高雄高等行政法院判決
98年度訴字第97號民國100年5月3日辯論終結原 告 鍾慶年被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 柯尊仁 律師被 告 高雄市阿蓮區公所代 表 人 洪語紳 區長訴訟代理人 徐建光 律師上列當事人間確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告原為改制前被告高雄縣政府及改制前被告高雄縣阿蓮鄉公所，原告起訴後，因高雄縣與高雄市合併改制為高雄市，高雄縣政府與高雄市政府合併改制為高雄市政府，代表人為陳菊市長，高雄縣阿蓮鄉公所變更為高雄市阿蓮區公所，代表人為洪語紳區長，茲據其分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告所有分割改制前高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地），部分做為道路用地使用，部分做為排水使用。嗣被告高雄市阿蓮區公所未經原告同意將原位於系爭土地之舊有橋樑拆除，施築新橋樑，原告於民國88年11月11日陳情要求辦理徵收，被告高雄市政府（前高雄縣政府）乃就辦理版橋部分，報經內政部以91年4月24日台內地字第0910065785號函核准徵收，並經被告高雄市政府以91年5月6日府地劃字第0910073807號公告徵收；另就被告高雄市○○區○○○○○○道路部分，亦報經內政部以92年4月7日台內地字第0920069758號函核准徵收，並經被告高雄市政府以92年4月16日府地權字第0920061355號公告徵收，上開徵收案之補償費均經被告高雄市政府通知原告領取，因原告未到場領取，乃均存入補償費保管專戶在案。嗣原告以系爭土地遭被告不法施設道路、護岸及橋樑，侵害其權利為由，提起本件訴訟，並於訴訟中追加請求確認被告高雄市政府91年5月21日府工土字第0910044304號函無效。
三、本件原告主張：
㈠、確認行政處分無效部分：被告高雄市政府91年5月21日府工土字第0910044304號函說明二記載系爭土地位置「臨」區域排水系統中田厝支線排水，為不實之登載。說明三記載張賢村長指50年間由國軍工兵部隊開闢該道路一節與事實不符，而係工兵部隊於64年間整理雜草讓極少數人種田經過方便而已，並非張賢所稱之開闢道路，蓋當時排水溝之呈現仍屬原始生態、雜草叢生之水溝，所整理之堤防係讓數位農夫行走而已。又本件之道路為水道之堤防，僅供少數農戶使用，往西為死路，自64年至91年間供農戶使用之時間瀝瀝可數，不屬年代久遠，經判決不成立公用地役關係，該函說明四指供不特定多數人使用，與台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）93年度上國易字第1號及最高法院95年度台上字第2333號民事判決互相牴觸。
另該函說明五記載○○○鄉○○段○○○號之現況通行道路（約5公尺寬）係屬既成道路」一節，違背司法院釋字第400號解釋，為不實登載。上開函文明顯登載不實之內容，為一偽造公文書，不生法律效果等情。並聲明求為確認被告高雄市政府91年5月21日府工土字第0910044304號函無效，嗣於言詞辯論時變更為確認被告高雄市政府就系爭土地公用地役權法律關係不成立。
㈡、給付訴訟部分：
1、按行政訴訟法第8條第1項規定「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付．．．，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」又依行政程序法第135條規定，公法上法律關係得以契約設定，復依同法第149條規定行政契約準用民法相關之規定。而民法第153條規定當事人互相表示意思一致者，契約即為已成立。