高雄高等行政法院判決
98年度訴更一字第17號民國99年1月20日辯論終結原 告 甲○○
乙○○丙○○上三人共同訴訟代理人 蔡坤展 律師
蔡豐徽 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 丁○○ ○○訴訟代理人 吳澄潔 律師複 代理 人 陳宏義 律師
參 加 人 屏東縣屏東市公所代 表 人 戊○○ ○○訴訟代理人 庚○○
己○○上列當事人間設立喪葬設施事件，原告不服內政部中華民國95年5月10日臺內訴字第0950028277號訴願決定，提起行政訴訟，經本院95年度訴字第602號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院98年度判字第807號判決廢棄原判決發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣參加人於民國93年11月25日向被告申請在其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）設置殯儀館、火化場，計畫使用該土地面積19,000平方公尺，經被告以94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函同意設置，原告以上開殯儀館、火化場之設置違反行為時殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項等規定，將危害鄰近居民之生命健康、財產安全及社區發展，乃以利害關係人之地位，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。前經本院以95年度訴字第602號判決將原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，由最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：
（一）按「憲法第16條明定人民有訴訟之權，在確保人民於其權利受侵害時有依法定程序提起訴訟之權利，法院亦有為公平審判之義務。」為司法院釋字第591號解釋在案；所謂公平審判，包括憲法第16條明定人民有訴訟之權，在確保人民於其權利受侵害時有依法定程序提起訴訟之權利，法院亦有為公平審判之義務，包括正當法律程序之原則，對當事人予以充分之程序保障，如直接審理及言詞辯論等。原告為自然人，屏東縣九如鄉玉水社區發展協會則為非法人團體，兩者為不同權利義務主體，鈞院95年度訴字第48號判決，固以屏東縣九如鄉玉水社區發展協會當事人不適格判決駁回，然不能因此即將程序上不利益歸責於無辜之自然人即原告。另實務上認當事人適格之欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，故應以判決方式為之（最高行政法院90年度裁字第1090號裁定參照）。從而，鈞院95年度訴字第48號判決，外觀上固係判決形式，並對實體法律關係有所著墨，然基於「程序不合，實體不究」之原則，該判決之理由論斷，自不能生任何實體效力。何況，以當事人不適格駁回所為之審理程序，當事人未能盡攻防能事，法院亦無從依職權調查證據。原告固非行政處分相對人，然原告住居緊鄰系爭殯葬設施，長年因無自來水管線，均飲用當地地下水源。鑒於系爭行政處分一旦執行，對於原告之生命權、健康權、財產權產生急迫威脅，原告基於權益保障，乃以利害關係人身分提起本件訴訟，應有當事人適格。
（二）原告為居住屏東縣九如鄉玉水村之居民，被告以94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函許可參加人在系爭土地設置殯儀館及火化場。上開函文對參加人固屬授益行政處分，卻對原告生命權、健康權及財產權產生重大侵害。原告所居住之九如鄉，位於屏東平原沖積扇前端，地底豐沛的地下水由此滲出，形成獨特的泉水生態區，當地居民迄今均飲用地下泉水，並無自來水管線之設置；居民百年前就開始用泉水種植香蕉，有全球唯一的「香蕉試驗所」，生長的香蕉根系都淹在水中，稱為「水香蕉」，九如鄉也是全國最大冬季蔬菜供應地，九如鄉環境生態實有特殊之不可替代性。乃系爭准許參加人設置殯儀館、火化場之行政處分，不僅侵害居民權益，更違反相關法令。又系爭土地附近有曹公圳（飲用水取水口），彙流地下水至澄清湖，並供高雄縣市居民飲用。從而，依飲用水管理條例第5條規定，在飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內之地區，不得有污染水源水質之行為。是請求函詢環保署，系爭土地是否為飲用水管理條例公告劃定為飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內之地區？
（三）原處分未實施環境影響評估，依環境影響評估法第14條及殯葬管理條例第8條第1項規定，應屬違法無效：1.按「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：‧‧‧十一、其他經中央主管機關公告者。」「前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後1年內定之，送立法院備查。」「本法所定縣（市）主管機關之權限如下：一、有關縣（市）環境影響評估工作之規劃及執行事項。‧‧‧三、有關縣（市）目的事業主管機關轉送環境影響說明書、評估書、環境影響調查報告書之審查事項。」分別為環境影響評估法第5條第1項第11款、第2項及同法施行細則第5條第1款、第3款所明定。又行政院環境保護署（下稱環保署）因此定有「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」（下稱開發行為環評標準），作為土地開發行為應否實施環評之法規依據。基此，95年2月20日修正前之「開發行為環評標準」第31條第4款固規定，火葬場、納骨堂申請開發面積2公頃以上或擴建面積1公頃以上者，應實施環境影響評估。然上開環保署修正發布之「開發行為環評標準」第31條第19款已規定，只要火化場之興建工程，不區分是否獨立使用，不論規模大小，均應實施環境影響評估，其理由乃為，火化場、掩埋場與焚化場均屬鄰避設施，其興建應實施環境影響評估。蓋殯儀館及火化場之設置，屬於鄰避設施，易生高分貝噪音、空氣、地下水污染及飛揚火花，勢必對周遭環境產生影響危害，故環境影響評估法特別嚴密規範。2.查系爭土地如欲進行殯儀館、火化場之開發，依環保署94年3月15日環署綜字第0940012946號函表示，本件系爭土地既有公墓基地內含有主納骨塔、無主納骨塔、土地公神像、服務中心等設施，與本件火化場及殯儀館之公共設施（停車場、服務中心、公共衛生設備等），若無法區分使用，則視為既有納骨塔之擴建行為，應實施環評。