高雄高等行政法院裁定
98年度訴字第97號原 告 鍾慶年被 告 內政部代 表 人 江宜樺 部長訴訟代理人 林進崧
溫銘忠林士新被 告 行政院代 表 人 吳敦義 院長被 告 經濟部代 表 人 施顏祥 部長被 告 經濟部水利署代 表 人 楊偉甫 署長上2被告共同訴訟代理人 曾瓊玉
涂敬新蕭嘉則被 告 高雄市○○○○○路竹地政事務所代 表 人 方清輝 主任訴訟代理人 許來發
張文進上列當事人間確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件被告內政部代表人原為廖了以，被告行政院代表人原為劉兆玄，被告經濟部代表人原為尹啟銘，被告經濟部水利署代表人原為陳伸賢，於本件訴訟審理中分別變更為江宜樺、吳敦義、施顏祥、楊偉甫，並分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又原告起訴後，因高雄縣與高雄市合併改制為高雄市0000000路竹地政事務所變更為高雄市○○○○○路竹地政事務所，其於訴訟中以新機關及新代表人名義聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．10、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項規定甚明。是提起撤銷訴訟或確認行政處分無效之訴訟，須以「行政處分」存在為前提。而此所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定自明。至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟。最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例足資參照。又提起撤銷訴訟，以經過合法之訴願程序為前提要件，若未經合法之訴願程序，遽行提起行政訴訟，亦非法之所許。另按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。是提起本條之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之，若無此種情形，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件，應以裁定駁回之。
三、原告起訴及補充意旨略以：
㈠、被告內政部部分：
1、被告內政部91年10月23日台內中地字第0910085907號函、91年6月17日台內中地字第0910084749號函及90年11月8日台（90）內中地字第09083539號函對既成道路之認定無法律基礎，牴觸司法院釋字第400號解釋，該處分無效。蓋改制前高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）非供不特定之公眾使用，且年代並非久遠，不成立公用地役關係，有最高法院95年度台上字第2333號判決、監察院90年9月24日（90）院台內字第900107432號函審核意見可證。另空照圖所顯示者為水溝，而非道路，且原告居住台北已40年，自無從知悉水利地遭以道路使用（70年重劃後）而未能反對。又依被告經濟部87年3月20日經（87）水字第87007265號函釋，行水區域土地，不應以作為道路使用之事實存在，而認定為既成道路。另被告內政部92年4月7日台內地字第0000000000（11C0000000）號文書及92年3月12日台內地字第11a00000000號文件記載之「道路」目的事業違背司法院釋字第400號解釋，且同案被告高雄縣阿蓮鄉公所（現已改制為高雄市阿蓮區公所）不曾提出申請徵收「道路」之目的事業而為公聽會之程序，上開2文件明顯具有一望即知之瑕疵，當然無效。