查被告高雄市政府89年10月30日89府地劃字第0000000000函所附原告陳情其所有系爭土地遭施設道路、護岸及橋樑研商會議紀錄之結論為請被告高雄市政府水利局及鄉公所同步儘速向中央主管單位爭取經費補助。又被告高雄市阿蓮區公所就系爭土地遭設公共設施補償案，曾以90年8月8日90阿鄉建字第6603號及90年8月21日（90）阿鄉建字第6972號函請被告高雄市政府轉呈行政院專案補助，被告高雄市政府乃以90年9月12日90府水工字第0000000000函向行政院請求賠償補助，經行政院主計處以90年10月2日台90處忠6字第07633號函復「上述基本設施補助經費目前雖受立法院決議無法予以撥付，惟貴縣政府仍可視工程實際需要，以自有財源收入先行支應辦理。．．．仍請貴縣政府本財源自我負責精神，自行籌應財源徵收或透過縣統籌分配稅款及補助款協助阿蓮鄉公所辦理相關補償作業。」等語。因系爭土地中面積2,769平方公尺部分已遭被告占用完竣，而當事人間之意思表示一致，被告顯係以上開高雄市政府90年9月12日90府水工字第0000000000函與原告締結行政契約，依行政程序法第135條、第137條及第143條規定，被告應依行政契約給付原告新台幣（下同）7,979,880元，惟被告已於91年及92年間給付174萬餘元，因此被告應連帶給付原告6,239,880元及法定遲延利息。
2、依監察院89年11月2日（89）院台業貳字第890709703號函附內政部89年10月3日台（89）內中地字0000000號函查復書第4頁（五）「至有關需地機關部分經簽奉縣長核示由需地機關該府水利局向中央爭取經費一併予以處理」，此有被告高雄市政府89年10月17日89府地劃字第8900175999號函之決定可按。嗣被告高雄市政府及高雄市阿蓮區公所與原告合意以上揭90年9月12日90府水工字第9000146758號函之行政契約對向行政院主計處申請補助，經行政院主計處函示「無補助款」後，被告高雄市政府亦未依被告阿蓮區公所90年7月24日召開之「鍾慶年君位於○○鄉○○段○○號土地遭興建公共設施案協調會」之結論以第二預備金或統籌款予以執行該行政契約。
3、又被告高雄市政府遲延給付上開90年9月12日90府水工字第9000146758號函所訂之款項，經原告向被告高雄市阿蓮區公所陳情，該所以90年11月6日（90）阿鄉建字第9176號函催告被告高雄市政府依改制前被告高雄縣阿蓮鄉公所90年7月24日召開之「鍾慶年君位於○○鄉○○段○○號土地遭興建公共設施案協調會」結論，以被告高雄市政府預備金或統籌款辦理，並陸續以90年11月6日（90）阿鄉建字第9375號、90年11月7日（90）阿鄉建字第9433號函催告在案，被告高雄市政府遲延給付契約所訂之款項，應自催告日起負遲延責任。另被告高雄市政府90年10月12日90府水工字第9000174398號函說明三「有關本案相關賠償及補償等事宜，請阿蓮鄉公所及本府地政局提報相關計畫向本府財政局提出申請補助辦理。」亦確認該第0000000000號函契約所訂款項給付之基礎。
4、被告高雄市政府為系爭市○○○區○○○○道之管理機關，對其管理之系爭違法工程有事實上之處分權，被告高雄市政府90年9月12日90府水工字第9000146758號函已為給付原告7,979,880元之處分，該函係對一定具體事件對外發生公法上法律效果之行政處分，被告應依法給付該款項。
5、被告高雄市政府98年9月17日府水工字第0980226487號函說明三略謂「．．．鍾君已向各級司法單位提起訴訟程序，目前相關法院均審理中尚未定讞，俟判決定案後再研討後續事宜。」等語，已違背法律。蓋依行政訴訟法第116條第1項及第4項規定，本件雖於訴訟繫屬中，惟行政處分仍必須依法繼續執行，不得停止。上開第0000000000號函明顯違背法令，損害原告之權益，爰依行政訴訟法第7條請求賠償損害。