又「殯葬設施得分別或共同設置，其經營者相同，且殯葬設施相鄰者，第12條至前條規定之應有設施得共用之。」為殯葬管理條例第16條第1項所明定。本件既有公墓基地與系爭土地基地係緊密相連，並無設置物可供物理上區隔，且系爭火化場設置完成後，其骨灰骸亦將存放既有公墓之納骨塔，公共設施（停車場、服務中心、公共衛生設備等）亦將共用，依物理客觀性及社會一般觀念，系爭火化場與舊有公墓無法區隔使用，至為顯然，自應視為既有納骨塔之擴建行為而實施環評。退步言之，系爭火化場及殯儀館之設置案，工程尚未開工，行政處分並未執行，「處理程序」應認尚未終結。從而，系爭殯葬設施既位於居民皆飲用地下泉水之九如鄉，參諸前揭修正後「開發行為環評標準」擴大環評實施範圍之精神，不論開發面積多寡，本件應適用新法規定實施環評。基此，本件無論依新、舊「開發行為環評標準」規定，均應實施環評。其既未實施，依環境影響評估法第14條規定，系爭許可處分無效。3.次按「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；‧‧‧。」為殯葬管理條例第8條第1項前段所明定。查系爭火化場屬高污染及高風險之鄰避設施，將對環境及居民造成相當損害，已無庸置疑，被告容許參加人以鄰為壑，選擇無自來水設施、居民皆飲用地下水之九如鄉設置火化場，已悖於殯葬管理條例第8條設置、擴充殯葬設施應不影響水土保持、環境保護之規定。縱認系爭火化場設置案，是否違反當地水土保持及環境保護，尚未有確切明證，然此正為本件應實施環境影響評估之最重要理由，豈能未經客觀上環境影響評估，即主觀認定安全無虞？尤以，系爭殯葬設施之設置案，若無環境影響評估之嚴謹論證，九如鄉居民之地下飲用水將無法取用，所種植之高經濟作物更將跌價滯銷，其所造成之人民生存、健康、財產損失，誰應負責？從而，若認本件無庸實施環境影響評估，即得設置長久性之污染設施，顯然牴觸上開殯葬管理條例第8條第1項前段之規定，並直接侵害居民權益。自不足採。4.又按參加人於93年11月25日以屏市民字第0930041554號函向被告申請設置殯儀館、火化場所提之計畫書，其中「營運計畫」就已開宗明義提及：「藉由殯葬三合一，以期達到更高之服務效益。」而「課題與對策一」亦提及：「幾年前屏東市就未雨綢繆在九如鄉行政區域內購買一土地，計畫興建一殯葬一元化公墓，集火化場、殯儀館、納骨塔等公墓設施。」「今在冷水坑已規劃1個一元化公墓，且納骨塔及公墓皆已設立完成，且獨立使用，今再規劃興建1座6個爐具的火化場及殯儀館等奠禮堂‧‧‧。」又「課題與對策三」提及：「本公墓已規劃多年，從早期開始設計的火化場、殯儀館、納骨堂及土葬區，到目前火化場及殯儀館受到當地居民之強烈反彈，延至今日都無法完成，已開發的部分僅限於納骨堂及土葬區，最大反對聲浪的即是火化場，‧‧‧。」可知本件參加人從最早設計就是包含納骨堂、土葬區、火化場及殯儀館，並分段開發，主要目的就是要與系爭土地上原有納骨塔形成1個三合一的整體殯葬設施。從而，本次申請案應整體觀察，足可認為係原先殯葬設施之擴建，而其擴建面積（1.9公頃）為1公頃以上，依開發行為環評標準規定，本件申請案應實施環境影響評估。5.有關系爭土地係從72年間即由被告陳報臺灣省政府核准參加人設置公墓在案，而當時所陳報之土地面積就是2.75公頃。嗣後參加人重新規劃土地，並於83年2月1日設置冷水坑公園化公墓，亦係以整筆土地為設計對象，土地外圍並設有竹籬及圍牆，土地內部則進一步區分納骨塔區及土葬墳墓區。而本次參加人申請設置殯儀館、火化場，亦係保留原先納骨塔等殯葬設施為前提（原土葬墳墓區遷葬他處），並希望達成上述「殯葬一元化」之目的。是足可認本次申請案確係原先納骨塔等殯葬設施之擴建行為。6.此外，被告所稱退縮3公尺以形成隔離綠帶之主張，與法並無所據。蓋殯葬管理條例第13條及第14條並未將隔離綠帶規定為殯儀館、火化場之應設置設施。且按「農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點」第12點規定，就特定農業區變更作為其他使用者，得配合土地規劃配置，其隔離綠帶或設施面積不得少於申請事業面積之30％。然查本件隔離綠帶僅有1,480平方公尺，不到19,000平方公尺之30％，可見被告所稱隔離綠帶僅係為避免環評所為之藉詞。況按屏東縣屏東市殯葬管理自治條例第11條規定，系爭火化場設置完成後，其骨灰骸亦僅能存放於納骨塔，而不能存放於公墓之內。從而，有關系爭火葬場所燒的骨灰必與緊鄰的納骨塔共用，是依社會一般觀念，顯難將系爭殯儀館、火化場與納骨塔區分使用。7.復依鈞院95年12月13日之勘驗筆錄記載：「系爭納骨堂與火葬場中間，即納骨堂服務中心右側至聯外道路（註：大門口）之間，目前有7米寬之綠色植栽，服務中心左側雖有綠色植栽包圍，但長度不深，而是大部分已種樹連結至1147地號北側界址。」等語。
此亦有現場照片可證。所謂服務中心右側7公尺綠帶，僅係歸園（納骨堂）大門右前方之花圃，服務中心左側僅係種一排樹，北延到系爭土地北側界址，根本無所謂南北縱貫切割系爭土地之7公尺「綠帶」存在。再者，兩者若合併計算，等同「共用」公共設施，而非獨立設置，足見系爭土地內原有主納骨塔、服務中心、綠帶等殯葬設施，係整體觀察而可視為擴建殯葬設施，故應實施環境影響評估。又按「第12條至前條所定聯外道路，其寬度不得小於6公尺。」為殯葬管理條例第16條第2項所明定。其意指殯儀館、火化場等殯葬設施之聯外道路寬度不得少於6公尺。查屏東縣九如鄉公所（下稱九如鄉公所）建設課曾於本件爭訟期間到系爭土地外圍之聯外道路測量，測得系爭殯儀館、火化場東邊、南邊及北邊之聯外道路寬度均少於6公尺，顯違殯葬管理條例第16條第2項規定，而被告未予詳查，逕予同意設置殯儀館及火化場，顯有違法，應予撤銷。