2、被告內政部98年4月2日台內訴字第0970205704號訴願決定及97年7月1日台內訴字第0970104144號訴願決定，認系爭土地之徵收可以依據既成道路之基礎為之，惟系爭土地經法院判決確定不成立公用地役關係，上開訴願決定違背司法院釋字第400號及第440號解釋，應予撤銷等情。並聲明求為判決⑴確認被告內政部91年10月23日台內中地字第0910085907號函、92年4月7日台內第0000000000號處分、90年11月8日台（90）內中地字第09083539號函、91年6月17日台內中地字第0910084749號函之行政處分無效。⑵撤銷被告內政部97年7月1日台內訴字第0970104144號及98年4月2日台內訴字第0970205704號訴願決定。
㈡、被告行政院部分：
1、被告行政院91年7月17日院台內第0000000000號函主旨記載「經轉據內政部會商有關機關函報之查處情形，尚屬實情．．．。」其中有關系爭既成道路之認定事項，係登載不實，自始無效。
2、被告行政院97年11月26日台訴字第0970092666號及97年10月6日台訴字第0970090770號訴願決定，認系爭土地之徵收可以依據既成道路之基礎為之，惟系爭土地經法院判決確定不成立公用地役關係，上開訴願決定違背司法院釋字第400號及第440號解釋，應予撤銷等情。並聲明求為判決⑴確認被告行政院91年7月17日院台內字第0910036493號函之行政處分無效。⑵撤銷被告行政院97年11月26日台訴字第0970092666號及97年10月6日台訴字第0970090770號訴願決定。
㈢、被告經濟部部分：被告經濟部97年9月3日經水字第09702611460號函述系爭玉庫段19號土地未完成法定徵收程序，仍為原告所有，惟被告經濟部96年3月14日經授水字第09620201900號函卻記載系爭玉庫段19號土地已完成法定徵收程序等事項，該第00000000000號函有行政程序法第111條第4項、第7款之瑕疵為無效等情。並聲明求為判決確認被告經濟部96年3月14日經授水字第09620201900號函之行政處分無效。
㈣、被告經濟部水利署部分：按排水管理辦法第4條第3項規定「中央管區域排水之排水集水區域及設施範圍之劃定、變更，由經濟部水利署（以下簡稱水利署）審查後報中央主管機關核定公告；直轄市管、縣（市）管區域排水之設施範圍由該直轄市、縣（市）政府審查後報水利署核轉中央主管機關核定後公告之。」查原告所有之系爭玉庫段19號水利地業經劃定範圍為縣管之區域排水後，嗣經被告經濟部公告，發生公法上之法律效果，被告經濟部水利署應依法說明被告經濟部94年11月4日經授水字第09420219360號公告之改制前高雄縣縣管區域排水田厝排水之範圍，以保障原告權益。原告於98年4月19日向被告經濟部水利署陳情要求說明，惟被告經濟部水利署98年6月1日經水河字第0985109190號函復卻答非所問等情。並聲明求為判決㈠被告經濟部水利署98年6月1日經水河字第0985109190號函撤銷；㈡被告經濟部水利署應作成告知原告所有玉庫段19地號土地在流水區域之行政處分。
㈤、被告高雄市○○○○○路竹地政事務所部分：改制前高雄縣阿蓮鄉公所原申請書記載之徵收項目係排水護岸事項之水利事業（土地法208條第4款），而非道路事項之交通事業（土地法208條第2款），有改制前高雄縣阿蓮鄉公所91年10月18日阿鄉建字第0910010057號函登載徵收事項為「排水護岸工程」可證，改制前被告高雄縣路竹地政事務所92年1月30日玉庫村田厝排水護岸工程道路用地徵收土地清冊偽造徵收事項為排水護岸工程「道路」用地，與事實不符，且該清冊之「道路」事項未依土地徵收條例之公聽會程序及相關公告事項，未具程序上之法律基礎。另改制前高雄縣阿蓮鄉公所92年1月13日阿鄉建字第0920000352號公告之文字亦明確記載「排水護岸」工程用地，而非「道路用地」等情。並聲明求為判決確認改制前被告高雄縣路竹地政事務所92年1月30日玉庫村田厝排水護岸工程道路用地徵收土地清冊無效。