6、因被告高雄市政府89年10月17日89府地劃字第8900175999號函、89年10月30日89府地劃字第8900188304號函、90年10月12日90府水工字第9000174398號函等行政處分之基礎，被告高雄市政府以90年9月12日（90）府水工字第9000146758號函，作成對原告給付7,979,880元之決定，該函為公法契約，原告請求被告給付之款項具事實上及法律上之依據等情。並聲明求為判決被告應連帶給付原告6,239,880元，並自90年10月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、被告高雄市政府則以：
㈠、原告於98年1月23日提起確認行政處分無效之訴後，嗣後又追加諸多訴訟，惟依行政訴訟法第111條第1項規定：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。本件被告就原告追加之訴訟均不同意，對其原請求確認被告高雄市政府91年5月21日府工土字第0910044304號函無效之訴部分，嗣變更為確認公用地役權法律關係不成立，被告不同意其訴之變更。
㈡、系爭土地現況部分做為道路用地使用，部分做為排水使用地號，被告阿蓮區公所於91年2月18日以（91）阿蓮建字第1439號函請被告高雄市政府派員會勘認定「為鍾慶年君位於○○鄉○○段○○號土地之道路是否為既成道路」，嗣被告高雄市政府訂於91年3月1日邀集相關單位及人員辦理現場會勘（並請被告阿蓮區公所通知原告與會在案），因被告高雄市政府所屬水利處未派員參加，是否牴觸相關水利法規不明，乃決定由被告高雄市政府工務處土木科會辦水利處意見後再行函復被告阿蓮區公所，嗣依據被告阿蓮區公所91年3月12日
（91）阿鄉建字第2287號函、被告高雄市政府水利處91年3月27日、91年5月8日簽註意見及被告高雄市政府91年5月21日府工土字第0910044304號函而認定為既成道路。故本件如上開91年5月21日府工土字第0910044304號函說明所述，被告僅就系爭土地現況作為通行道路部分認定為既成道路。
㈢、就原告請求確認被告高雄市政府91年5月21日府工土字第0910044304號函無效之訴部分：
1、依行政訴訟法第6條第2項規定：確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。經查，原告就系爭91年5月21日府工土字第0910044304號函並未向被告高雄市政府請求確認其無效，原告既未依法踐行行政確認程序，其逕行起訴請求確認該函無效，顯未具確認訴訟之要件，難認合法，應予駁回。
2、按「所謂行政處分無效，係指行政處分具有一定之瑕疵而自始確定不發生效力之謂。至於行政處分無效之原因，我國行政程序法仿德國立法例，採取所謂『明顯重大理論』，亦即行政處分如有明顯而重大之瑕疵時，即構成無效。是對於行政處分無效之原因，前揭行政程序法第111條設有規定，該條第1款至第6款為無效原因例示規定，第7款則為無效原因之概括規定。又行政處分具有明顯瑕疵者，在學理上依明顯瑕疵理論被認為是無效的處分。此因認為行政處分為國家意志力之表現與私人之法律行為略有不同，違法行政處分不應如民事之法律行為一律歸為無效，而是原則上有效，僅在重大明顯瑕疵之情形下，認定其為無效。此一行政法理論為了維護法安定性，國家本身所具有的公益性以及國家權威，傾向於減縮無效行政處分的範圍，使違法行政處分不致如違法的私法行為一般，罹於無效，而行政程序法第111條乃將明顯瑕疵理論加以法定化（林騰鷂著行政法總論，頁437參照）。再以行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須『在某程度上猶如刻在額頭上般』明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，只是得撤銷。」鈞院94年度訴字第1061號判決要旨足參。查本件原告係請求確認被告高雄市政府91年5月21日府工土字第0910044304號函所為既成道路之認定無效，惟即便被告高雄市○○○○○○道路認定有瑕疵（被告否認之），但此瑕疵並非重大，非經由一般人之判斷即可明顯而一目了然知悉瑕疵存在，依上開裁判要旨內容，原告對此行政處分應提起撤銷之訴而非確認無效之訴，原告起訴請求確認該函無效，顯不合法。