（四）被告未知會九如鄉公所，即擅自准許參加人設立火化場及殯葬設施，復未說明理由，係屬裁量怠惰，原處分即屬違法：1.舊「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」（已廢止）第4條第3項規定：「公立喪葬設施設置於轄區外者，應先徵得該管主管機關之同意。」，嗣91年7月17日殯葬管理條例施行後，雖無當地主管機關同意之明文。然參諸殯葬管理條例第3條第1項及第2項第3款：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。」「主管機關之權責劃分如下：‧‧‧三、鄉（鎮、市）主管機關：（一）鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置、經營及管理。（二）埋葬、火化及起掘許可證明之核發。（三）違法設置、擴建、增建、改建殯葬設施、違法從事殯葬服務業及違法殯葬行為之查報。」之規定，殯葬設施係屬鄉鎮自治事項，九如鄉公所與參加人係平行之主管機關，參加人欲在九如鄉轄區設置市立殯葬設施，依法應經主管機關九如鄉公所許可。另依地方制度法第20條規定，參加人欲設置市立殯葬設施，係屬屏東市自治事項，並非九如鄉自治事項，則屏東市豈能在九如鄉轄區執行自治事項即設置屏東市立殯葬設施？是修正後殯葬管理條例固未明定喪葬設施設立應經地方政府同意，然此從地方制度法亦可獲致相同結論。另參諸被告94年9月27日屏府民禮字第0000000000函，亦稱本件參加人申請設置殯儀館、火化場乙案，於經九如鄉公所同意前，暫緩辦理自明。是系爭原處分興建殯葬設施之內容，既未經九如鄉公所同意，於法即難謂有效。2.又「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰‧‧‧二、主旨、事實、理由及其法令依據。」分別為行政程序法第102條、第96條第1項第2款所明定。上開行政程序法規定之立法意旨，係本於正當法律程序之要求，尤以本件係屬高敏感、高爭議之鄰避案件，更應嚴守法律正當程序。準此，殯葬設施之設置既屬自治行政事項，而九如鄉公所因自治行政事項遭受不利負擔，即屬與人民立於同一之地位。是縱認被告基於上級自治機關裁量權行使，決定殯葬設施之設置地點，惟本件被告於審理殯葬設施設置案時，並未依法通知九如鄉公所及原告就開發面積、補償措施及阻隔設施等重要事項表示意見，即逕行許可參加人設立火化場，已然違反正當法律程序之要求，並屬不能補正，於法即有未合。再者，被告對於屏東市立殯儀館及火化場用地之決定，為何不選擇參加人所有坐落屏東市之用地，而選擇農業發展用地之九如鄉？有何正當理由？有無牴觸我國農業永續發展之國策？處分書竟無任何隻字片語提及。依上，被告未使九如鄉公所陳述意見於先，復未說明判斷理由如後，即率然作成原處分容許火化場之設置，在在證明被告漠視法令，裁量明顯怠惰，原處分既有裁量怠惰之瑕疵，即屬違法。3.又97年7月11日公布之屏東縣殯葬管理自治條例第5條規定：「殯葬設施之設置地點，應先徵得當地鄉（鎮、市）主管機關同意，跨越其他行政區域者，亦同。‧‧‧。」係沿襲91年8月23日廢止之墳墓設置管理條例施行細則第2條之立法意旨而來。故九如鄉公所及鄉民代表會迄今均堅決反對設立殯儀館及火化場，蓋原處分設置殯儀館、火化場之決定，並未經九如鄉公所會商同意。況且，系爭土地在此次88水災，更是淹得一塌糊塗，難以想像將來興建火化場後對於九如鄉民飲用地下水之危害。
（五）再按「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；其與下列第1款地點距離不得少於1千公尺，與第2款、第3款及第6款地點距離不得少於5百公尺，與其他各款地點應因地制宜，保持適當距離。但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定：一、公共飲水井或飲用水之水源地。二、學校、醫院、幼稚園、托兒所。
三、戶口繁盛地區。四、河川。五、工廠、礦場。六、貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所。」「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於3百公尺，與第6款規定之地點距離不得少於5百公尺，與第3款戶口繁盛地區應保持適當距離。」分別為行為時殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項所明定。系爭殯儀館及火化場之設置地點，距空軍第四三九混合聯隊之軍事設施及爆炸性廠庫不足200公尺，一旦允准設置，其所生易燃物質隨時可能引起大爆炸，對於鄰近地區居民之生命、財產隨時有重大威脅；此參諸空軍第四三九混合聯隊93年10月15日士後字第0930008879號函自明。另衡酌空軍第四三九混合聯隊94年5月5日士後字第0940003789號函，系爭設置地點僅距離爆炸性廠庫270公尺，遠不足殯葬管理條例規定之500公尺，實不能設置殯儀館及火化場。至於該函所稱「海岸、山地及重要軍事設施管制區與禁建、限建範圍劃定、公告及管制作業規定」，僅係針對一般建築之法規命令，並非針對加油站、核能電廠、火化場等危險高污染建物規範，其效力自不能與特別法地位之殯葬管理條例法律效力（最低500公尺）相提並論。況且，系爭土地距九如鄉玉水村落不足250公尺，距當地居民地下水井及國小、九如國中及高屏溪攔河堰及高屏溪流域均在300公尺至1,000公尺範圍內，實不宜設置殯儀館及火化場及居民生命財產安全。是參諸前揭行為時殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項規定，系爭殯儀館、火化場之設置，與人口密集社區、學校及水源均小於法定距離，顯然違反上開殯葬管理條例之規定，即屬違法。至於被告抗辯本件有行為時殯葬管理條例第9條第2項「非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受距離限制」規定之適用，然參加人為設置系爭殯儀館、火化場，早就廢止原先「供公眾營葬屍體、埋藏骨灰或供樹葬」之公墓設施，進而該部分土地已不該當行為時殯葬管理條例第9條第2項所稱非都市土地「已設置公墓」之要件。是就本申請案而言，應有行為時殯葬管理條例第9條第1項規定之距離限制。
（六）本件原告以利害關係人身分提起訴願，並未逾期：1.按最高行政法院98年度判字第807號判決發回意旨略以行政程序法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」觀其立法意旨，該規定對於未受送達行政處分書之利害關係人亦有適用。2.按原告甲○○與其父吳居興同住在屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地，距離系爭殯儀館、火化場不到220公尺，而原告乙○○及丙○○則分別住在玉水段1050及1053地號土地，距離系爭殯儀館、火化場約為315公尺，足見原告等3人居住地點均緊鄰系爭土地。又因九如鄉常年無自來水設施，均需抽取當地地下水飲用，加諸當地常吹西南風，更會將濃煙吹進原告家裡及玉水村內。是原告為避免自己生命權、健康權產生威脅，並因環境影響評估法兼具有保障開發地周圍居民之立法意旨（司法院釋字第469號解釋），故原告提起本件訴願，實為利害關係人之身分，而屬於應受送達通知或公告通知之人。又因被告未曾向原告為送達或公告系爭處分，且亦未教示救濟期間，故依上開最高行政法院發回意旨，本件應有行政程序法第98條第3項規定之適用。亦即原告於95年1月14日提起訴願，尚在1年救濟期間內，足認訴願並未逾期。