㈥、系爭處分函均為行政機關之行為，包括因中央及地方機關之違法行政處分，決定、確認、措施、處置、下命、裁決、解釋、主張、訂定、核准、設計、宣誓、許可、指令，同時剝奪了原告財產上之權利及利益。本件處分函為中央或地方機關公權力之行使，為中央或地方機關之單方行為，係對一定具體事項即系爭土地事件之行政決定，將抽象的法律規定予以具體化之意思表示，且已對外直接發生法律上之效果（已剝奪財產上之權利），因此本件處分符合司法院釋字第423號解釋意旨，亦符合最高行政法院50年7月8日50判字第46號判例意旨，均屬行政處分，依法得提起行政訴訟。
四、經查：
㈠、被告內政部及被告行政院部分：
1、被告內政部91年10月23日台內中地字第0910085907號函，係被告內政部就監察院函囑查復原告所有系爭土地遭改制前被告高雄縣阿蓮鄉公所擅自佔用涉有違失乙節所為之答復，其內容略以「．．．二、有關『系爭道路．．．（略），認定屬既成道路乙節，請檢具具體事證，並就既成道路程序詳實說明』部分．．．㈢有關既成道路認定程序本部於90年10月24日召開『研商鍾慶年所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地，遭高雄縣政府及阿蓮鄉00000000道路、護岸擋土牆及興築橋樑，事前未取得土地所有權人同意，亦未依法辦理徵收補償，是否符合大法官會議第400號解釋之既成道路要件案會議紀錄』八結論㈡有關道路部分：．．．經阿蓮鄉公所91年2月18日阿鄉建字第9100001439號函向高雄縣政府提出既成道路認定，並經高雄縣政府91年5月21日府工土字第09100044304號函復本部及阿蓮鄉公所略以：○○○鄉○○段○○○號之現況通行道路（約5公尺寬）係屬既成道路』在案。三、有關『未經土地所有權人同意即重新鋪築路面、興建護岸擋土牆，且多年未能給予補償有無違法』部分，經高雄縣政府彙整該工程施設單位高雄縣阿蓮鄉公所查復說明如左：㈠本案肇因陳情人多年來除向監察院陳情外，並向法院提出法律訴訟，該所及相關行政單位，是否給予補償，尚待司法判決確定後方能依法行事，是故並無所謂自多年未能給予補償有無違法之責。㈡另本案於91年6月5日召開協商會議後，續由該所與陳情人及本府三方辦理協議價購會議，現已函請高雄縣路竹地政事務所就阿蓮鄉公所興建工程之涵蓋土地辦理分割複丈，逕行辦理徵收作業。．．．四、綜上，有關大院審核意見『．．．系爭道路（約5公尺寬）為民國50年間由國軍工兵部隊開闢，提供當地農民及公眾通行使用至今，認定屬既成道路乙節，請檢具具體事證』及『並就既成道路認定程序及未經土地所有權人同意即重新鋪築路面、興建護岸擋土牆，且多年未能給予補償有無違法部分』等節，經高雄縣政府前開來函查復意見尚符實情．．．。」等語；又被告內政部91年6月17日台內中地字第0910084749號及90年11月8日台（90）內中地字第09083539號函，係被告內政部就被告行政院函詢原告所有系爭土地遭改制前被告前高雄縣政府及改制前被告高雄縣阿蓮鄉公所擅自占用涉有違失案所為之答復，其內容分別略以「二、有關監察院審核意見三其中：『．．．系爭土地若經地方政府認定繼續供道路使用確有需要，何以使用前未完成既成道路認定程序？』乙節，．．．茲據阿蓮鄉公所以91年3月29日阿鄉建字第0910002948號函查復略以：『依據民國65年航照圖顯示：系爭土地當時已有道路存在，距民國87年是項工程施作時間已有22年以上，且符合大法官第400號解釋函『既成道路成立公用地役關係』要件：．．．故本所於施設當時即將該道路以既成道路處理，未予申請認定。三、系爭土地經阿蓮鄉公所91年2月18日阿鄉建字第9100001439號函向高雄縣政府提出既成道路認定，並經高雄縣政府91年5月21日府工土字第0910044304號號函復略以：．．．認定屬既成道路。」「二、本案經本部邀集高雄縣政府（計畫室、水利局、地政局）、高雄縣阿蓮鄉公所、經濟部水利處及本部法規委員會、營建署、地政司等相關單位協商獲致結論如左：㈠有關橋樑部分：1、據高雄縣政府出席代表說明該橋樑工程係因阿蓮鄉玉庫村長張賢及進出之百姓陳情原有版橋老舊不堪使用及安全顧慮，基於安全及公益之考量於88年1月15日陳情改善，經縣政府派員會勘後認有必要就原位置加以更新改善，以應地方需要及交通安全，乃將原舊有版橋就地更新改善，並考量行水安全適度提高其高度。