㈣、原告請求依被告高雄市政府89年10月30日89府地劃字第8900188304號函、89年10月17日89府地劃字第8900175999號函、90年9月12日90府水工字第9000146758號、98年9月17日府水工字第0980226487號函請求損害賠償部分：
1、原告於98年3月18日追加起訴請求確認被告高雄市政府89年10月17日89府地劃字第8900175999號函及90年9月12日90府水工字第9000146758號函無效，嗣後卻於98年4月6日及98年7月27日追加請求損害賠償，其主張顯相互矛盾。
2、次查，被告高雄市政府89年10月17日89府地劃字第8900175999號函係被告高雄市政府通知原告就其陳情事項提出解決方案並就需地機關為何為事實上之陳述，並未對原告請求徵收補償為實質上之准駁，核非行政處分，又89年10月30日89府地劃字第8900188304號函係被告高雄市政府檢送研商會議記錄予下級機關，亦非行政處分，另98年9月17日府水工字第0980226487號函係被告高雄市政府函覆行政院公共工程委員會說明被告高雄市政府處理原告土地爭議之過程，並非對原告為行政處分。被告高雄市政府上開函均非對原告之行政處分，原告對之提起損害賠償之訴訟，其起訴顯無理由，應予駁回。
3、原告就系爭土地遭設置公共設施，申請賠償及徵收補償費乙案，被告高雄市政府90年9月12日90府水工字第9000146758號函文轉請行政院主計處請求補助相關經費，被告高雄市政府並未拒絕賠償原告損害或拒絕給付原告土地徵收補償款，況且，土地徵收補償費因原告拒絕受領，被告高雄市政府業已將補償費存入保管專戶，是原告提起給付之訴，自屬欠缺權利保護要件，應予駁回，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、被告高雄市阿蓮區公所則以：
㈠、按人民與中央或地方機關因公法上原因發生財產上之給付或因公法上契約發生之給付，依行政訴訟法第8條第1項規定，固得提起給付之訴。惟查，原告與被告間並無任何因公法上之原因，發生財產上應給付之情，其逕對被告提起給付之訴，顯然欠缺權利保護要件。
㈡、原告就其原所有改制前高雄縣○○鄉○○段19-1及19-2地號土地分別於91年間及92年間遭徵收案，於96年5月22日對內政部、被告高雄市政府及高雄市阿蓮區公所提起確認徵收處分無效之訴，案經鈞院以96年12月13日96年度訴字第403號判決駁回，原告不服提起上訴，經最高行政法院98年11月19日98年度裁字第2813號裁定駁回在案。被告高雄市阿蓮區公所並非核准徵收處分之機關，亦非作成徵收補償處分之機關，被告高雄市阿蓮區公所不僅與徵收19-1號土地無關，充其量僅為徵收19-2號土地之需地機關而已（19-2號土地，徵收後於92年7月1日依法辦理所有權登記為高雄市阿蓮區公所）。是原告所有系爭土地被徵收之行政處分或補償行政處分均非被告高雄市阿蓮區公所作成。再者，應發放之徵收補償費，因原告拒絕領取，已由被告高雄市政府依法存入保管專戶，此有被告高雄市政府92年4月16日府地權字第0920061355號公告及92年6月17日府地權字第0920109120號函可稽。顯然兩造間並無任何公法上之原因，其請求非有理由。