（七）原處分授權開發單位自行判斷是否要實行環境影響評估，違反環境影響評估法第2條、第3條主管機關要自行認定之規定，並違反司法院釋字第524號解釋所揭櫫「禁止再授權」原則：1.按「本法所稱主管機關︰在中央為行政院環境保護署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「各級主管機關為審查環境影響評估報告有關事項，應設環境影響評估審查委員會。」環境影響評估法第2條及第3條第1項定有明文。又「倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章。」此有司法院釋字第524號解釋意旨可資參照。是縣（市）政府應設環境影響評估審查委員會。2.經查，被告94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函記載：「說明：‧‧‧二、設置時請確依下列事項辦理：（一）本案申請面積為19,000平方公尺，是否實施環評，依行政院環保署94年3月15日環署綜字第0940012946號函示，本案公共設施如停車場、服務中心、公共衛生設備等，係獨立設置，與基地內既有之納骨堂非屬共用，故免實施環境影響評估。但若共用則視為既有設施（納骨堂）之擴建行為，應實施環評。」觀其內容，乃被告授權開發單位即參加人自行判斷是否要實施環評，此舉顯然違法。蓋依據環保署94年5月26日環署綜字第0940037932號函載明該署同年3月15日環署綜字第0940012946號函僅係就本件應否實施環境影響評估，明列認定原則，並未同意免實施環境影響評估。更明言本件應否實施環境影響評估，應請即被告逕依本件實質開發內容及環保署函示原則，予以認定。是被告應自行認定本件應否實施環境影響評估。又按環境影響評估法第2條、第3條第1項規定，法條僅明列「縣（市）政府」為主管機關，並無授權鄉鎮（市）公所可以代替縣（市）政府為認定機關，故系爭處分顯違反「再授權禁止」之原則。況且，依常理言之，豈有身為環評主管機關之被告，逕自授權開發單位即參加人自行認定本件應否實施環評？此誠違反迴避原則等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）程序部分：
1.按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。‧‧‧。」為訴願法第14條規定。查參加人就系爭號土地，於93年11月25日向被告申請新設置殯儀館、火化場，經被告以94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函許可設立；嗣九如鄉鄉民組織反對火葬場遷建自救會，於94年9月21日發動群眾向被告抗議，被告亦召開○○○鄉○○段○○○○○號設置殯儀館、火化場核准案審查檢討會」，並於94年11月7日以屏府民禮字第0940214938號函將會議審查結果無違誤之情形，函復九如鄉公所及屏東縣九如鄉玉水社區發展協會。原告甲○○為玉水村村長，餘等亦為玉水村民，應於上述期間已知悉參加人就系爭土地申請新設置殯儀館、火化場案，經被告以94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函許可設立之行政處分。故原告提起訴願之時效，已明顯逾越訴願法第14條之期限規定，應為不受理。
2.依訴願法第18條規定，自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。得提起訴願者雖包括利害關係人而非專以受處分人為限，但斯所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包含事實上之利害關係在內（最高行政法院75年度判字第362號判例足參）。原告未能說明其於參加人所受處分有何項法律上利害關係，而以其自己之名義對參加人之處分案件為行政爭訟，尚難認其有此權利。縱依司法院釋字第469號解釋理由書以：「‧‧‧如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」亦須可得知有保障特定人之意旨時，且須個人權益因而受損害者，始得依法請求救濟，才不致因此而造成撤銷訴訟性質改變，而淪為民眾訴訟（吳庚，行政爭訟法論，88年5月修訂版，第106頁後段）。原告並不能說明其對系爭之處分有何法律上利害關係，或殯葬管理條例有何保障特定人之意旨，及個人何種權益因而受損害，是其提起本件行政訴訟，仍有不符。
（二）實體部分：
1.系爭土地於74年2月27日已更正編定為特定農業區墳墓用地，現況為冷水坑公墓，為原告承認之事實。又已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受距離規定之限制，依據行為時殯葬管理條例第9條第2項立法說明：「因殯葬設施具高鄰避性，其設置地點於都會區內尤其難覓，故規定都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不受前項距離規定之限制。」參加人申請設置殯儀館及火化場之地點，於83年2月1日即公告公墓用地而受理民眾申請，符合前開行為時殯葬管理條例第9條第2項規定，免受同條第1項距離之限制。基此，原告主張系爭殯儀館、火化場距空軍第四三九混合聯隊之軍事設施及爆炸性廠庫不足200公尺、距九如鄉玉水村落不足250公尺、距當地居民地下水井及九如國小、九如國中、高屏溪攔河堰及高屏溪流域均在300公尺至1,000公尺範圍內，已違反行為時殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項規定云云，自不可採。至本件原告要求向環保署或內政部國土測繪中心調查之函詢事項，諸如系爭土地是否為飲用水水源水質保護區？距離玉水村落之距離多遠？距離空軍第四三九混合聯隊之爆炸性廠庫多遠？揆諸上開說明，本件殯儀館、火化場之設置既已依行為時殯葬管理條例第9條第2項之規定不受規定距離之限制，被告認已無調查函詢之必要，附此敘明。
2.設置地點其停車場、服務中心、公共衛生設備等公共設施係屬獨立設置，依認定原則免實施環境影響評估，爰分述如下：（1）依環保署94年3月15日環署綜字第0940012946號函釋，本件公共設施若屬獨立設置，與基地內既有之納骨堂非屬共用，可區分使用時，則本件為火化場及殯儀館之興建行為，依開發行為環評標準，免實施環境影響評估；反之，若火化場及殯儀館與既有納骨堂之公共設施，無法區分使用，則本件視為既有納骨堂之擴建行為，依認定標準，應實施環境影響評估。故本件審查是否須實施環評，在於公共設施是否共用以及是否獨立設置可區分使用。