2、又高雄縣政府已依上次會議結論積極籌措經費，並循序辦理價購及土地徵收公聽會，基於社會公益考量及維護地主權益，請高雄縣政府依土地法及土地徵收條例相關規定程序就橋樑之用地，於籌妥經費後，儘速予以價購或徵收。㈡有關道路部分．．．本案系爭道路部分土地初步認定係存有公用地役權關係之道路，且依鄉公所施工前後照片顯示，施工前已原有道路無誤，惟是否屬既成道路，應請高雄縣政府協商阿蓮鄉公所依相關規定予以認定，並請縣政府考量該道路是否影響排水及該道路是否繼續維持，儘速確定系爭土地未來使用係供區域排水或維持道路使用後，於籌妥經費後，分循有關規定依法徵收，以維護地主權益。㈢有關擋土牆部分：．．．系爭土地上興築擋土牆究屬改善既成道路不可分離之一部分或屬水利設施之公共工程，該擋土牆究應拆除恢復原狀或應於籌妥經費後依法徵收，應請高雄縣政府協商阿蓮鄉公所，就其施工是否合法及考量排水需求與道路行車安全，儘速妥為處理。」等語；另被告行政院91年7月17日院台內第0000000000號函，係被告行政院就原告所有系爭土地遭改制前被告高雄縣政府及改制前被告高雄縣阿蓮鄉公所擅自占用涉有違失案之查處情形函復監察院，其內容略以「．．．：貴院糾正鍾慶年所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地，遭高雄縣政府及阿蓮鄉00000000道路、護岸擋土牆及興築橋樑，事前未取得土地所有權人同意，亦遲未依法辦理徵收補償，相關機關作業涉有違失案，貴院審核意見查處情形，檢附貴院內政及少數民族、財政及經濟兩委員會聯席會議通過之審核意見第三項，囑仍儘速查處見復一案，經轉據內政部會商有關機關函報之查處情形，尚屬實情。」等語，分別有上開函文附本院卷足稽，就上開被告內政部及行政院函文內容觀之，僅係被告內政部答覆監察院及行政院，以及被告行政院答覆監察院關於其函囑事項之處理經過及結果，性質純為事實之說明，並不因該項敘述或說明而生何法律效果，自非行政處分。從而，原告提起本件訴訟，請求確認被告內政部及行政院上開函文無效，其起訴即有不備其他要件之欠缺，揆諸首揭規定及說明，應予駁回。
2、又被告內政部92年4月7日台內第0000000000（11C0000000）號函係被告內政部就被告高雄市阿蓮區公所為辦理玉庫村田厝排水護岸工程道路用地申請徵收土地案所為之審議過程及初審意見，核屬被告內政部內部文書之性質，並未對外發生效力，自非行政處分，原告對之提起確認無效訴訟，仍非合法，應予駁回。
3、按「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分或決定時，為最後撤銷或變更之機關。」行政訴訟法第24條定有明文。經查，本件原告不服改制前被告高雄縣政府未依89年10月17日89府地劃字第8900175999號函辦理，應作為而不作為及請求確認改制前被告高雄縣政府87年2月5日87府地劃字第21440號公告為無效等，提起訴願，經被告內政部97年7月1日台內訴字第0970104144號訴願決定就原處分機關應作為而不作為部分駁回，其餘部分不受理，又原告不服改制前被告高雄縣政府未依89年10月30日89府地劃字第8900188304號函辦理，應作為而不作為，提起訴願，經被告內政部98年4月2日台內訴字第0970205704號決定訴願不受理，另原告不服被告內政部91年10月23日台內中地字第0910085907號函及被告經濟部96年3月14日經授水字第09620201900號函，提起訴願，分別經被告行政院97年11月26日台訴字第0970092666號及97年10月6日台訴字第0970090770號訴願決定不受理，該不受理及駁回之訴願決定，核非首揭行政訴訟法第24條第1款之原處分，亦無同條第2款撤銷或變更原處分情事，故原告以訴願機關內政部及行政院為被告逕提撤銷訴訟，即有未合，應予駁回。