㈢、原告曾就其原有玉庫段19-2地號土地於尚未徵收及未辦理價購前，為被告高雄市阿蓮區公所及高雄市○○○○道路及檔土牆用地，未經其同意先行占用逕為施工，前經原告對被告高雄市阿蓮區公所及高雄市政府提起拆除還地及賠償損害等事件之民事訴訟，就被告高雄市阿蓮區公所應賠償其金額部分，業經判決確定，且已由原告領訖。兩造間亦無其他損害賠償之原因：參照台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）90年度國字第5號民事判決、高雄高分院93年度上國易字第1號民事判決，就被告高雄市阿蓮區公所應給付原告11萬元及自92年1月1日起至清償日止之法定利息之損害賠償部分，因不得上訴第三審而告確定。原告就其餘部分提起第三審上訴，案經最高法院發回更審，目前仍在高雄高分院審理中（案號：99年度重上國更㈡字第1號）。是就被告高雄市阿蓮區公所之前僅因前述未經原告同意先行占用施工應負損害賠償責任部分，業經判決確定，且應賠付之金額亦經原告領訖。故原告與被告高雄市阿蓮區公所間，並無另就其他行政處分而發生任何損害賠償之原因，茲原告提起本件給付之訴，顯無理由，並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、原告主張之事實，固據其提出前揭函為證，惟查：
㈠、有關請求被告高雄市政府及高雄市阿蓮區公所連帶給付6,239,880元暨法定利息部分：
1、原告所有系爭土地，其中面積48.83平方公尺、面積1328.25平方公尺，分別為被告高雄市政府辦理田厝排水五米版橋工程、及被告高雄市阿蓮區公所辦理玉庫村田厝排水護岸工程所為徵收之土地，因被告高雄市政府及高雄市阿蓮區公所分別於87年11月、88年6月，未經徵收即予占用上開土地興建工程，經原告對被告高雄市政府及高雄市阿蓮區公所提起民事訴訟，請求被告高雄市政府及高雄市阿蓮區公所拆除地上物並賠償其損害，現尚繫屬高雄高分院審理中，有最高法院99年度台上字第1110號判決及本院依職權調卷影印可稽。
2、原告主張被告以高雄市政府90年9月12日（90）府水工字第09000146758號、89年10月17日89府地劃字第8900175999號、89年10月30日89府地劃字第8900188304號、90年10月12日90府水工字第9000174398號等函，及高雄市阿蓮區公所90年8月8日90阿鄉建字第6603號、90年8月21日（90）阿鄉建字第6972號、90年11月6日（90）阿鄉建字第9375號、90年11月6日（90）阿鄉建字第9176號、90年11月7日（90）阿鄉建字第9433號等函，與原告締結行政契約，被告應依行政契約給付原告7,979,880元云云。惟查，被告高雄市政府90年9月12日（90）府水工字第09000146758號函略以「主旨：關於阿蓮鄉公所為辦理鄉民鍾慶年先生位○○鄉○○段○○號土地遭設公共設施，申請賠償及徵收補償費經費計7,979,880元補助乙案，轉請鈞處鑒核．．．。」等語，89年10月17日89府地劃字第8900175999號函略以「主旨：有關台端土地遭施設道路、護岸及橋樑，要求徵收補償並就需地機關為何予以函覆乙案，復如說明，．．．二、有關台端所有位於○○鄉○○段○○○號土地，遭施設道路、護岸及橋樑，因位屬區域排水田厝排水支線範圍內，經核示由需地機關本府水利局向中央爭取經費一併辦理。」等語，89年10月30日89府地劃字第8900188304號函略以「主旨：檢送鍾慶年先生陳情渠所有位於○○鄉○○段○○○號土地遭施設道路、護案及橋樑研商會議紀錄乙份．．．。」等語，98年9月17日府水工字第0980226487號函略以「主旨：有關鍾慶年君陳情本府90年9月12日90府水工字0000000000號函之徵收補償決定迄今未作為給付乙案，復如說明．．．二、鍾君所○○○鄉○○段○○○號土地爭議問題，本府前已依行政程序法第173條第1項第2款規定妥覆在案。三、上開土地爭議問題，鍾君已向各級司法單位提起訴訟程序，目前相關法院均審理中尚未定讞，俟判決定案後再研討後續事宜．．．。」等語，90年10月12日90府水工字第9000174398號函略以「主旨：關於貴所90年7月24日所召開鍾慶年先生所○位於鄉○○○段○○號土地遭設公共設施補償研討會，貴所90年8月21日阿鄉建字第6972號函會議結論陳轉行政院主計處申請補助案；復如說明。．．．