（2）參加人申報計畫書中顯示，申請開發面積為19,000平方公尺，公共設施如停車場、服務中心、公共衛生設備等，均另行規劃設置，並未與既有納骨堂共用，本件應可認定係獨立設置，故免實施環境影響評估。且舊的既有之歸園（納骨堂），與系爭火葬設施之間，依前審法官至現場之履勘記載，中間已有7公尺範圍之植栽樹林予以阻隔，再加上系爭火葬設施之計畫書中，又有「3公尺之綠帶」隔離設施，系爭火葬設施與舊有之歸園（納骨堂）至少有10公尺之間隔，顯見兩者分別獨立，並無共用情事，無實施環境影響評估之必要。（3）然為避免本件開發時違反原核准設置事項，被告於核准設置函告知：「但若共用則視為暨有設施（納骨堂）之擴建行為，應實施環評。」故本件開發時，如參加人違反上開環保署函釋，自應依環境影響評估法等相關規定辦理，然此為開發行為違反原核定之另一問題。被告依環評法令主管機關釋示所為之核准，並無裁量逾越或裁量濫用情事，自無違反環境影響評估法。（4）申設地點為參加人列管有案之公墓，符合行為時殯葬管理條例第9條規定，在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者設置殯儀館、火化場設施。本件參加人當時於系爭土地申請設置公墓之核准機關為臺灣省政府，前經臺灣省政府以72年9月9日72府社三字第15447號函同意設置公墓在案。被告復依據行為時殯葬管理條例第9條第2項審核同意該案在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者設置殯儀館、火化場設施，並無疑義。
3.殯葬管理條例有關喪葬設施之設置，無庸當地主管機關同意。就殯葬管理事項，地方制度法僅為一般性規定，其權責劃分、應備具文件及審查程序等，殯葬管理條例有明確規範，殯葬管理條例為地方制度法之特別法，關於鄉（鎮、市）殯葬設施之設置，自應優先適用殯葬管理條例規定；申言之，鄉（鎮、市）殯葬設施之設置、擴充、增建或改建雖屬鄉（鎮、市）自治事項，然須經縣（市）主管機關之核准，始得為之。簡言之，鄉（鎮、市）公所僅有設置、經營及管理之權限，對轄內殯葬設施並無核准、許可及同意權。故參加人欲在上開地號之所有土地設置殯儀館及火化場，檢送設置計畫書及相關文件向被告提出申請，自符合前開規定程序。次按殯葬管理條例並無規範鄉（鎮、市）公所於他行政區域設置公立殯葬設施時，應事先徵得該區域主管機關之同意。
4.91年7月17日因墳墓設置管理條例已廢止，同日新訂之殯葬管理條例有關喪葬設施之設置，並無規定跨區域設置殯葬設施須經當地主管機關同意。又地方制度法第20條說明：（一）設置殯葬設施為鄉（鎮、市）之自治事項：按地方制度法第1條第2項規定：「地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」同法第20條第3款第3目規定：「下列各款為鄉（鎮、市）自治事項：‧‧‧三、‧‧‧（三）鄉（鎮、市）殯葬設施之設置及管理。」而設置殯葬設施係依殯葬管理條例辦理，參加人得申請設置殯葬設施，被告依殯葬管理條例審查，依殯葬管理條例第3條第1項規定：「本條例所稱主管機關：‧‧‧在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。」同條第2項第2款第4目規定：「主管機關之權責劃分如下：‧‧‧二、直轄市、縣（市）主管機關：‧‧‧（四）對轄內鄉（鎮、市）公立殯葬設施設置、更新、遷移之核准。」同條第2項第3款第1目規定：「三、鄉（鎮、市）主管機關：（一）鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置、經營及管理。」綜上規定可知，鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置，須經縣（市）主管機關之核准。另「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；‧‧‧。」殯葬管理條例第7條第1項定有明文。參加人殯葬設施設置案，自應依上開條款向被告提出申請，由被告依殯葬管理條例及相關法規予以審查。
5.申辦位址未涉及列管軍事飛航管制禁限建範圍，原告引用非答覆本案之函文，似有誤會。依據空軍第四三九混合聯隊94年2月4日士後字第0940001135號函謂：參加人於系爭土地興建火化場及殯儀館，申辦位址未涉及列管軍事飛航管制禁限建範圍等語。原告引用該聯隊93年10月15日士後字第0930008879號函，係指參加人前於○○鄉○○○○段○○○號土地興建火化場及殯儀館，與該基地具爆炸性廠庫不足200公尺，與本件不同。按距離之計算，係以測量申請用地距爆炸地點之最近距離計算，系爭土地已○○○鄉○○○○段○○○號土地退縮上百餘公尺，故該聯隊核發申辦位址未涉及列管軍事飛航管制禁限建範圍。原告引用非答覆本案之函文，即有錯誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則以：屏東市原有殯儀館及火化場係位於屏東市○○段○○○○號土地上，佔地面積3,040.24平方公尺，由於現有地點不足以容納空氣污染、水污染等防護設施，亦無停車空間，乃向被告申請在系爭土地上設置殯儀館、火化場。又倘若法律要求必須進行環境影響評估，參加人自將依法辦理等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。是依上開條文提起撤銷訴訟者必原告起訴時「認為」自己之權利或法律上利益受有損害，始得為之；換言之，必須原告主張行政處分損害其權利或法律上利益，而且損害的是「自己」的權利或法律上利益。此項訴訟權能要件設定之目的在排除民眾訴訟，原告必須說明其權利或法律上利益受損害之可能性，避免人民藉行政救濟管道，主張他人權利或公共利益之侵害。然而，原告對其權利或法律上利益受損害，究應主張至何種程度，才符合訴訟權能之要件？目前通說係採可能性理論，祇要原告「自己」之「權利或法律上利益」受損害之「可能性」不被排除，即應認符此要件。
六、查，原告是否為被告94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函（即同意參加人設置殯儀館及火化場之行政處分）效力所及之人而有訴訟權能？則應判斷上開函所依據之法律是否為保護規範？原告主張之權利或法律上利益是否為保護規範之保護範圍？原告主張之權利或法律上利益是否因該函而有受損害之可能性（可能性理論）？按「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；其與下列第1款地點距離不得少於1千公尺，與第2款、第3款及第6款地點距離不得少於5百公尺，與其他各款地點應因地制宜，保持適當距離。但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定：