㈡、被告經濟部部分：被告經濟部96年3月14日經授水字第09620201900號函略以：
「主旨：台端函有關縣管區排－田厝區域排水所有土○○○鄉○○段○○號遭受施築工程相關疑義案，復如說明．．．二、依水利法第4條所稱主管機關，在中央為經濟部：在縣（市）為縣（市）政府，台端所稱之田厝排水為公告之縣管區域排水其主管機關自為高雄縣政府。另依據高雄縣政府96年2月7日府水工字第0960025288號函說明二：台端所陳本案土地經查已依土地徵收條例完成徵收程序，因台端未依規定及程序領取補償金，已依法提保管專戶保管在案。三、因台端陳情所在地屬縣管區域排水，本部水利署非為主管機關。另申請依國家賠償法第9條第2項指定賠償義務機關乙事，查並未提供高雄縣政府否認其為賠償義務機關之文書，又該府與台端之爭議業經台灣高等法院高雄分院93年度上國易字第1號判決在案，故應無管轄爭議事項。四、本案相關法規之疑義經前本部水資源局90年6月7日經水資四字第09004003560號函、本部水利署91年5月23日經水河字第09160003040號函、91年10月15日經水綜字第09160007710號函、本部水利署第六河川局92年10月9日水六管字第0920201691號函．．．
等，多次解釋在案。另本部及本部水利署非為陳情內容之主管機關，本案亦屬以同一事由分向各機關陳情之情形，爰依行政程序法第173條第2及3款規定不予處理，爾後亦然。」等語，有上開函文附本院卷可按，核其內容，乃係被告經濟部就區域排水之主管機關及相關土地已完成徵收程序等情予以函復原告，性質純為事實之敘述及理由之說明，並不因該項敘述或說明而生何具體法律上之效果，依首開規定與說明，並非行政處分，原告對之提起確認無效訴訟，顯非合法，應予駁回。
㈢、被告經濟部水利署部分：被告經濟部水利署98年6月1日經水河字第09851109190號函略以：「主旨：有關台端請求函復說明經濟部94年11月4日經授水字第09420219360號公告之縣管區域排水高雄縣岡山鎮田厝排水涉及台端私有土地管理機關未依法管理辦理案，復如說明．．．二、有關台端陳情內容本署已多次明確答覆台端在案，依：『行政程序法』第173條第1項第2款規定『人民陳情同一事由，經予適當處理，並已明確答覆後，而仍一再陳情者得不予處理』，且本案已進入司法程序，未來將依判決結果辦理，判決之前將不再函復本案相關內容。」等語，有上開函文附本院卷足憑，核其內容，僅係被告經濟部水利署對於原告上開爭議問題依據行政程序法第173條第2款之規定予以函復原告，性質係屬單純事實之敘述或理由之說明，並非對原告之請求有所准駁，原告之權益並不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，原告對之提起課予義務訴訟，請求被告應作成告知原告所有玉庫段19地號土地在流水區域之行政處分，揆諸前開說明，為不合法。縱認其係對合法行政處分提起課予義務訴訟，亦未經合法訴願前置程序，核與行政訴訟法第5條規定不符，應予駁回。
㈣、被告高雄市○○○○○路竹地政事務所部分：原告所指改制前被告高雄縣路竹地政事務所92年1月30日玉庫村田厝排水護岸工程道路用地徵收土地清冊，乃係需用土地機關即高雄市阿蓮區公所所繕造，經被告高雄市○○○○○路竹地政事務所核對與土地登記簿記載相符者，足見被告高雄市○○○○○路竹地政事務所僅就上開徵收土地清冊核對登記資料，並未對原告有所處分，亦不因此發生具體的法律效果，或造成其權利或利益之損害，非屬行政處分，原告對之提起確認行政處分無效訴訟，於法顯有未合，應予駁回。
五、綜上所述，原告所提前揭訴訟，其起訴均屬不備其他要件，應以裁定駁回之。又原告之訴，既經本院依程序駁回，其實體之主張，自無庸再予斟酌，併此說明。
六、爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
書記官 江 如 青