二、有關鍾慶年先生位○○鄉○○段○○號所有土地遭設公共設施（含橋樑、道路及擋土牆）等工程相關賠償及補償等費用，經本府90年9月12日府水工字第9000146758號函轉向行政院主計處申請補助，該處函覆無是項經費可補助辦理。三、有關本案相關賠償及補償等事宜，請阿蓮鄉公所及本府地政局提報相關計畫向本府財政局提出申請補助辦理。」等語，被告高雄市阿蓮區公所90年8月8日90阿鄉建字第6603號函略以「主旨：檢送本鄉玉庫村田厝支線排水改善計劃書乙份，陳情鈞府層轉行政院主計處撥款補助．．．。」等語，90年8月21日（90）阿鄉建字第6972號函略以「主旨：為鍾慶年先生所有位於○鄉○○段○○號土地遭設公共設施補償案，陳請鈞府轉呈行政院主計處專案申請統籌款補助．．．一、本案賠償及徵收補償款須新台幣柒佰玖拾柒萬玖仟捌佰捌拾元整（賠償款1,439,880元整、補償款1,500,000元、徵收款5,040,000元整）．．．。」等語，90年11月6日（90）阿鄉建字第9375號函略以「主旨：台端函請本所依法補正○○○鄉○○○○段○○號土地乙案，復如說明．．．二、台端多次陳情玉庫段19號土地乙案，本所秉持應依立法院院長國會辦公室會議結論請高雄縣政府辦理徵收事宜及依據本所90年7月24日協調會會議：請本所函請行政院專款補助（行政院函已復無專款補助），依當時結論，如該款項無著落時，應請高雄縣政府以預備金或統籌款辦理在案，本所業於90年11月6日以阿鄉建字第9176號函文高雄縣政府儘速辦理。」等語，90年11月6日（90）阿鄉建字第9176號函略以「主旨：為鍾慶年君位於○鄉○○○○段○○號土地遭施設公共工程乙案，復如說明．．．二、依據本所90年7月24日召開會議結論㈡轉呈行政院主計室專案補助，經行政院主計處來函（90年10月2日台90處忠6字第07633號函）敘述並無專款補助，故請鈞府依結論（一）以預備金或統籌款支應以維該陳情人權益．．．。」等語，90年11月7日（90）阿鄉建字第9433號函略以「主旨：為鍾慶年君土地遭施設工程乙案，本所處理情形，如說明，．．．二、該案本所秉持應依立法院院長國會辦公室會議結論請高雄縣政府辦理徵收事宜及依據本所90年7月24日協調會議：請本所函請行政院專款補助（行政院已函復無專款補助），依當時結論，如該款項無著落時應請高雄縣政府以預備金或統籌辦理在案。」等語，有上開函文附本院卷可稽，由上開函文觀之，其內容不外被告高雄市政府函轉被告高雄市阿蓮區公所函向行政院主計處申請賠償及徵收補償經費補助；或被告高雄市政府檢送研商會議紀錄予下級機關，或被告高雄市政府函復行政院公共工程委員會說明處理原告土地爭議之過程；或被告高雄市政府就阿蓮區公所申請補助一事說明行政院主計處函復無經費可補助，並請其提報相關計畫向被告高雄市政府提出補助申請；或被告高雄市阿蓮區公所函請被告高雄市政府轉呈行政院主計處專案申請統籌款補助，或被告高雄市阿蓮區公所函請被告高雄市政府以預備金或統籌款辦理補償事宜，或被告高雄市政府及高雄市阿蓮區公所就原告陳情事項處理情形函復原告，足徵上開函文均為行政機關單純的事實敘述或法令理由之說明，並未對原告直接發生具體的法律上效果，其性質應屬觀念通知，並非行政處分，而被告高雄市政府或高雄市阿蓮區公所亦無以上開函文與原告訂立行政契約之情，原告請求被告給付系爭6,239,880元，洵屬無據，不足採取。
3、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」固為行政訴訟法第8條第1項所明定，學理上稱本條之訴訟為「一般給付訴訟」。依據本條之規定，給付訴訟之標的必須為基於公法原因（包括行政契約）所發生之財產給付或行政處分以外之非財產上之給付，是以，判斷原告基於本條之給付請求是否有理由，首先須判斷其據以請求給付之公法原因為何，而該公法原因是否成立生效，必須確有公法上原因存在，使原告有請求行政機關給付財產或行政處分以外之非財產上給付之權利時，始得認為原告提起之一般給付訴訟為有理由，合先敘明。行政契約亦應如同私法契約，由二人以上之法律主體，為達成共同之法律效果，互為要約、承諾之意思表示完全一致而合意，契約始得成立。本件原告主張其係依兩造間之行政契約請求被告連帶給付6,239,880元，惟為被告所否認，原告復未能提出雙方確訂有行政契約之書面文件或任何資料以實其說，徒以前揭行文遽認係兩造合致之行政契約，據以請求，即屬無據，要難准許。