一、公共飲水井或飲用水之水源地。二、學校、醫院、幼稚園、托兒所。三、戶口繁盛地區。四、河川。五、工廠、礦場。六、貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所。前項公墓專供樹葬者，得縮短其與第1款至第5款地點之距離。」「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於3百公尺，與第6款規定之地點距離不得少於5百公尺，與第3款戶口繁盛地區應保持適當距離。」行為時殯葬管理條例第1條第1項、第8條及第9條第1項前段分別定有明文。因此，行為時殯葬管理條例第8條及第9條第1項前段之規定，具有基於環境與生命之永續發展，以保障殯葬設施所在地居民生命權、身體權、財產權益不因該殯葬設施之設置或擴充而遭受顯著不利影響之規範意旨，而非純粹以保護抽象之環境利益（公共利益）為目的，應屬「保護規範」。本件被告94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函（即同意參加人設置殯儀館及火化場之行政處分）所依據之殯葬管理條例等相關法規既屬保障殯葬設施設置或擴充地區居民生命、身體及財產權益不因該殯葬設施之設置或擴充而遭受顯著不利益影響之保護規範，是當地居民如主張被告上開函有損害及權利或法律上利益之可能，而提起撤銷訴訟，其即具有訴訟權能，而非單純之民眾訴訟。況且，被告上開函具有行政處分之性質，不僅對於參加人具有效力，亦對當地居民產生法律上之效果，則當地居民自為該行政處分效力所及之人，其因生命、身體及財產等權益受有影響而提起之撤銷訴訟，自係屬於對於現實權利或法律上利益有所主張。查，原告等人均居住在屏東縣九如鄉玉水村，原告甲○○所居住之屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地距離系爭土地約220公尺，原告乙○○所居住之同段1050地號土地及原告丙○○所居住之同段1053地號土地距離系爭土地各約315公尺，業據原告分別陳明在卷，復有上開土地登記謄本及各該土地之位置圖等附本院卷足稽。則原告主張渠等現實之生命、身體及財產權益將因被告上開函而有受到損害之可能，即非無據。是原告具有提起本件撤銷訴訟之訴訟權能，洵堪認定。
七、又按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」分別為訴願法第14條第1項、第2項及行政程序法第98條第3項所明定。查，原告為被告94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函效力所及之人，故為該函之利害關係人，並得對該函為行政爭訟，已如前述。又上開函並無教示救濟期間，原告至95年1月14日向內政部提起訴願時，距該函作成尚未逾1年期間，揆諸前揭行政程序法第98條第3項規定，其訴願仍應視為於法定期間內所為，則其提起本件訴訟，自無不合。
八、本件事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有參加人93年11月25日屏市民字第0930041554號函、被告94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函等影本附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為被告同意參加人在系爭土地設置殯儀館及火化場，有無違法，及該殯葬設施應否依開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準之規定實施環境影響評估，經查：
（一）按「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；其與下列第1款地點距離不得少於1千公尺，與第2款、第3款及第6款地點距離不得少於5百公尺，與其他各款地點應因地制宜，保持適當距離。但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定：一、公共飲水井或飲用水之水源地。二、學校、醫院、幼稚園、托兒所。三、戶口繁盛地區。四、河川。五、工廠、礦場。六、貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所。」「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施，應與前條第1項第2款規定之地點距離不得少於3百公尺，與第6款規定之地點距離不得少於5百公尺，與第3款戶口繁盛地區應保持適當距離。都市計畫範圍內劃定為殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施用地依其指定目的使用，或在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地者，不在此限。」行為時殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項、第2項分別定有明文。查，參加人所有玉水段1147地號土地，面積2.75公頃，於72年間即由被告陳報臺灣省政府核准參加人設置公墓在案，該土地並於73年3月6日將編定使用種類由「一般農業區農牧用地」變更為「一般農業區墳墓用地」，並於76年10月1日起開始接受土葬使用，嗣後參加人亦已在該地區設置冷水坑公園化公墓，並於83年2月1日受理民眾申請等情，此有該土地登記謄本、臺灣省政府72年9月9日72府社三字第154447號函、參加人76年9月21日76屏市民字第30318號函、83年1月21日83屏市民字第2461號公告等影本附原處分及本院卷足稽，足認上開土地（面積2.75公頃）係屬在非都市土地已設置公墓範圍內之墳墓用地。而參加人向被告申請設置殯儀館及火化場之土地，位於上開土地西側面積1.9公頃，原屬土葬區乙節，業據被告陳明在卷，復經本院前審受命法官至現場勘驗明確。揆諸前揭行為時殯葬管理條例第9條第2項規定，自不受同條第1項規定距離之限制。是原告主張系爭殯儀館、火化場距空軍四三九混合聯隊之軍事設施及爆炸性廠庫不足200公尺，距九如鄉玉水村落不足250公尺，距當地居民地下水井及九如國小、九如國中及高屏溪攔河堰及高屏溪流域均在300百公尺至1,000公尺範圍內，已違反殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項規定云云，自不可採。
