之「協力廠商合約變更書」，準此，兩造議價變更契約已屬有效成立。
（二）雖原告另爭執本件有行政程序法第111條第1項第3款內容對任何人均屬不能實現云云。惟查，依卷內91年4月10日之會議記錄載明：「達立公司應立即進場施作，有關支撐型鋼因規格變更之價格，日後再辦理契約變更。」可稽。原告同意於91年4月11日開始進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程。雖嗣於93年7月27日始邀原告就上開水平支撐及中間支柱變更設計項目議價，然工程內容先行施作，業已實現，並無所謂客觀不能情形，自無原告所執工程內容不能實現之無效情形。且參原告所提臺灣高雄地方法院93年建字第32號給付工程款案件，原告起訴略以：「（一）原告於民國90年11月30日公開標得被告公司台中市陸光7村新建工程之土方及擋士支撐工程（下稱系爭工程），工程款合計為新台幣（下同）42,339,390元，惟因被告變更追加設計其中支撐規格及中間柱之型鋼，並同意因變更規格影響之價格另議，原告於91年4月11日開始進場施作，並於同年5月30日依被告要求提出支撐變更報價單，被告未表異議且連續3期依約定計價付款，足認兩造已合意依支撐變更報價單計價，惟原告於92年1月完成支撐工程後無故停止最後1期（不含保留款）之計價付款，92年11月20日原告完成全部工程，被告卻於93年7月27日通知原告另辦理支撐變更設計議價，原告因受被告給付遲延及待工損害陷於財務急迫困難，不得不依被告議價之新低價為契約之結算，惟被告變更議價支撐工程單價過低，依民法第74條、第148條規定視為無效，應回復依原告所提支撐變更報價為契約變更價金之約定。而支撐面積為23,360平方公尺，中間柱為561支，依原告前開支撐變更報價單計算結果，總金額為16,671,100元，被告已支付12,727,585元，應再給付3,943,515元。」等語。經本院調該卷核閱屬實，原告亦自承業已完成工程施作，即無原告所訴不能實現情事。
（三）原告又以本件變更契約涉有犯罪行為，而有行政程序法111條第4款規定「所要求或許可之行為構成犯罪」無效情事。惟查，原告就本件採購事件承辦人員有貪污治罪條例及詐欺罪嫌，向臺灣高雄地方法院檢察署提出告訴，均經該署為不起訴處分確定，有臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第1285號及97年度偵字第22228號不起訴處分書足參，尚無何人因此構成犯罪。而被告依政府採購法為變更追加設計其中支撐規格及中間柱之型鋼，並同意因變更規格影響之價格，所要求或許可之行為內容，亦非犯罪行為，原告執此主張無效，亦屬無憑。
（四）原告另以本件有行政程序法第111條第6款規定「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限。」之無效情形云云。然查，上開規定係指違背專屬管轄或作成機關本身無事務管轄權限而言。本件被告原有辦理系爭工程招標案之權限，縱辦理過程有瑕疵，亦非屬行政程序法第111條第6款規定無效原因，亦即，被告內部授權與否，與機關本身有無專屬管轄及事務管轄尚無關涉。原告執此爭執本件有行政程序法第111條第6款規定無效事由，同無可採。
（五）另按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：‧‧‧⒎其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條第7款規定甚明。依該概括規定須有「重大明顯瑕疵」，即無效行政處分之瑕疵應達到「如同寫在額頭上，任何人一望即知」之程度。例如違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則始屬之（由議會代替行政機關作成處分）。原告主張被告辦理本件採購案開標程序有違反行政程序法第1條及第10條之規定其他瑕疵，核與此概括規定並不相符，原告之主張，尚無可採。
（六）綜上所述，本件原告之主張俱無可採，其先位聲明訴請確認台中市陸光七村新建工程土方及擋土支撐變更設計案號00-000-000⑴招標、議價及決標行政處分均無效，為無理由，應予駁回。
乙、備位聲明部分：
（一）按原告之訴，起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，為行政訴訟法第107條第1項第10款後段定有明文。
又「確認公法上法律關係成立或不成立，於原告得提起撤銷之訴者，不得提起之。」同法第6條第3項規定亦明。蓋法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應提起撤銷訴訟請求撤銷行政處分，不得因當事人怠於提起訴願或撤銷訴訟，聽任行政處分確定後，再以無期間限制之確認訴訟請求救濟，否則撤銷訴訟與訴願前置主義勢將形同虛設。故提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴，即適用首揭行政訴訟法第6條第3項規定之確認訴訟補充性原則。原告主張之權利，如應經由提起撤銷訴訟達其請求之目的者，卻逕提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴，即非適法。又所謂確認法律關係之成立或不成立，因實務上早已擴及於法律關係之存在或不存在，故於行政訴訟法修正時，認不必嚴加區別，而未特別規定「存在或不存在」之文字（參見陳計男著「行政訴訟法釋論」初版第188頁）故而，提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，即有前揭行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性規定之適用。
（二）又按「（第1項）採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。．．．（第4項）本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：一、對招標文件規定提出異議者，為自公告或邀標之次日起等標期之四分之一，其尾數不足1日者，以1日計。但不得少於10日。」「審議判斷，視同訴願決定。」為政府採購法第18條第1項、第4項、第74條、第75條第1項第1款及第83條所明定。
（三）原告於90年11月30日公開標得被告之「臺中市陸光七村新建工程之土方及擋土支撐工程」，工程款合計42,399,390元，嗣因被告變更追加原契約所約定之水平支撐規範及中間柱之型鋼，兩造因而約定有關水平支撐變更規範所影響之價格，將依市場行情及工料分項方式以合理比例辦理變更之，原告乃同意於91年4月11日開始進場進行支撐工作施作，並於92年1月25日完成支撐工程。嗣被告於93年7月27日邀請原告就上開水平支撐及中間支柱變更設計項目議價（工程案號：00-000-000⑴），並決標：「金額(未稅)：新台幣12,128,200元整。金額(含稅)：新台幣12,734,610元整。」原告以被告辦理系爭00-000-000⑴工程招標，明知未發生緊急事故，卻依政府採購法第22條第1項第3款規定辦理限制性招標，且被告事前未依政府採購法施行細則第23條之1規定，簽報機關首長或其授權人員核准，未經授權缺乏事務權限等理由，請求確認本件政府採購之公法上法律關係不存在。然查，依政府採購法第74條及第83條規定，廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，且申訴審議判斷，視同訴願決定，故若廠商對行政機關之招標、決標之處分不服，自應循序提出異議、申訴及撤銷訴訟，以為救濟。本件原告既於93年7月27日參加系爭00-000-000⑴工程之議價，有前開議價紀錄可憑，則原告如有不服被告邀標議價之招標、決標，自應於法定期間提出異議及申訴，若對其結果不服，即應依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，始為適法。原告捨此未由，逕提起確認訴訟，聲明求為判決確認系爭00-000-000⑴工程政府採購之公法上法律關係不成立，揆諸前揭行政訴訟法第6條第3項規定，即非適法，應予駁回。
六、綜上所述，原告先位聲明請求確認台中市陸光七村新建工程土方及擋土支撐變更設計案號00-000-000⑴招標、議價及決標行政處分均無效，為無理由；備位聲明訴請確認台中市陸光七村新建工程土方及擋土支撐變更設計案號00-000-000⑴政府採購之公法上法律關係不存在，因起訴不備其他要件，於法未合，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不再贅述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，依行政訴訟法第104條、第107條第1項第10款、第98條第1項前段、民事訴訟法95條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮法官 蘇 秋 津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 11 月 17 日
書記官 洪 美 智