㈡、有關確認被告高雄市政府91年5月21日府工土字第0910044304號函無效部分：
1、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告原起訴之聲明係確認被告高雄市政府92年1月14日府工土字第1830號函無效，以及被告高雄市政府及高雄市阿蓮區公所應給付原告6,239,880元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，經本院於98年3月2日送達起訴狀及補正狀繕本予被告高雄市政府，經其於98年3月17日檢送答辯狀至本院後，嗣原告於98年3月19日追加請求確認被告高雄市政府91年5月21日府工土字第0910044304號函無效，有本院送達起訴狀及補正狀予被告高雄市政府之送達證書、被告高雄市政府之答辯狀及原告之行政訴訟追加起訴狀附卷可稽。原告上開追加之訴部分為被告雖不同意，本院認其追加並不影響訴訟進行，尚屬適當，此部分追加應予准許。
2、被告高雄市政府91年5月21日府工土字第0910044304號函意旨略以：「．．．五、前述依說明二、三、四所述○○○鄉○○段○○○號之現況通行道路（約5公尺寬）係屬既成道路。」足見該函係認定原告所有系爭土地現況通行道路（約5公尺寬）係屬既成道路之行政處分，原告對此既成道路之認定若欲循求救濟則應提起確認該公用地役權法律關係成立或不成立訴訟，非逕提確認行政處分無效訴訟，而前者需調查事實為是否已形成既成道路之要件，後者則應審究行政程序法第111條之要件，兩者審酌基礎事實並不相同，是原告於言詞辯論中請求將原請求確認該行政處分無效之聲明變更為確認公用地役權公法上法律關係不成立，被告既不同意變更，亦不符合行政訴訟法第111條第3項各款之情形，本院認其變更並不適當，且將延滯訴訟，故不應准許。
3、按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。而無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依據行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形性、補充性規定；惟無論何者，均需行政處分內容有一望而知即具有「重大明顯之瑕疵」始得當之。經查，觀之被告高雄市政府前揭文，並無行政訴訟法第111條第1款至第6款無效之瑕疵，且該文認定系爭土地之現況通行道路（約5公尺寬）係屬既成道路之過程，其是否登載不實，有無違背司法院釋字第400號解釋，均需經調查判斷始得認定，並非一望即知之重大明顯瑕疵，故亦無同條第7款之無效事由，尚難以原告主觀認定即遽認系爭處分有無效之情形，是原告請求確認被告高雄市政府91年5月21日府工土字第0910044304號函無效，亦無理由，並不足採。
七、綜上所述，本件原告請求被告應連帶給付原告6,239,880元，並自90年10月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息及請求確認被告高雄市政府91年5月21日府工土字第0910044304號處分無效之訴，均無理由，應予駁回。至原告請求勘驗系爭土地，業經本院依權調取民事卷審閱後認無並必要，及原告請求傳訊證人陳存聰、陳秀足、楊東奇、陳明看、秦錚錚、孫昆祥、朱壹明、許瑞明、李賢義以釐清案情，本院認其與原告依行政契約請求及確認處分無效尚無必要；又本件事證明確，另兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
書記官 江 如 青