（二）又按「在飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內之地區，不得有污染水源水質之行為。前項污染水源水質之行為係指︰一、非法砍伐林木或開墾土地。二、工業區之開發或污染性工廠之設立。三、核能及其他能源之開發及放射性核廢料儲存或處理場所之興建。四、傾倒、施放或棄置垃圾、灰渣、土石、污泥、糞尿、廢油、廢化學品、動物屍骸或其他足以污染水源水質之物品。五、以營利為目的之飼養家畜、家禽。六、新社區之開發。但原住民部落因人口自然增加形成之社區，不在此限。七、高爾夫球場之興、修建或擴建。八、土石採取及探礦、採礦。
九、規模及範圍達應實施環境影響評估之鐵路、大眾捷運系統、港灣及機場之開發。十、河道變更足以影響水質自淨能力，且未經主管機關及目的事業主管機關同意者。十
一、道路及運動場地之開發，未經主管機關及目的事業主管機關同意者。十二、其他經中央主管機關公告禁止之行為。」為飲用水管理條例第5條第1項、第2項所明定。則由上開法條規定可知，設置公墓、骨灰（骸）存放設施、殯儀館或火化場並非該法條規範之行為，故本件參加人設置殯儀館及火化場之行為，仍應適用前揭行為時殯葬管理條例第8條第1項及第9條第1項、第2項規定，而行為時殯葬管理條例第8條第1項固規定，設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，與公共飲水井或飲用水之水源地距離不得少於1千公尺，然行為時同條例第9條第1項規定，設置、擴充殯儀館或火化場，則無前揭限制規定，足見該條例於立法時已考量設置公墓、骨灰（骸）存放設施與設置殯儀館、火化場之性質並不相同，殯儀館及火化場所可能造成之環境影響，應為噪音及空氣污染，與飲用水之水源尚無關聯，故設置殯儀館、火化場並無與公共飲水井或飲用水之水源地距離之限制。況且，系爭殯儀館、火化場之設置依行為時殯葬管理條例第9條第2項規定，亦不受同條第1項規定距離之限制，已如前述。是原告主張依飲用水管理條例第5條規定，在飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內之地區，不得有污染水源水質之行為，並請求函詢環保署，系爭土地是否為飲用水管理條例公告劃定為飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內之地區，核無必要，併此敘明。
（三）再按「殯儀館應有下列設施：．．．十二、聯外道路。」「火化場應有下列設施：．．．七、聯外道路。」「第12條至前條所定聯外道路，其寬度不得小於6公尺。」行為時殯葬管理條例第13條第12款、第14條第7款及第16條第2項分別定有明文。查，系爭殯儀館及火化場之聯外道路可由其南側緊鄰停車場之道路通往機場外環道通臺1線或臺3線，亦可經由東側16甲路通往臺3線，而系爭殯儀館及火化場南側道路寬約5.2公尺，而其東側道路寬約8.1公尺等情，業據本院到場勘驗明確，復有勘驗筆錄及現場照片可稽。則系爭殯儀館及火化場東側之16甲路寬度既超過6公尺，其寬度已符合殯葬管理條例第16條第2項之規定。原告主張系爭殯儀館及火化場之聯外道路寬度不足6公尺，與前揭殯葬管理條例規定不合云云，尚非可取。又原告主張本院勘驗時測量系爭殯儀館及火化場東側16甲路時，係包含邊溝、行道樹、電線桿，該路舖設柏油路寬僅5.4公尺云云。然查，本院測量16甲路寬度，係以道路北側之邊溝及南側之電線桿兩者之距離為準，該道路北側路邊雖有兩顆樹木，惟道路之寬度應以其實際之寬度為準，若道路兩旁偶有路樹未清除，乃為主管機關應否將路樹清除之問題，並不因該道路偶有路樹存在，即認定該道路寬度應以路樹為準。另道路之寬度亦非以其實際舖柏油之寬度為準，否則就未舖設柏油之道路，豈不認定其該道路無寬度，故原告上開主張，亦非可採。
（四）其次，「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。主管機關之權責劃分如下：．．．二、直轄市、縣（市）主管機關：．．．（四）對轄內鄉（鎮、市）公立殯葬設施設置、更新、遷移之核准。．．．三、鄉（鎮、市）主管機關：（一）鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置、經營及管理。（二）埋葬、火化及起掘許可證明之核發。（三）違法設置、擴建、增建、改建殯葬設施、違法從事殯葬服務業及違法殯葬行為之查報。前項第3款第1目之設置，須經縣（市）主管機關之核准；第2目、第3目之業務，於直轄市或市，由直轄市或市主管機關辦理之。」「下列各款為鄉（鎮、市）自治事項：．．．三、關於社會服務事項如下：．．．（三）鄉（鎮、市）殯葬設施之設置及管理。」殯葬管理條例第3條第1項第2款第4目、第3款、第2項及地方制度法第20條第3款第3目分別定有明文。綜上法律規定可知，鄉（鎮、市）公立殯葬設施設置之核准權限為該管縣（市）主管機關，而就殯葬業務鄉（鎮、市）自治事項，僅為殯葬設施之設置及管理，至於其他鄉鎮所設置或私人所設置之殯葬設施，轄內鄉（鎮、市）並無同意或核准之權。本件參加人在上開土地設置殯儀館及火化場，依上開法律規定向被告申請核准，依法並無不合。至於屏東縣殯葬管理自治條例第5條前段雖規定：「殯葬設施之設置地點，應先徵得當地鄉（鎮、市）主管機關同意，跨越其他行政區域者，亦同。」然該自治條例係於97年7月11日公布施行，而本件參加人係於93年11月25日向被告申請設置系爭殯儀館及火化場，是本件申請案既在屏東縣殯葬管理自治條例第5條公布施行前所提出，自無該條文之適用。原告主張參加人在屏東縣九如鄉轄內設置殯葬設施，應得到九如鄉公所之同意，始得設置云云，尚屬無據。
（五）又「行政機關作限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定聽證者外，應給予處分相對人陳述意見。」「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：一、處分相對人之姓名．．．。二、主旨、事實、理由及其法令依據。」行政程序法第102條及第96條第1項定有明文。查，原告並非被告94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函之相對人，被告並無依上開規定請原告陳述意見後作成行政處分書通知原告之義務。至被告是否應依上開規定將系爭行政處分書通知九如鄉公所，應由九如鄉公所自行主張權利，無由原告為之主張之餘地。又參加人申請設置殯儀館及火化場之土地，於72年間即由被告陳報臺灣省政府核准參加人設置公墓，並於73年3月6日將編定使用種類由「一般農業區農牧用地」變更為「一般農業區墳墓用地」，嗣後參加人亦已在該地區設置冷水坑公園化公墓，並於83年2月1日受理民眾申請乙節，已如前述，則被告考量上開土地本即為公墓用地，並設有公園化公墓及納骨塔，與本件參加人申請設置之殯儀館及火化場，均同屬殯葬設施之性質，對當地環境之影響變動不大，故而認無另外徵詢原告意見之必要，並無違誤。原告主張系爭殯儀館及火化場之興建，被告未通知原告及九如鄉公所陳述意見，且系爭處分書未表明選擇系爭玉水段1147地號土地設置殯儀館、火化場之必要性及正當性，違反正當法律程序云云，亦不足取。
（六）又按「本標準依環境影響評估法（以下簡稱本法）第5條第2項規定訂定之。」「其他開發行為，有下列情形之一者，應實施環境影響評估：一、工商綜合區開發（含綜合工業分區、物流專業分區、工商服務及展覽分區、修理服務分區、購物中心分區）、購物專用區或大型購物中心興建或擴建工程，符合下列規定之一者：（一）位於國家公園。（二）位於野生動物保護區或野生動物重要棲息環境。（三）位於山坡地，申請開發面積1公頃以上者。．．．三、公墓興建或擴建工程，符合下列規定之一者：（一）第1款第1目或第2目規定。（二）位於山坡地，申請開發面積5公頃以上者；其在自來水水源水質水量保護區內，申請開發面積2.5公頃以上者。（三）申請開發面積5公頃以上或擴建面積累積2.5公頃以上者。四、火化場、殯儀館、骨灰（骸）存放設施興建或擴建工程符合第1款第1目、第2目或第3目規定，或申請開發面積2公頃以上或擴建面積1公頃以上者。」開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第1條、第31條第1款第1目、第2目、第3目、第3款、第4款分別定有明文。查，本件參加人申請設置系爭殯儀館及火化場案件，應否實施環境影響評估，經被告向環保署查詢結果認：「．．．二、本案擬於既有公墓用地內設置火化場及殯儀館（原公墓用地變更作火化場及殯儀館使用），既有公墓基地內含有主納骨塔、無主納骨塔、土地公神像、服務中心等設施，基地總面積為2.75公頃。而本次申請設置之火化場及殯儀館基地面積為1.9公頃。（三）有關火化場、殯儀館、骨灰（骸）存放設施興建或擴建工程應否實施環境影響評估，應依『開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準』（以下簡稱認定標準）第31條第4款規定辦理。（四）本案基地若未位於國家公園、野生動物保護區或野生動物重要棲息環境、山坡地，則本案應否實施環境影響評估，應依下述原則辦理：（一）本次申請設置之火化場及殯儀館，其停車場、服務中心、公共衛生設施等公共設施若屬獨立設置，與基地內既有之納骨堂非屬共用，可區分使用時，則本案為火化場及殯儀館之興建行為，依認定標準，免實施環境影響評估。（二）若火化場及殯儀館與納骨塔之公共設施，無法區分使用，則本案視為既有納骨堂之擴建行為，依認定標準，應實施環境影響評估。」此有該署94年3月15日環署綜字第0940012946號函影本附卷為憑。又本件殯儀館及火化場所在之基地四周，與地界鄰接，退縮3公尺，作為隔離綠帶，廣植綠色植栽草花，隔離園區內所產生之噪音並綠化園區，減少對鄰地造成衝擊之影響，且該殯葬設施亦設有公共衛生設備及服務中心乙節，業經本院前審受命法官勘驗現場，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽，此外，復經被告提出該殯葬設施之土地使用配置計畫、土地使用分區圖及原納骨堂配置圖（即本院卷附屏東市公園化公墓配置圖）附本院前審卷可參對照；參以系爭土地東側之納骨堂（歸園）與本件殯儀館及火化場間原即設有7公尺之隔離綠帶，且該納骨堂亦設有服務中心及公共衛生設備，並有獨立之出入口，亦經本院前審受命法官勘驗明確。則本件殯葬設施與原有之納骨堂間既有綠帶為區隔，且其公共設施及出入口亦屬獨立設置，揆諸前揭環保署函釋意旨，足見本件殯葬設施為火化場及殯儀館之興建行為，且未超過上開認定標準第31條第4款規定申請開發之面積，故免實施環境影響評估。至環保署雖於95年2月20日以環署綜字第0950013200號令修正「開發行為環評標準」第31條第19款規定：「火化場之開發符合下列規定之一者：
（一）火化場興建工程。（二）火化場擴建工程符合下列規定之一者：⒈第1款第1目、第2目或第3目規定。⒉擴建面積累積1公頃以上者。⒊新設火化爐．．．。」應實施環境影響評估；惟查系爭被告同意設置殯儀館、火化場之處分作成時間在上開規定修正之前，並無上開規定之適用。原告主張系爭殯葬設施之設置未實施環境影響評估，違反環境影響評估法及95年2月20日修正後「開發行為環評標準」第31條第19款之規定云云，自不可取。又原告主張原處分授權開發單位自行判斷是否要實行環境影響評估，違反環境影響評估法第2條、第3條主管機關要自行認定之規定，並違反司法院釋字第524號解釋所揭櫫「禁止再授權」原則乙節。經查，被告94年3月28日屏府民禮字第0940057095號函說明二記載：「設置時請確實依下列事項辦理：（一）本案申請面積19,000平方公尺，是否實施環評，依行政院環保署94年3月15日環署綜字第0940012946號函示，本案公共設施如停車場、服務中心、公共衛生設備等，係獨立設置，與基地內既有之納骨堂非屬共用，故免實施環境影響評估。但若共用則視為既有設施（納骨堂）之擴建行為，應實施環評。（二）產生廢棄物依廢棄物清理法規定妥處。（三）不得影響排水設施。（四）建築物請依消防法各類場所消防安全設備設置標準設置消防設備。（五）本案設置完竣後依殯葬管理條例第18條規定，應具備相關文件，經本府檢查符合規定並公告後始得啟用。」綜上文義觀之，上開說明事項，其用意僅在促請參加人於籌設系爭殯儀館及火化場時，應注意相關環保法令之規定，至於說明二第1項亦僅是就系爭殯儀館及火化場，應否實施環境影響評估，應遵照前揭環保署函示意旨辦理，並非授權參加人自行決定是否要實行環境影響評估，是原告上開主張，顯有誤會，自不可採。
九、 綜上所述，原告之主張，並不可採。從而，被告同意參加
人設置系爭殯葬設施，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述。又原告請求測量系爭殯葬設施與空軍四三九混合聯隊之爆炸性倉庫、九如鄉內人口密集社區之地下水井、九如國小及九如國中之距離，亦無必要，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 周 良 駿